裴亞洲, 單星辰(北京化工大學 文法學院, 北京 100029)

論以房抵債協(xié)議買賣條款之法律效力
——以民間借貸司法解釋第24條為中心

裴亞洲, 單星辰
(北京化工大學 文法學院, 北京 100029)

以房抵債協(xié)議是指通過簽訂房屋買賣合同擔保民間借貸的協(xié)議,其在司法實踐中大量存在,對于該協(xié)議中買賣條款的效力的認定存在有效與無效的爭議,而《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第24條則對其效力采取了回避的態(tài)度。因為以房抵債協(xié)議不存在通謀虛偽意思表示且與流押契約有明顯區(qū)別,因此不能直接對其買賣條款的效力進行否定。通過對以房抵債協(xié)議買賣條款的性質進行剖析,對讓與擔保說、后讓與擔保說、附解除條件的合同說提出質疑,指出其本質上屬于代物清償預約,在符合法定情形下,債權人可以排除第三人對房屋價款的請求權,即債權人此時享有物權期待權,以期對司法實踐中此類爭議的解決提供一個可以參考的路徑。

以房抵債協(xié)議; 買賣條款; 民間借貸合同 ; 代物清償預約

以房抵債協(xié)議是指當事人針對同一筆款項先后簽訂房屋買賣合同和借款合同兩協(xié)議,并在借款協(xié)議中約定買賣雙方同時分別為出借人及借款人,借款人如到期未能償還借款則履行房屋買賣合同,轉移房屋所有權,約定這種“以房抵債”的處理方式的協(xié)議構成實踐中的以房抵債協(xié)議。以房抵債協(xié)議的實質是以房屋買賣合同擔保民間借貸合同,其產(chǎn)生的原因有二:一是由于房地產(chǎn)開發(fā)商需要在短期內大額融資,故而將銷售的商品房作為借款的擔保;二是由于典型擔保-抵押-在登記和實現(xiàn)環(huán)節(jié)的各種不便利,債權人要求與債務人訂立書面的房屋買賣合同,若債務人未能按期清償債務,則須直接轉移房屋所有權抵債。實踐中,債務人未能到期償還借款的案例十分普遍,并且由于房價的不斷上漲,債務人不愿意履行之前簽訂的房屋買賣合同,所以債務人一般會以協(xié)議屬于流押契約為由主張買賣合同無效,由此協(xié)議產(chǎn)生的糾紛越來越多。本文主要研究當事人之間的核心爭議焦點:以房抵債協(xié)議中買賣條款的效力問題,結合相關法律規(guī)定進行分析和證成,為這類爭議提供一個解決路徑并促進當事人之間的合理選擇。

一、 以房抵債協(xié)議中買賣條款效力的不同觀點

1.肯定買賣條款的效力

這種“有效說”以最高人民法院審判的“朱俊芳與山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案”(以下簡稱“朱俊芳案”)為代表。該案中,一審二審判決買賣條款有效,再審改判無效,最高人民法院終審時認定買賣條款有效。其對買賣條款有效的認定以買賣合同和借款協(xié)議“并立且相互聯(lián)系”為基礎,指出“履行借款協(xié)議是商品房買賣合同的解除條件”[1]。債權人與債務人在借款協(xié)議中約定的有關條款,把兩者之間的房屋買賣合同關系轉化為一種附解除條件的買賣,肯定買賣條款作為一種非典型擔保的法律效力。而早期的判決則傾向于把它看成是債的更新,認為協(xié)議導致了舊債消滅和新債產(chǎn)生,債務人應依協(xié)議書的約定內容承擔連帶保證責任[2]。

2.否定買賣條款的效力

“無效說”則認為以房抵債協(xié)議中的買賣條款無效。以最高人民法院審判的“廣西嘉美房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司與楊偉鵬商品房買賣合同糾紛案”(以下簡稱“楊偉鵬案”)為例,該案中一審二審認為買賣合同有效,最高法改判買賣合同無效[3]。

理論上對以房抵債協(xié)議買賣條款的無效又有兩種不同進路。一種進路認為該協(xié)議中的買賣條款存在通謀虛偽表示,因而無效。雖然債務人到期不履行還款義務時轉移房屋所有權的意思表示是真實的,但是債權人和債務人關于轉移房屋所有權的原因行為即訂立買賣合同的意思表示不是真實的。債務人的真實意思是如果其不履行還款義務則以房屋抵債而不是出賣,債權人實際上也并未支付房屋的價款[4]。因此,雙方當事人的真實意思不是使買賣合同生效,而是在債務人未能清償借款時轉移房屋所有權用以抵償債務。但是以這種方式來認定當事人的真實意圖并不可取。在判斷是否有買賣意圖時不能對當事人表示于外部的效果意思視而不見,因為當事人真意是指當事人已經(jīng)表示于外部的效果意思,而非當事人內心蘊藏的意思,沒有表示的意思并非“意思”,且我國現(xiàn)行法中合同無效之“以合法形式掩蓋非法目的”無法涵蓋通謀虛偽之表示。另一種進路則從流押條款切入,因我國法律明確禁止流押合同,只要約定條款實際上起到與流押條款一樣的效果,即在債務人無法還債則轉移某一特定物的所有權于債權人之情形時可直接適用流押禁令進行無效認定。因而否定買賣合同的效力,同時也否定借款擔保的效力,最終僅承認借貸關系。這種觀點的判決或語焉不詳,如前述楊偉鵬案,或認為爭議條款屬于讓與擔保,故違反流押禁令*如“何椿霖與羅開明燈房屋買賣合同糾紛上訴案”((2007)金牛民初字第2408號)。,或認為當事人簽訂的協(xié)議名為買賣,實為“借款擔保合同”,進而認定其違反禁止流押而無效*如“章敏訴林秀忠等執(zhí)行異議之訴糾紛案”((2013)溫鹿執(zhí)異初字第9號)。,并無統(tǒng)一判定。然流押之禁止存在于擔保物權中,而“以房抵債”協(xié)議是否具有擔保性質尚無定論,該觀點對協(xié)議性質的先行預設有待商榷。

3.回避買賣條款的效力

對買賣條款效力的肯定或者否定,均是通過最高人民法院公報案例體現(xiàn)出來的,其目的是希望為人民法院審理以房抵債合同糾紛厘清一個正確的裁判思路。但實際上上述兩案涇渭分明的判決結果及最高人民法院沒有把以房抵債協(xié)議買賣條款與流押條款等在法律適用上的復雜關系厘清,故而沒有達到目的并且給司法工作者造成了一定的混淆。有學者呼吁最高人民法院應當以判例體系或司法解釋的形式承認讓與擔保[5],于是《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)第24條*《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第24條:當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保,借款到期后借款人不能還款,出借人請求履行買賣合同的,人民法院應當按照民間借貸法律關系審理,并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的,人民法院裁定駁回起訴。按照民間借貸法律關系審理作出的判決生效后,借款人不履行生效判決確定的金錢債務,出借人可以申請拍賣買賣合同標的物,以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額,借款人或者出借人有權主張返還或補償。應運而生。既是為了解決這類糾紛,又是對今后的當事人的行為起到預測作用和指導作用?！兑?guī)定》的征求意見稿第25條曾經(jīng)承認了買賣條款的效力:當買賣合同中約定的價款明顯高于或低于合同履行時的市場價格時,人民法院應支持當事人按照市場價格來履行買賣合同[6]。但最終《規(guī)定》第24條沒有沿用這一思路,同時也沒有沿用“朱俊芳案”或“楊偉鵬案”的審判思路,而是將以房抵債協(xié)議按照民間借貸法律關系審理,回避了買賣合同的效力,并且在第24條第2款規(guī)定債權人只能通過拍賣房屋獲得清償,不能取得房屋所有權。

對于《規(guī)定》第24條的適用理解是:債權人只能以民間借貸糾紛為由起訴,否則將駁回起訴,并且債權人只能以房屋拍賣所得價款償還債務。這就導致雙方簽訂的“以房抵債”協(xié)議不能使債權人在債務人未能到期清償時獲得房屋所有權,債權人沒有獲得更多的法律保障,反而面臨著違反禁止流質規(guī)則的法律風險,可能造成更多債務人的不誠信行為。而且由于第24條沒有明確否定買賣條款的效力,在執(zhí)行標的的過程中,符合法定情形,債權人可以獲得不動產(chǎn)受讓人物權期待權,享有對抗申請執(zhí)行金錢債權的第三人的權利。根據(jù)《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第28條,買受人對登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)提出異議,符合下列情形可以排除第三人對標的物的債權請求權:一是在人民法院查封前已簽訂合法有效的書面買賣合同;二是在人民法院查封之前已經(jīng)合法占有該不動產(chǎn)*《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第28條:金錢債權執(zhí)行中,買受人對登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)提出異議,符合下列情形且其權利能夠排除執(zhí)行的,人民法院應予支持(一)人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同;(二)在人民法院查封前已合法占用該不動產(chǎn);(三)已支付全部價款,或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執(zhí)行;(四)非因買售人自身原因未辦理過戶登記。?！兑?guī)定》的回避態(tài)度說明經(jīng)濟生活中大量存在的以房抵債協(xié)議中涉及的法律關系十分復雜,統(tǒng)一的裁判規(guī)則不利于實現(xiàn)個案正義及當事人之間的利益平衡。

二、以房抵債協(xié)議中買賣條款有效之證成

1.以房抵債協(xié)議中買賣條款是真實的意思表示

通謀虛偽行為在結構上包括內外兩層行為:外部的表面行為系雙方共同作出與其真意不一致的行為,亦稱偽裝行為;內部的隱藏行為則是被掩蓋于表面行為之下,與雙方真意一致的行為,亦稱非偽裝行為。通謀虛偽行為的特點在于表面行為不應生效系雙方當事人合意的結果。與此相反,在以房抵債協(xié)議中,債權人一方是希望買賣條款生效的,并希望以此來保證自己債權的實現(xiàn),這就與通謀虛偽行為中當事人之間故意為不符真意的表示而欠缺效果意思有明顯不同[7]。所以這種行為不屬于通謀虛偽行為。同時,這種行為也不屬于單獨虛偽表示,單獨虛偽表示分為兩類:一是內心保留,二是非誠意表示。單獨虛偽行為未為我國實證法所規(guī)范,而是在《德國民法典》中有所規(guī)定。內心保留是指一方有意作出與真意不相符合的意思表示。《德國民法典》第116條規(guī)定:“表意人作出的意思表示非其所愿,卻作內心保留者,意思表示不因此而無效。若意思表示向對方作出,而對方知悉保留,則是意思表示無效。”被保留的內心真意因為未表示于外,無論動機如何,均不能發(fā)生效力,亦無從影響表示于外行為之效力;非誠意表示是指表意人作出意思表示時并無誠意,并且期待對方不至于對此產(chǎn)生誤認,《德國民法典》第118條使用的術語是戲謔表示,“無誠意的意思表示,若表意人期待誠意之缺乏不至于被誤認,無效”[8]。顯然這也不符合此種行為的法律構成,因而這種買賣的意思表示是真實的。

2.以房抵債協(xié)議不屬于流押契約

判斷以房抵債協(xié)議是否違反禁止流押之規(guī)定,應當考量兩個方面:一是該約定是否對當事人利益平衡造成破壞;二是流押條款的適用范圍。筆者認為在以房抵債糾紛中,以房抵債協(xié)議不同于流押契約。首先,流押契約是擔保合同中的條款,但以房抵債協(xié)議中沒有設立擔保物權,且與流押契約中標的物為抵押物不同,以房抵債協(xié)議中的標的物是債標的。其次,標的物和所擔保債權的價值關系不同。擔保法第35條第1款規(guī)定:“抵押權人所擔保的債權不得超過其抵押物的價值”,即法律不禁止抵押物價格遠高于所擔保之債權之情形。而以物抵債協(xié)議中物的價值與債權數(shù)額基本一致,價值的一致性是以市場價格為參考。同時,以物抵債協(xié)議是平等民事主體之間的合意,建立在意思表示自由、真實的基礎上,并無債權人利用優(yōu)勢地位簽訂流質契約獲得大于債權的利益的目的[9]。所以不應當認定以房抵債協(xié)議為流質合同,因此不應當以禁止流押規(guī)則來否定買賣合同的效力。

由上可知,以房抵債協(xié)議是平等的民事主體之間簽訂的,當債務人不能如期償還借款時,以轉移債務人所有的與欠款數(shù)額相當?shù)姆课菟袡鄟砬鍍攤鶆?雙方意思表示清晰明確,且通過協(xié)議具體條款固化下來。其中債權人一方是希望買賣合同生效的,其意思表示為希望以獲得房屋所有權來保證自己債權的實現(xiàn)。筆者認為應當承認以房抵債協(xié)議中買賣條款的效力, 該效力并非擔保效力而是買賣條款生效:當債務人不按期清償借款時債權人有權要求債務人轉移房屋所有權。杜萬華法官提出:在我們看來,無論是否認定買賣合同的效力,都有可能導致不公平的產(chǎn)生或者損害的是借款人的利益,導致其價值較大的擔保物被無條件地抵債; 或者損害的是出借人的利益,導致原本可以通過擔保的方式獲得的全部債務清償?shù)钠诖淇铡o論哪一種不公平都不是我們愿意看到的,而不公平的產(chǎn)生甚至會更嚴重地催生其他擔保方式,法律體系中更多的規(guī)定和原則都可能遭到挑戰(zhàn),借款人融資更加地困難,經(jīng)濟的發(fā)展會受到更多的限制。這也正是這類糾紛法律構造的復雜之處。故筆者認為,債權人取得房屋所有權后應當返還房屋價款與債務人未清償借款之間的差額,這種做法可以平衡當事人之間的利益分配。

另外,筆者認為應對流押條款進行限縮解釋,胡志剛學者認為強制性規(guī)定可分絕對禁止和相對禁止。前者是為防止當事人企圖實現(xiàn)流質,不管采用何種手段,只要追隨這一目的,其所有行為都視為無效。后者僅禁止采取某種手段實現(xiàn)流質,倘若采取其他手段實現(xiàn)流質,則不在禁止的范圍,其行為依然有效。禁止流押的規(guī)定應屬于后者,所以,法律禁止以設立抵押權、質權等手段達到取得擔保物所有權的實際效果,而不是一概否認以其他擔保方法產(chǎn)生擔保權人取得所有權的相同效果[9]。因此,應該對流押條款進行限縮解釋,避免其擴大適用范圍,以避免違反當事人之間意思自治。

三、以房抵債協(xié)議買賣條款性質之界定

1.以房抵債協(xié)議買賣條款性質的不同學說

明確以房抵債協(xié)議中買賣條款的法律性質對于解決這類糾紛具有重要意義,以房抵債協(xié)議中的買賣房屋條款不屬于設立不動產(chǎn)抵押權。原因在于以房抵債協(xié)議中的買賣條款并沒有抵押房屋的合意。其次,雙方?jīng)]有對房屋進行不動產(chǎn)抵押登記。對于以房抵債協(xié)議買賣條款的真實法律性質主要有以下幾種說法。一是附條件買賣合同說。該觀點認為借貸合同和房屋買賣合同均有效,并將借貸合同的履行作為房屋買賣合同的解除條件。最高人民法院在“朱俊芳案”中即持這一觀點。該院認為:當事人之間簽訂的房屋買賣合同與借款協(xié)議是相互獨立又有緊密聯(lián)系的兩個合同,因為雙方訂立商品房買賣合同的目的是為了擔保借款協(xié)議中的債務,本案中商品房買賣合同中的標的物約定數(shù)額與借款協(xié)議中的標的數(shù)額基本一致。同時,借款協(xié)議為商品房買賣合同的履行提供了解除條件。二是讓與擔保說。該觀點認為“以房抵債”符合讓與擔保的構成,債務人或第三人為債務人的債務設定擔保,轉移擔保標的物的所有權于債權人,待債務履行完畢后,標的物的所有權又回歸于債務人或第三人,債務人到期不能履行債務,債權人可以就該擔保物優(yōu)先受償。三是后讓與擔保說。持該觀點的楊立新教授認為,“以房抵債”雖與讓與擔保最為近似,但因為當事人之間簽訂不動產(chǎn)買賣合同時并未實際履行擔保物的權利轉讓,其所有權的轉移發(fā)生在債務人無法履行還款義務時,因而應稱為后讓與擔保[10]。四是代物清償預約說。該觀點認為房屋買賣合同名為買賣,實為清償期前的代物清償預約。

2.以房抵債協(xié)議買賣條款的性質應界定為代物清償預約

以房抵債協(xié)議買賣條款的性質不屬于讓與擔保、后讓與擔保及附解除條件的買賣合同。杜萬華法官將該協(xié)議中買賣條款的性質認定為讓與擔保,回避了該協(xié)議中買賣條款的效力問題。關于讓與擔保,我國物權法上并無明確規(guī)定。依學理通說,所謂讓與擔保,有廣義和狹義之分,這里的讓與擔保是狹義的讓與擔保。但是若當事人在簽訂以房抵債協(xié)議后并未根據(jù)房屋買賣合同辦理所有權變動登記,買賣合同的買受人一方并未取得房屋所有權,就會因為不符合構成要件而無法成立讓與擔保。若辦理了產(chǎn)權變更登記,則這種登記的外觀也僅表現(xiàn)為所有權的直接轉移,并不能起到讓與擔保的公示效果,如此,讓與擔保的所謂擔保功能也就無從體現(xiàn)。楊立新教授提出的“后讓與擔保”觀點,是以讓與擔保為基礎來論證以房抵債構成擔保物權,并且主張該擔保物權的內容為債權人有權請求取得房屋所有權,但負清算義務。后讓與擔保與讓與擔保兩者的區(qū)別僅在于擔保物權利轉移的時間節(jié)點不同,但因為在后讓與擔保對當事人之間存在買賣合同關系持肯定態(tài)度,而在讓與擔保場合,對買賣關系持否定態(tài)度,且讓與擔保中的擔保效力是以主債權存在為前提, 而后讓與擔保中,標的物讓與同時發(fā)生主債權清償?shù)男Ч?所以其根本不具備擔保效力,因此后讓與擔保概念的成立與否尚有待商榷。此外還有學者就讓與擔保與后讓與擔保論述提出未經(jīng)登記的未來物上的抵押權,認為后讓與擔保是讓與擔保的下位概念,擔保物權利轉移之時間先后不影響法律行為的性質,是一個“未經(jīng)登記”的未來物上的抵押權來否定后讓與擔保的概念。最高人民法院在“朱俊芳案”判決中將當事人之間簽訂的以房抵債協(xié)議界定為附解除條件的買賣合同,從而認可了房屋買賣合同的效力。但是僅將借款協(xié)議的約定認定為買賣合同附設解除條件,不能概括當事人之間法律關系的全部內容。因其不僅約定了到期還款后返還“標的物”權利憑證,同時還約定了不能還款時的處理辦法,即以該“標的物”清償債務。

筆者認為以房抵債協(xié)議中買賣條款的真實法律性質應界定為代物清償預約。根據(jù)代物清償預約的本質特征:一是代物清償預約于債務清償期屆滿之前已經(jīng)成立;二是代物清償預約須當債務人到期不履行債務時方可履行。故而代物清償預約的主要目的在于預先為債務提供擔保,與代物清償側重于清償期屆滿時的消滅債務的法律效果有所區(qū)別。代物清償預約的本質特征與以房抵債協(xié)議買賣條款相符合,可見以房抵債協(xié)議中買賣條款的法律性質是代物清償預約。我國法律沒有明確關于是否允許代物清償預約的規(guī)定,在司法審判中則當事人意思自治模式和一些禁止性規(guī)則及相關判例組成我國現(xiàn)行的代物清償預約環(huán)境,如果當事人簽訂房屋買賣合同并進行預告登記,代物清償預約方具有對抗第三人的效力。

四、 結 語

2017年10月1日將施行的新《民法總則》第一百四十三條規(guī)定了民事法律行為有效的要件:當事人的意思表示真實,且不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。筆者認為以房抵債協(xié)議是雙方當事人之間的真實意思表示,至于該協(xié)議的買賣條款是否違反流押禁令,筆者認為流押禁令僅禁止以設立抵押權、質權等手段達到取得擔保物所有權的實際效果。故而以房抵債協(xié)議是有效的,即該協(xié)議中的買賣條款是有效的。當債務人未能清償借款時債權人可以取得房屋所有權,但在債權人取得房屋所有權時應當返還房屋價款與債務人未清償借款之間的差額,這種做法既遵循了當事人之間的意思自治又兼顧了雙方的利益平衡。

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(責任編輯: 王 薇)

Effectiveness of the Sale-on Terms in Housing-debt Contract ——Focus on Private Lending Judicial Explanation for Article 24

PEIYa-zhou,SHANXing-chen

(School of Arts and Law, Beijing University of Chemical Technology, Beijing 100029, China)

A housing-debt contract is an agreement to guarantee private lending through signing a house sale and purchase contract. Despite its enormous practices, there is still dispute on the effectiveness and ineffectivenessin terms of the clause validity. What is worse, Article 24 of “The provisions of the supreme people’s court on the application of law in private lending cases”adopts an avoidance attitude towards this issue. The validity of house-debtcontracts could not be denied simply because there is no false intention or conspiracy, which is different from fluidity contracts. By analyzing the nature of the clauses for house-debt contracts, such explanations as alienation guarantee, after-alienation guarantee, contract with termination and conditional sale contract are questionable. A house-debt contract is essentially a pre-contract for datio in solutum,and in accordance with the legal cases, the creditors can rule out the third person’s claim for the housing price, i.e., the creditor shall enjoy the right of property expectation, which may provide useful reference for setting such disputes in judicial practices.

housing-debt contract; sale-on term; loan contract; pre-contract for datio in solutum

10．15936/j．cnki．1008-3758．2017．04．012

2016-12-10

裴亞洲(1973- ),男,河北滄州人,北京化工大學副教授,主要從事民商法研究。

D 913

: A

: 1008-3758(2017)04-0405-06