趙婧薇

(大連海事大學 法學院，遼寧 大連 116026)

論民事習慣的司法適用

趙婧薇

(大連海事大學 法學院，遼寧 大連 116026)

《民法總則》第10條首次規(guī)定了習慣作為法律淵源，建立了中國法律、習慣的雙軌制法律淵源體制。通過對民事習慣的界定，以及習慣的司法適用現(xiàn)狀及其他國家或地區(qū)對于習慣作為法律淵源的分析，推定《民法總則》中的習慣實為習慣法。民事習慣司法適用的主要問題在于對于習慣的認定以及司法適用規(guī)則不明確，這些問題在《民法總則》中仍未解決，應從適用條件和適用順序上賦予其新的解讀。民事習慣的司法適用應當符合填補法律空缺、具有具體社會規(guī)則的屬性、習慣法符合公序良俗和法律規(guī)定三個條件，適用的順序為法律規(guī)則優(yōu)先于習慣法適用，習慣法優(yōu)先于法律原則適用。

民法總則；習慣；習慣法；司法適用

習慣是一種社會的天然安排和內生秩序，傳統(tǒng)習慣對我國民眾影響頗深，地方語言及民族意識的客觀存在使得習慣在日常生活中具有重要意義。將習慣作為民法淵源，不僅有利于豐富民法規(guī)則的內容，而且可以保持民法規(guī)則體系的開放性，保障民法規(guī)則的有效實施。[1]然而，如今《民法總則》已經(jīng)生效，對于《民法總則》當中的習慣應當如何理解以及適用，是否與之前所積累的經(jīng)驗有所不同，還應重新考察。

一、民事習慣的界定

(一)習慣與習慣法的關系

習慣是由特定地區(qū)或特定行業(yè)的民眾自發(fā)產(chǎn)生并反復踐行的事實行為，是人們生產(chǎn)生活過程中逐漸形成的社會規(guī)范，具有一定的約束力。目前學界對于習慣法的定義有兩種。其一為國家強制說。國家強制說認為習慣法為具有法律約束力和國家強制力保護的習慣，只有經(jīng)過國家權力機關以成文法的方式認可并賦予其法律效力，才是習慣法。[2]其二為自動生效說。該學說認為，習慣法是國家制定法之外的，只要經(jīng)過一定法律手段，被公眾認可，具有一定強制性即可。[3]姑且不論二者的區(qū)別之處，兩種觀點的統(tǒng)一之處在于，習慣法需要經(jīng)過法律確認，不論是通過制定法的方式抑或其他方式，均需要在原始習慣的基礎上加以法律確認。

1.習慣與習慣法的區(qū)別

首先，習慣是事實，習慣法是法律。習慣是由時間及經(jīng)驗積累而構成的行為規(guī)范。民眾從出生，其衣食住行、婚喪嫁娶無不遵守本民族、本區(qū)域的習慣。可見，習慣具有天然的客觀性，其本質即為一種事實狀態(tài)[4]。而習慣法不論采用國家強制說或是自動生效說，均需要經(jīng)過國家的制定或認可，經(jīng)過法律確認。其次，習慣是自發(fā)產(chǎn)生的，習慣法則需要法律確認。習慣是人們在交往行為中自然長成的，任何一個社群、宗族、階層在其主體間的交往行為中，都會自發(fā)性地形成一定習慣。[5]最后，習慣的運用具有自治性，習慣法的運用具有他治性。人們自覺地運用習慣進行交往行為，體現(xiàn)在具體案件當中即當事人自己援用。習慣法的運用則是依賴國家他治的方式，[6]體現(xiàn)在具體案件當中即法官有義務適用。

2.習慣與習慣法的聯(lián)系

習慣法=事實上的習慣+法律確認。習慣與習慣法之間存在聯(lián)系是顯而易見的，習慣是習慣法產(chǎn)生的基礎，是習慣法產(chǎn)生的源頭，然而并非所有習慣均可稱為習慣法。根據(jù)習慣法的概念拆解便可以得知，習慣法是對于事實習慣經(jīng)過法律的確認而得出的。筆者認為法律確認包含兩方面內容。

第一，客觀方面的司法確認，即通過司法手段對習慣的內容和效力予以確認。例如，可以采用發(fā)布案例的方式，我國最高人民法院發(fā)布的指導性案例以及高級人民法院的公報及案例選等，均為對習慣司法確認的有效方法。又如，可通過匯編整理的方式將習慣整合成集。習慣的調查與匯編是一種重要的司法知識生產(chǎn)方式和生產(chǎn)過程，是法官對于習慣的司法適用的重要前提。[7]我國民國時期便有過類似活動，前南京國民政府司法行政部曾將民事習慣搜集成冊。[8]與此同時，民國時期我國及其他國家對于我國商事習慣的匯集也較為盛興。*如前南京國民政府出版的《上海商事慣例》、日本明治末年出版的《支那經(jīng)濟全書》等。我國地域廣泛，民族眾多，將習慣匯編成冊是對習慣進行司法確認的重要手段。

第二，主觀方面的法律確信。徒法不足以自行，主觀因素是習慣法能夠有效運行的要件。意識理念是習慣運用于司法的引導力。[9]卡爾·拉倫次認為，“認定習慣法的存在，關鍵在于是否具有必要的確信，即民眾是否普遍認為它是正確的”[10]。筆者認為，法律確信是司法機關及民眾對于某一行為規(guī)則的內心確認。由于習慣的自發(fā)性，這種確信便是由司法機關和受習慣約束之人自發(fā)地、主動地相信它是正確的，能夠符合特定群體的共同意志，包含著合乎民眾內心信仰及文化認同、民族認同、地方認同[11]。在特定的社會群體中，對它的違反將導致一種相對普遍的而且具有實際影響力的譴責性反映。[12]

(二)《民法總則》中“習慣”的含義

筆者認為，我國《民法總則》第10條當中所規(guī)定的“習慣”應為習慣法而非事實上的習慣，有以下兩方面原因。

1.中國司法實踐方面

第一，法院判決中直接以民俗習慣為依據(jù)的判決數(shù)量極少。通過研究近些年的司法判例，便可知多數(shù)法官在審判案件時所給出的判案理由并非直接引用民俗習慣，而是經(jīng)過一定轉化適用。例如在“黃某與李某嫁妝糾紛案”中，法官通過對女方父母給予新人嫁妝的原因及目的進行解釋說明，確定女方父母贈予財產(chǎn)時的意圖，最終通過贈予合同的方式予以解決。*泉州市人民法院,(2011)泉民終字第1793號民事判決。類似的，在“張增彬與顧秀蘭彩禮案”中，法官認為男方父母給予聘禮系為維系訂婚男女雙方即將設立的婚姻關系，因而通過合同的意思表示解釋以確定聘禮的所有權歸屬。*遼寧省高級人民法院,(2010)遼民一終字第178號民事判決。

第二，法院判決直接援引習慣法的案件數(shù)量漸增。盡管對于類似案件的判決存在先例，然而由于我國地域廣泛，其參考范圍十分有限。隨著類似案件數(shù)量的增加，最高院發(fā)布了《最高人民法院關于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋(二)》*第10條規(guī)定，當事人請求返還按照習俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應當予以支持：(一)雙方未辦理結婚登記手續(xù)的；(二)雙方辦理結婚登記手續(xù)但確未共同生活的；(三)婚前給付并導致給付人生活困難的。適用前款第(二)、(三)項的規(guī)定，應當以雙方離婚為條件。，認定了彩禮應當返還的情況；最高人民法院2015年12月4日公布了49起婚姻家庭糾紛典型案例，其中提及了對于嫁妝的認定。至此，經(jīng)過最高院及司法解釋的確認以及民眾和司法機關的確認，婚嫁財產(chǎn)所有權歸屬的確定之民俗習慣已成為習慣法。在后續(xù)發(fā)生的類似案件當中，法院判決便直接援引了該答復的內容作為依據(jù)。*四川省儀隴縣人民法院,(2017)川1424民初800號。通過對于司法案例的分析，可見運用習慣法而非民俗習慣的做法是我國司法實踐界一致認同的。

2.外國民法典中作為法源的習慣的含義

將習慣規(guī)定為正式民法淵源的國家不只我國，許多國家都有類似規(guī)定。《瑞士民法典》是近代民法中公開承認習慣作為法律適用時的規(guī)范依據(jù)的最早法典，[13]具有代表性。《瑞士民法典》第1條第2款規(guī)定，法律未規(guī)定者，法院得依習慣法。[14]同時，《瑞士民法典》第5條第2款規(guī)定，本法指示參照適用慣例或地方習慣者，現(xiàn)行州法視為此種慣例或地方習慣。通過對這兩個法條的對比可知，《瑞士民法典》中，對于“習慣”與“習慣法”是有區(qū)分的，其中第1條規(guī)定的作為民事法律淵源的系習慣法。梅仲協(xié)先生曾說，現(xiàn)行民法，采瑞士立法者，十之三四。[15]我國臺灣地區(qū)民法典學習了《瑞士民法典》第1條關于法律淵源的規(guī)定，“民事法律所未規(guī)定者，依習慣”。此處的“習慣”也應認定為習慣法，而非事實上的習慣。

二、民事習慣司法適用的實證分析

(一)習慣司法適用的現(xiàn)狀分析

目前中國裁判文書網(wǎng)所公布的依照習慣裁判的案件數(shù)量十分龐大。筆者于2017年9月20日，在中國裁判文書網(wǎng)上，通過設置如下檢索條件：案件類型——民事案件，全文檢索——習慣,文書類型——判決書，檢索到案件近50萬件，其中由最高院判決的案件有197件。筆者對從中隨機抽選的500件以及最高院所裁判的197件(共697件)進行分析發(fā)現(xiàn)，我國法院在裁判時對于涉及習慣的不同案件所采取的態(tài)度不盡相同，總體而言，可以分為兩類：其一為法院選擇適用習慣的案件，其二為法院選擇不適用習慣的案件。

1.法院選擇適用習慣的案件

在所研究的697件案件當中，法院選擇適用習慣的案件數(shù)量為402件，占全部案件數(shù)量的57.7%。在法院選擇適用的案件當中，存在以下幾種適用情形。

第一，習慣適用于解釋當事人的意思表示。即法院判決通過對于習慣的應用以解釋當事人在進行法律行為時的意思表示。法院選擇適用習慣案件中，以習慣解釋當事人意思表示的案件占大多數(shù)，貫穿于合同、物權、婚姻財產(chǎn)分割等眾多案件當中。例如，在“陜西南海礦業(yè)建設工程有限責任公司與北京金瀾投資管理有限公司合同糾紛案”*最高人民法院,(2014)民二終字第48號民事判決書。中，南海公司與金瀾公司簽訂了一份《股權轉讓協(xié)議》，后南海公司以《股份轉讓協(xié)議》違反國家關于探礦權轉讓的禁止性規(guī)定為由要求法院依法確認協(xié)議無效并予以解除。原審法院認定因僅具有協(xié)議而未向相關行政部門提出探礦權轉讓申請，故該協(xié)議無效。而最高院認為，按照一般的交易習慣，協(xié)議成立之后應當由探礦權所有人向國家相關行政管理部門提出權利變動申請，而南海公司并未向國家相關行政管理部門提出申請，具有明顯的消極抵抗合同目的實現(xiàn)的意圖。本案便是通過一般交易習慣推斷出南海公司的意圖，解釋其訂立合同的意思表示。

第二，習慣用以增加證據(jù)證明力。以習慣增加證據(jù)證明力的表現(xiàn)有兩種模式：其一為用習慣補強證人證言，其二為用習慣增加其他證據(jù)的信服力。用習慣補強證人證言的情況較多。例如，在“劉某與李某彩禮糾紛案”中，原告劉某(女方)與被告李某(男方)婚后不和，男方要求返還婚前彩禮，女方稱并未收過男方彩禮。男方找到雙方好友為證人以證明女方收過男方彩禮，法院在判決時調查了當?shù)氐牧曀?即結婚需男方給予女方彩禮)，認為證人證言可采用，并判決女方返還彩禮。*姜堰市人民法院,(2007)姜民初字第482號民事判決書。

2.法院選擇不適用習慣的案件

法院選擇不適用習慣的案件占所研究案件的42.3%，筆者總結認為，法院之所以選擇不適用習慣，主要是因為以下幾點：

第一，習慣尚未形成。一般為當事人一方提出案件的處理應當遵循習慣，而當事人所謂“習慣”與案件主要事實不相關或尚未形成當事人所謂的“習慣”。例如在“葛建程與楊萍所有權確認糾紛案”中，原告要求依“分家單”繼承其父的遺產(chǎn)，而法院認為，“分家單”系約定房屋居住權而非房屋所有權，即并未形成“分家單”意味著房屋所有權的轉移的習慣。*北京市順義區(qū)人民法院,(2013)順民初字第6147號民事判決書。

第二，可適用的法律規(guī)則尚未窮盡。法律規(guī)則由立法機關經(jīng)過法定程序嚴格制定出來，具有廣泛的約束性和普遍的適用性。而習慣是由時間累積而逐漸形成的符合某一地域或行業(yè)的行為規(guī)范，具有使用范圍的限制性。因此，在具有可適用的法律規(guī)則時，法院選擇不適用習慣的做法具有合理性。

習慣的司法適用是法律與實踐結合的重要結點，能夠在看似生冷的法律規(guī)范當中釋放出情義的光輝。習慣的司法適用是民事規(guī)則的一脈源頭活水，是一根聯(lián)系法律規(guī)則與社會生活之間的紐帶。[1]法院在判決中引用習慣的做法如今已屢見不鮮，然而由于實踐中習慣的外延十分廣泛，在司法適用時仍存在一些問題，在個案當中仍要求法官做到準確判斷與慎重適用。

(二)實踐中存在的問題分析

1.習慣的具體界定不明晰

習慣在司法適用時所存在的具體界定不清的問題體現(xiàn)在兩方面。一是習慣的概念不清。在上述“南海公司訴金瀾公司”一案中，法院判決中所適用的為“交易習慣”；而“嫁妝案”當中，法院斷案的依據(jù)為“民俗習慣”。盡管法院審理案件時運用到了這些習慣，然而關于何為交易習慣、何為民俗習慣、何為村俗習慣并未進行說明，該習慣屬于事實上的習慣還是法律上的習慣也無處得知。因而無法根據(jù)先前判決認定某一行為是否可稱為“習慣”，無法判斷這些習慣與《民法總則》第10條當中所規(guī)定的習慣具有怎樣的關系，以及應當如何適用。二是習慣的認定標準不明確。即對于判斷某一行為是否應屬于習慣的標準仍舊模糊。根據(jù)我國《民法總則》，習慣可以作為法律淵源予以適用，這便意味著法院斷案時，引用習慣作為依據(jù)具有法律支撐。而習慣的范圍過于廣泛，若不加以限制規(guī)定，很可能會導致法官自由裁量權的溢出與司法權力的濫用。

2.習慣的司法適用條件不明確

即案件中所涉及的習慣是否應當被作為斷案依據(jù)，所適用的究竟是事實上的習慣還是習慣法等問題。有些案件中，法院在可適用的法律規(guī)則窮盡，但存在相關法律原則與習慣的情形下，選擇適用習慣，其原因法院并未說明。這便從正面反映了當前在習慣的適用上尚未形成統(tǒng)一的適用條件。盡管《民法總則》規(guī)定，處理民事糾紛，應當依照法律規(guī)定，法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，然而此規(guī)定較為抽象，在實踐中可操作性不強，沒有考慮到具體案件的實際情況。在當前民商事裁判中涉及習慣的領域眾多，不可能將所有習慣均認定為民法淵源，更不能將所有習慣均作為司法裁判的依據(jù)。[16]在此背景下，習慣的司法適用條件便格外重要。

總而言之，習慣的司法適用主要問題在于對于習慣的認定以及司法適用規(guī)則不明確，這些問題在《民法總則》中仍未解決，因此，筆者通過分析《民法總則》中的習慣并給予其新的解讀以解決上述問題。

三、民事習慣司法適用的條件

民法典的編纂中將習慣規(guī)定為民法淵源，是充分考慮并尊重了客觀社會生活，為生活立法、為民眾立法。[17]當中規(guī)定了習慣的司法適用的部分條件，然而，僅僅根據(jù)此條是無法準確適用習慣法的，有必要分別從適用條件上賦予其新的解讀。

《民法總則》第10條所提到的習慣的司法適用應當符合以下三個條件。(1)填補法律空缺。《民法總則》第10條規(guī)定法律沒有規(guī)定時方可適用習慣，意味著當法律對于所涉案件有具體規(guī)定時，習慣便無法適用?？梢?，習慣是作為補充性的法律淵源。(2)具有具體社會規(guī)則的屬性。習慣是通過長期的適用而形成的，具有持續(xù)性、穩(wěn)定性、統(tǒng)一性。習慣經(jīng)過法律確認后成為習慣法，應當成為具體的可適用的形式直接適用于具體案件當中，能夠引導人們的行為。它作為人們生產(chǎn)生活中實際遵守的行為規(guī)則，內容應當是明確具體的，行為的界限應是清晰的。(3)習慣法符合公序良俗和法律規(guī)定。習慣法符合公序良俗是指習慣法的客觀構成要件即事實上的習慣符合公序良俗原則。公序良俗原則作為習慣法判斷的衡量標準，可以使習慣符合一般國民的共同法律情感，不但可以使法律與習慣法更符合社會變遷之需要，還可維持法律之安定性與妥當性。[18]而符合法律規(guī)定是指習慣法不得與制定法相沖突，以保證法律的體系性與一致性。

四、民事習慣司法適用的順序

民事習慣的適用順序是保證司法公正的重要因素，有必要對于民事習慣司法適用的順序進行認定。我國《民法總則》規(guī)定，處理民事糾紛，應當依照法律。根據(jù)此句，看似沒有區(qū)別法律規(guī)則與法律原則，但在該規(guī)定中也可分析出，此處的“法律”應理解為法律規(guī)則，不包含法律原則。《民法總則》第10條規(guī)定，“法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但不得違背公序良俗”。眾所周知，公序良俗即民法的基本原則之一，如此規(guī)定，可以認為《民法總則》第10條規(guī)定中的“法律”并不包含民法的基本原則。筆者認為，法律規(guī)則與法律原則的適用當屬兩種截然不同的司法適用。因此，筆者建議習慣的司法適用順序應當包含以下兩點：

1.法律規(guī)則優(yōu)先于習慣法適用

我國《民法總則》第10條給出了明確的答案，即存在法律規(guī)則的情況下，應當優(yōu)先適用法律規(guī)則。如此規(guī)定是具有實踐中習慣的司法適用意義的。當法律已經(jīng)對于某類事項做出規(guī)定時，即使存在某種習慣法，也應當優(yōu)先適用法律規(guī)則。習慣法雖然是能夠被認可的行為規(guī)則，但并未經(jīng)過法定程序規(guī)定于法典當中，在效力層級上低于法律規(guī)則。優(yōu)先適用法律規(guī)則也是權力劃分的體現(xiàn)，若法官忽視法律規(guī)則直接適用習慣法，則為變相規(guī)避法律規(guī)定，是對于立法者權力的剝奪。優(yōu)先適用法律規(guī)則能夠有效限制法官的自由裁量權并維護法律秩序的穩(wěn)定。

2.習慣法優(yōu)先于法律原則適用

習慣法與法律原則都具有填補法律漏洞的效果，均需在法律規(guī)則之后適用。筆者認為，二者的適用順序上，應當優(yōu)先適用習慣法。從內涵而言，習慣法的規(guī)定相對法律原則往往更為具體，相比較為抽象的法律原則，在使用時，更具有說服力。適用習慣法更利于克服法官的恣意，以保障裁判的一致性。從適用的可操作性而言，運用習慣法更為便捷。由于法律原則的抽象性，往往無法直接作為依據(jù)使用，而需要經(jīng)過一定程序，需要將法律原則轉變?yōu)榫唧w的規(guī)則。盡管法官在適用習慣法時，也需要尋找，但由于其更為具體，在說理上更具有說服力，且習慣作為客觀事實運用到案件當中更容易被當事人理解和認可。因此，一般情形下，應當優(yōu)先適用習慣法，當習慣法與法律原則所表達的內容相近時，可以將習慣理解為法律原則的具體化，從而直接適用習慣法。

五、結 語

《民法總則》第10條關于民法淵源的規(guī)定，是時代進步與文化沉淀的共同結果，能夠充分維護民法典的開放性。此處的習慣應指習慣法而非事實上的習慣。在習慣法的司法適用上，應當建立一些適用規(guī)則，以解決當前習慣法適用的重重問題。

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2017-10-12

趙婧薇(1992-)，女，博士研究生；E-mailzhaojingv@yeah.net

1671-7031(2017)06-0056-05

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