摘要：擔(dān)保法中，保證人承擔(dān)了保證責(zé)任如何進(jìn)行追償，關(guān)于被追償人的先后順序問題、管轄法院、追訴權(quán)訴訟的時(shí)效等問題，沒有明確的規(guī)定。在實(shí)務(wù)中，有關(guān)法院在處理相關(guān)問題時(shí)出現(xiàn)不同的裁判觀點(diǎn)。另外，擔(dān)保法立法時(shí)由于技術(shù)不成熟，許多規(guī)定明顯與民事法律理念不合，在擔(dān)保法立法沒有修改前，擔(dān)保法司法解釋不得不作出違背立法的解釋，這更加為處理相關(guān)問題增加了難度。

本文擬從法律規(guī)定入手，結(jié)合具體的案例，討論保證人行使追償權(quán)之訴中的三個重要問題。

關(guān)鍵詞：擔(dān)保；保證；追償權(quán)；訴訟

中圖分類號：D913文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）05-0173-02

作者簡介：胡劍宏（1981-），男，漢族，湖南新化人，江蘇蘇商律師事務(wù)所，律師，研究方向：公司法、擔(dān)保法、侵權(quán)法。

【案情介紹】

A公司向某小額貸款公司B借款，簽訂了《借款合同》，約定發(fā)生爭議由B公司住所地法院管轄。自然人C與B公司簽訂了《保證合同》，約定C對A公司的借款承擔(dān)連帶責(zé)任保證。如發(fā)生爭議，同樣約定由B公司住所地法院管轄。幾天后，自然人D、E、F在B公司簽了一份《擔(dān)保書》，承諾對A公司的借款承擔(dān)連帶共同保證責(zé)任，擔(dān)保內(nèi)容依照《保證合同》相關(guān)約定。

借款合同、保證合同簽訂后，B公司發(fā)放了貸款。借款合同期滿，A公司無力還款，并向法院申請破產(chǎn)，法院已經(jīng)裁定受理。

后債權(quán)人B公司要求C承擔(dān)保證責(zé)任，C代A公司償還了100萬元。現(xiàn)C準(zhǔn)備向其他保證人進(jìn)行追償。

問題一：C是否應(yīng)當(dāng)先向主債務(wù)人A公司追償，不能得到清償?shù)牟糠植拍芟蚱渌ＷC人追償？還是可以直接向其他保證人追償？

《擔(dān)保法》第十二條后段規(guī)定：已經(jīng)承擔(dān)保證責(zé)任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔(dān)連帶責(zé)任的其他保證人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。而《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》（以下簡稱《擔(dān)保法司法解釋》）第二十條第二款規(guī)定：連帶共同保證①的保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠郑筛鬟B帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔(dān)。沒有約定的，平均分擔(dān)。顯然兩者規(guī)定的追償順序不一致。雖然按照法理，法律的效力高于司法解釋，但是在當(dāng)前的國情下，由于立法技術(shù)不成熟、完備，司法解釋便承擔(dān)了修正立法錯誤的功能。例如，《擔(dān)保法》第四十一條規(guī)定抵押合同自抵押物登記之日起生效，將物權(quán)的生效與合同行為的生效混為一談，《擔(dān)保法司法解釋》對這一錯誤規(guī)定進(jìn)行了修正便是一例。既然如此，當(dāng)前國情下，法律規(guī)定與司法解釋存在沖突時(shí)如何適用，則會陷入兩難境地。

那么，本案中保證人C是否應(yīng)當(dāng)先向A公司追償呢？本文認(rèn)為，保證人C可以選擇向A公司追償，也可以向其他保證人追償，保證人對兩項(xiàng)追償權(quán)享有選擇權(quán)。

首先，中國擔(dān)保法確立了“保障債權(quán)”的立法宗旨，《擔(dān)保法》第一條②的立法宗旨即明確為保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。保證人代償債務(wù)后，可以取代債權(quán)人的地位，行使其債權(quán)的權(quán)利，稱為保證人的代位權(quán)③。因此，應(yīng)當(dāng)給予該保證人充分的選擇權(quán)，方可體現(xiàn)“保障債權(quán)”的立法宗旨。

其次，若保證人必須先訴主債務(wù)人，求償不能后才能要求其他保證人分擔(dān)，相當(dāng)于其他保證人被賦予了“先訴抗辯權(quán)”，這無形增加了各保證人承擔(dān)責(zé)任的不確定性，必將有損保證人提供保證的積極性，阻礙市場活力。同時(shí)，其他的保證人可因未被債權(quán)人要求承擔(dān)責(zé)任而幸災(zāi)樂禍，實(shí)有失公平。

再次，從《擔(dān)保法司法解釋》的立法原意上看，解釋的起草人也持兩項(xiàng)追償權(quán)可擇一行使的觀點(diǎn)。該司法解釋起草人曹士兵法官認(rèn)為：承擔(dān)了保證責(zé)任的保證人對上述兩項(xiàng)追償權(quán)可選擇一個行使，當(dāng)行使一項(xiàng)追償權(quán)未獲得清償時(shí)，仍可行使另一項(xiàng)追償權(quán)。保證人也可以同時(shí)行使兩項(xiàng)追償權(quán)④。

另外，本案中的主債務(wù)人A公司已經(jīng)進(jìn)入破產(chǎn)程序，若向其追償（申報(bào)債權(quán)），顯然已無法獲得清償。為平衡各方當(dāng)事人利益，應(yīng)允許其直接向其他未承擔(dān)責(zé)任的保證人追償。

問題二：向其他保證人行使追償權(quán)訴訟的地域管轄問題

本案中存在三個合同關(guān)系，第一個合同是A公司與B公司的借款合同關(guān)系，第二個合同是B公司與C的保證合同關(guān)系，第三個合同是B公司與D、E、F的保證合同關(guān)系。后兩者雖然是性質(zhì)相同的保證合同，但由于保證人C與保證人D、E、F之間不存在意思表示上的溝通、聯(lián)絡(luò)，C與D、E、F甚至不相識，因此宜看作兩個不同的保證合同。即便如此，法律規(guī)定此種情形下各個不同保證合同中的保證人仍是連帶共同保證關(guān)系，此種情形被稱為“推定的連帶共同保證⑤”。

借款合同與兩個保證合同均約定爭議的管轄法院為B公司住所地法院，那么C起訴D、E、F的追償權(quán)糾紛是否應(yīng)由B公司住所地法院管轄？答案是否定的。

因?yàn)榻杩詈贤c保證合同的一方當(dāng)事人均為債權(quán)人B公司，約定的事項(xiàng)只是針對債權(quán)人與債務(wù)人、債權(quán)人與保證人之間的爭議，分別只對該合同的當(dāng)事人具有約束力。而C與D、E、F之間并沒有形成合意，沒有對訴訟管轄進(jìn)行約定。因此，C與其他保證人之間的追償權(quán)訴訟，適用一般地域管轄原則，即：對公司提起訴訟，由被告住所地、經(jīng)常居住地法院管轄，對法人或者其他組織提起訴訟，由被告住所地法院管轄。

但值得注意的是，如果是連帶責(zé)任保證人在被起訴后，依據(jù)生效的法律文書代償了債務(wù)后再行使追償權(quán)，最高人民法院在《擔(dān)保法》頒布以前曾規(guī)定可以向原審人民法院請求行使追償權(quán)⑥。該規(guī)定尚未失效，可以作為管轄依據(jù)。

問題三：超過保證期間，保證責(zé)任并不免除的特殊情形

根據(jù)《擔(dān)保法》規(guī)定，在一般保證中，債權(quán)人未在保證期間對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁，保證人保證責(zé)任免除。在連帶責(zé)任保證中，債權(quán)人未在保證期間要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人保證責(zé)任免除。但是在被其他保證人追償?shù)膱龊?，不受保證期間的影響。即：保證人雖然按照擔(dān)保法的上述規(guī)定因超過保證期間對債務(wù)人的保證責(zé)任得以免除，但是如果是其他保證人承擔(dān)了保證責(zé)任對其進(jìn)行追償，其不能援用上述規(guī)定對抗追償權(quán)人。

針對該問題，《最高人民法院關(guān)于已承擔(dān)保證責(zé)任的保證人向其他保證人行使追償權(quán)問題的批復(fù)》（法釋[2002]37號）特別作出了規(guī)定：“根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第十二條的規(guī)定，承擔(dān)連帶責(zé)任保證的保證人一人或者數(shù)人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)要求其他保證人清償應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額，不受債權(quán)人是否在保證期間內(nèi)向未承擔(dān)保證責(zé)任的保證人主張過保證責(zé)任的影響?！?/p>

[注釋]

①<擔(dān)保法司法解釋>第十九條規(guī)定了連帶共同保證：兩個以上保證人對同一債務(wù)同時(shí)或者分別提供保證時(shí)，各保證人與債權(quán)人沒有約定保證份額的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為連帶共同保證.

②<擔(dān)保法>第一條規(guī)定：為促進(jìn)資金融通和商品流通，保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)，制定本法.

③魏振瀛主編.民法[M].北京：北大出版社，2007，7：361.

④曹士兵.中國擔(dān)保制度與擔(dān)保方法[M].北京：中國法制出版社，2015，1：138.

⑤同上書，第137頁.

⑥<最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭關(guān)于生效判決的連帶責(zé)任人代償債務(wù)后應(yīng)以何種訴訟程序向債務(wù)人追償問題的復(fù)函>（法經(jīng)[1992]121號）.