宋崇迪++許胤熠

摘要：在我國城鎮(zhèn)化高速發(fā)展過程中，地方政府因資金短缺，大量采用“毛地掛牌、凈地交付”的方式出讓國有土地使用權(quán)。在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)下行、房市降溫的背景下，這種情況導(dǎo)致因政府未依約交地而出現(xiàn)大量的訴訟、仲裁案件。此類土地出讓方式中，政府未依約交地是否應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任、應(yīng)承擔(dān)哪些違約責(zé)任等均會出現(xiàn)巨大分歧。本文基于此現(xiàn)狀，對“毛地掛牌、凈地交付”出讓方式中，政府未依約交地的法律后果、違約責(zé)任等問題進(jìn)行研究探討，以期厘清雙方權(quán)利義務(wù)，提示政府在簽訂和履行相關(guān)合同過程中，關(guān)注并積極防范法律風(fēng)險。

關(guān)鍵詞：“毛地掛牌、凈地交付”；未依約交地；違約責(zé)任

中圖分類號：D922.3；F301文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）05-0164-02

作者簡介：宋崇迪（1976-），男，江蘇淮安人，江蘇道文律師事務(wù)所，律師，研究方向：土地法律事務(wù)、政府與社會資本合作（PPP）政府法律顧問；許胤熠（1978-），江蘇淮安人，江蘇道文律師事務(wù)所，律師，研究方向：土地法律事務(wù)。

改革開放以來，伴隨著工業(yè)化發(fā)展進(jìn)程加速，非農(nóng)產(chǎn)業(yè)在城鎮(zhèn)集聚、農(nóng)村人口向城鎮(zhèn)集中，我國城鎮(zhèn)化經(jīng)歷了一個起點(diǎn)低、速度快的發(fā)展過程。據(jù)統(tǒng)計，1978‐2013年，城鎮(zhèn)常住人口從1.7億人增加到7.3億人，城鎮(zhèn)化率從17.9%提升到53.7%，城市數(shù)量從193個增加到658個，建制鎮(zhèn)數(shù)量從2173個增加到20113個[1]。在我國城鎮(zhèn)化高速發(fā)展的過程中，因城市快速擴(kuò)張，政府需要投入大量的基礎(chǔ)建設(shè)資金，政府運(yùn)用土地財政循環(huán)發(fā)展的理念應(yīng)運(yùn)而生。但近年來，國家關(guān)于土地出讓的政策趨于嚴(yán)格，國土資源部《關(guān)于加大閑置土地處置力度的通知》中規(guī)定，實(shí)行建設(shè)用地使用權(quán)“凈地”出讓。國土資源部、住房和建設(shè)部《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)房地產(chǎn)用地和建設(shè)管理調(diào)控的通知》中規(guī)定，不得“毛地”出讓。一些地方政府過度追求發(fā)展速度，在地方財政吃緊、資金短缺的情況下，變通的采取“毛地掛牌、凈地交付”的方式出讓國有土地使用權(quán)。在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)下行、房地產(chǎn)宏觀調(diào)控加劇的背景下，政府未依約交地的情況大量出現(xiàn)，因此產(chǎn)生的訴訟、仲裁案件增多。本文基于此現(xiàn)狀，對該類土地使用權(quán)出讓方式中，政府可能面臨的法律風(fēng)險進(jìn)行研究探討，以期厘清雙方權(quán)利義務(wù)，提示政府在簽訂和履行相關(guān)合同過程中，關(guān)注并積極防范相關(guān)風(fēng)險。

一、“毛地掛牌、凈地交付”的含義

所謂“毛地掛牌、凈地交付”土地出讓方式，亦有稱“毛地出讓、凈地交付”、“現(xiàn)狀出讓、凈地交付”[2]等，是指擬出讓的國有土地使用權(quán)，在掛牌、簽訂土地出讓合同時尚為“毛地”，未完成征遷工作或未具備“三通一平”的基本開發(fā)條件。受讓方摘牌，簽訂國有土地使用權(quán)出讓合同后繳納土地款，政府用該款項(xiàng)進(jìn)行土地征遷、一級開發(fā)，待該土地成為“凈地”后交付受讓方。

二、“毛地掛牌、凈地交付”出讓方式中土地使用權(quán)出讓合同的效力

此類合同的效力，有觀點(diǎn)認(rèn)為因“毛地出讓”被禁止，應(yīng)為無效，理由是，國土資源部發(fā)布的《閑置土地處置辦法》第二十一條規(guī)定，國土資源主管部門供應(yīng)土地應(yīng)符合以下條件：（一）土地權(quán)利清晰；（二）安置補(bǔ)償落實(shí)到位；（三）沒有法律經(jīng)濟(jì)糾紛；（四）地塊位置、使用性質(zhì)、容積率等規(guī)劃條件明確；（五）具備動工開發(fā)所必需的其他基本條件。鑒于“毛地掛牌、凈地交付”出讓方式中，簽訂土地出讓合同時，沒有達(dá)到“三通一平”的條件，甚至沒有完成征遷，不符合前述《閑置土地處置辦法》及相關(guān)規(guī)范性文件的規(guī)定，故該類土地出讓合同無效。

但筆者認(rèn)為，此種方式出讓土地的合同應(yīng)當(dāng)具有法律效力?！逗贤ā返谖迨l規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效，而相關(guān)的部門規(guī)章、規(guī)范性文件并不能作為認(rèn)定合同效力的依據(jù)，此類合同雖然有違相關(guān)部門規(guī)章、文件的精神，但是至今并未有法律、行政法規(guī)明確禁止“毛地掛牌、凈地交付”出讓方式，故該類合同應(yīng)為有效。從該類案件的裁判情況來看，人民法院亦普遍認(rèn)為合同有效。

三、政府未依約交付“凈地”，受讓方選擇解除合同情況下的法律責(zé)任

該類土地出讓合同系由地方國土資源局與受讓方簽訂，合同文本多采用國土資源部與國家工商總局制定的《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》示范文本（GF-2008-2601）。該合同示范文本第六條約定了出讓人交付土地的時間，同時確定了交付土地的條件，一般約定為“凈地”；第三十七條約定了出讓人未依約履行土地交付義務(wù)需要承擔(dān)支付違約金、順延出讓日期、受讓人解除合同等違約責(zé)任。只要受讓方依約繳納了土地出讓金，土地未能按期交付的責(zé)任一般都在政府。糾紛一旦形成訴訟，則政府可能要承擔(dān)以下法律責(zé)任。

（一）受讓方解除出讓合同

根據(jù)土地使用權(quán)出讓合同的約定，一旦政府遲延交地，受讓方有兩種選擇，其一，繼續(xù)履行合同，要求政府賠償損失，其二，解除合同，返還土地，同時要求政府返還土地出讓金，承擔(dān)違約責(zé)任。在房市向好的情況下，絕大部分房地產(chǎn)開發(fā)商會選擇繼續(xù)履行合同，同時向政府爭取一部分政策傾斜或者利益補(bǔ)償。這種情況下，因項(xiàng)目還在繼續(xù)運(yùn)作，矛盾不會激化，政府讓渡部分利益就能解決問題，政府的損失尚在可控范圍。但在經(jīng)濟(jì)下行，房市不濟(jì)的情況下，很多房地產(chǎn)開發(fā)商資金鏈吃緊，他們往往會選擇解除合同。在此類糾紛處理過程中，雖然地方政府提出種種抗辯理由，希望合同不被解除，但是該類抗辯往往得不到法院的支持。

實(shí)踐當(dāng)中經(jīng)常出現(xiàn)出讓土地沒有完成動遷，但土地使用權(quán)證已經(jīng)辦理，受讓方以此作了抵押貸款。這種情況下土地出讓合同解除，受讓方有義務(wù)將土地使用權(quán)返還，但是若該土地使用權(quán)上還存在權(quán)利負(fù)擔(dān)，則政府必須在處理過程中提前作出安排。合同被解除后，雙方互付返還義務(wù)，但并不能確定履行之先后。若政府先行將土地出讓金返還給受讓方，則存在受讓方不妥善解決抵押問題的風(fēng)險；而受讓方若拿不到返還的土地出讓金往往又不愿意或無力解決土地抵押問題。鑒于此，法院或政府可以考慮在糾紛處理過程中，讓受讓方作出承諾，如果其不能及時完成解除土地使用權(quán)抵押手續(xù)，政府有權(quán)在退還土地出讓金及支付賠償金時扣除受讓方欠付抵押權(quán)人所借款本息及其他應(yīng)付費(fèi)用。在實(shí)際操作中可以由政府直接代受讓人支付土地使用權(quán)抵押權(quán)人的相關(guān)款項(xiàng)，同時解決土地使用權(quán)的返還及抵押權(quán)問題。

（二）土地出讓金的返還

土地出讓合同解除，政府應(yīng)當(dāng)返還受讓方繳納的土地出讓金，返還主體為地方國土局。地方國土局的返還義務(wù)雖然確定，但是應(yīng)返還哪些、返還多少卻是一個值得探討的問題。

“毛地掛牌、凈地交付”出讓方式中，受讓方往往介入時間較早，甚至在土地掛牌之前，其已經(jīng)與政府就土地款、扶持資金等達(dá)成了協(xié)議。合同履行過程中，受讓方與政府簽訂土地出讓合同后，其實(shí)際支付的土地出讓金少于土地出讓合同的約定。政府往往會在受讓方支付土地出讓金后以扶持資金的方式，返還部分土地出讓金。扶持資金沖抵部分的款項(xiàng)，是否應(yīng)退還給受讓方呢？筆者認(rèn)為政府退還的土地出讓金，應(yīng)為受讓方實(shí)際繳納的款項(xiàng)，相關(guān)的土地扶持資金沖抵部分應(yīng)予扣除。

（三）關(guān)于損失賠償問題

1.利息損失

在該類糾紛中，受讓方往往會主張所繳納土地出讓金的融資損失，有的甚至主張高達(dá)年息24%的利息損失。該部分利息損失政府部門是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)，也會成為雙方爭議的焦點(diǎn)。筆者認(rèn)為，該利息損失不應(yīng)承擔(dān)，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十三條之規(guī)定，損失不得超過違反合同的一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。受讓方在與地方國土局簽訂合同時，沒有明示該融資成本的情況下，屬于政府不能預(yù)見到的損失，故不應(yīng)由其承擔(dān)。但受讓方出讓金的資金占用損失是確實(shí)存在的，故其利息損失以同期銀行貸款利率計算較為合適。

2.相關(guān)稅費(fèi)損失

在該類糾紛中，受讓方還會主張印花稅、契稅、耕地占用稅、城鎮(zhèn)土地使用稅等各種稅費(fèi)損失。筆者認(rèn)為，對于該類稅費(fèi)損失應(yīng)分類區(qū)別對待。《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于印花稅若干政策的通知》規(guī)定，對土地使用權(quán)出讓合同、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同按產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移書據(jù)征收印花稅?！督K省土地市場交易服務(wù)收費(fèi)管理暫行辦法》第六條規(guī)定，凡依照法律、法規(guī)進(jìn)入江蘇省各級土地市場進(jìn)行土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓、出租、抵押等交易活動的，應(yīng)按規(guī)定向土地交易市場繳納土地使用權(quán)交易服務(wù)費(fèi)。故印花稅和交易服務(wù)費(fèi)只要一經(jīng)交易即會產(chǎn)生，并且不可逆轉(zhuǎn)。故印花稅、土地交易服務(wù)費(fèi)損失，政府應(yīng)予賠償?！吨腥A人民共和國契稅暫行條例》第八條規(guī)定，契稅的納稅義務(wù)發(fā)生時間，為納稅人簽訂土地、房屋權(quán)屬轉(zhuǎn)移合同的當(dāng)天，或者納稅人取得其他具有土地、房屋權(quán)屬轉(zhuǎn)移合同性質(zhì)憑證的當(dāng)天?！吨腥A人民共和國耕地占用稅暫行條例》第六條規(guī)定，納稅人必須在經(jīng)土地管理部門批準(zhǔn)占用耕地之日起三十日內(nèi)繳納耕地占用稅?！吨腥A人民共和國城鎮(zhèn)土地使用稅暫行條例》第三條規(guī)定，土地使用稅以納稅人實(shí)際占用的土地面積為計稅依據(jù)，依照規(guī)定稅額計算征收。以上稅種屬于財產(chǎn)稅，在土地出讓合同被法院或仲裁機(jī)構(gòu)解除時，尚不確定是否能退還，故應(yīng)先行由雙方申請退還，如果相關(guān)部門不予退還，再根據(jù)雙方違約情況承擔(dān)。

綜上，筆者認(rèn)為，“毛地掛牌、凈地交付”出讓方式看似緩解了政府的資金壓力，提高了“效率”，實(shí)際其中蘊(yùn)含了諸多不確定因素及法律風(fēng)險。特別是在房地產(chǎn)市場出現(xiàn)波動的情況下，該類風(fēng)險亦愈發(fā)不可控，故地方政府應(yīng)少用、慎用、盡量不使用該方式。在必須要使用的情況下，亦應(yīng)在項(xiàng)目考察、受讓方的選擇、前期合同條款的擬定、后續(xù)工作的監(jiān)管方面充分做好論證和安排，以免造成合同解除、項(xiàng)目擱淺、土地閑置的局面。對于歷史原因，遺留的此類問題亦要早作防范，對出現(xiàn)的糾紛，主動積極應(yīng)對，將其負(fù)面影響降至最低。

[參考文獻(xiàn)]

[1]國家新型城鎮(zhèn)化規(guī)劃（2014‐2020年）[EB/OL].中國政府網(wǎng)，2014-3-17.

[2]宋崇迪.“毛地掛牌、凈地交付”出讓方式的法律問題研究[J].法制博覽，2016（08）.