李勤

內容摘要：非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪作為非法集資犯罪主要的兩種犯罪類型，兩罪的認定區(qū)分堪稱刑法理論界及實務界中“難啃的酸果”。司法實踐中，應按以下步驟予以認定：首先，分析客觀罪行構成要件。結合“2010年解釋”第1、2條之規(guī)定，審查危害行為是否屬于列舉的10種應以非法吸收公眾存款罪定罪處罰的具體情形，如不屬于，則綜合審查該行為是否同時具備“非法性”、“公開性”、“利誘性”、“社會性”。其次，審查是否存在違法性阻卻事由，應“將集資款主要用于生產經營活動”認定為二罪的違法性阻卻事由，如查證屬實，則危害行為不納入刑法規(guī)制范疇。第三，分析主觀罪責構成要件。如果被告人供認其具有非法占有的目的，則主觀狀態(tài)得以證明；如果被告人否認，則結合“2001年座談會紀要”第2部分關于金融詐騙罪第1條、“2010年解釋”第4條第2款（第1項除外）規(guī)定予以判斷。對于確因客觀原因無法查清集資款去向的，一般不認定為具有非法占有的目的。

關鍵詞：非法吸收公眾存款罪 集資詐騙罪 二元雙層次犯罪構成理論 非法占有為目的

一、正視：非法集資犯罪區(qū)分之惑

非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪作為非法集資犯罪主要的兩種犯罪類型，兩罪的認定區(qū)分堪稱刑法理論界及實務界中“難啃的酸果”。從既有規(guī)定來看，兩者之間的界限在于客觀上是否采取了詐騙方法及主觀上是否以非法占有為目的。但因現實的多樣性及復雜性，司法實務中仍面臨諸多桎梏。

（一）客觀罪行界定不明導致兩罪區(qū)分困難

第一，實行行為表述不一致，導致兩罪區(qū)分困難。根據刑法之規(guī)定，前罪表述為“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”，后罪表述為“非法集資”。兩罪采用了不同的表達方式，增加了認定困惑，例如：前罪是否系后罪的基礎性罪名，后罪是否應以前罪為前提，且需要特別要件（如以非法占有為目的）的額外證明。

第二，集資詐騙罪中“使用詐騙方法”的功能定位模糊導致二罪區(qū)分困難。通過對刑法條文的文義解釋，“使用詐騙方法”系集資詐騙罪的構成要件之一。然而，根據《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱“2001年座談會紀要”）的規(guī)定，對于集資詐騙罪的認定則并非一個固定模式，在非法集資時即具有非法占有的目的，或者系在非法集資過程中產生了非法占有故意的，上述情況均構成集資詐騙罪，而未對“使用詐騙方法”予以表述。這是否意味著“非法占有為目的”吸收了“使用詐騙方法”，或者說“使用詐騙方法”不再是集資詐騙罪的構成要件？

第三，犯罪結果要求不明導致兩罪區(qū)分困難。根據刑法的規(guī)定，非法吸收公眾存款罪的構成需要滿足“擾亂金融秩序”。而“2001年座談會紀要”規(guī)定，“擾亂金融秩序”應當從非法吸收公眾存款的數額、范圍以及給存款人造成的損失等方面綜合判定。那么，行為人已經還本付息情況是否屬于“擾亂了金融秩序”，從既有規(guī)定中得不出否定結論。集資詐騙罪同樣存在這樣的問題，刑法規(guī)定了該罪的入罪數額，但沒有明確犯罪結果。根據《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》、《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》之規(guī)定，“以非法占有為目的”的列舉情形中，有的明確表述為“致使集資款不能返還”，有的隱含于規(guī)定之內（如將集資款用于各種違法犯罪活動），這是否代表“致使集資款不能返還”均系兩罪的犯罪結果要件，抑或兩者在犯罪結果上有所區(qū)別？

（二）主觀罪責界定不清導致兩罪區(qū)分困難

“以非法占有為目的”系被告人的主觀心態(tài)，而每一個個體均系其自身利益的最佳代表者，當被告人供認其具有非法占有目的時，其主觀狀態(tài)因被告人自認而明晰，此類情況下兩罪區(qū)分較為簡單。然而司法實踐中，上述情況極為少見，被告人多系極力否認，故其主觀狀態(tài)僅能借助于客觀行為予以推定，該種情況下被告人的主觀狀態(tài)難以把握。

《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“2010年解釋”）、“2001年座談會紀要”對“以非法占有為目的”均作出了較為詳細的規(guī)定，具體明確了六種情形。另外，“2001年座談會紀要”還規(guī)定，明知沒有歸還能力而大量騙取資金的，亦屬于以非法占有為目的的情形，“2010年解釋”規(guī)定，集資之后未將集資款用于生產經營活動，或者用于生產經營活動的集資款的數額與籌集資金總規(guī)模明顯不成比例，從而導致集資款不能返還的，以及拒不交代資金去向從而逃避返還資金的情形也屬于以非法占有為目的。上述規(guī)定在很大程度上解決了“以非法占有為目的”認定難的問題，但對于下列情形能否推定其具有“利用意思”、“排除意思”仍顯乏力。

第一，資金去向無法查清能否認定為“以非法占有為目的”尚需明確。司法實踐中，很多情況下集資款的去向沒有相關財務資料可查，集資人對所吸收的資金管理混亂。因此，存在對于集資款用途無法核實的客觀困難。這種情況能否認定為“以非法占有為目的”，尚有爭議。

第二，“拆東墻補西墻”、“以新債還舊債”等情形如何認定存在爭議。如有些案件中集資人在前期募集資金時的目的確實是為了生產經營所需，后期因生產經營的盈利不夠還本付息，故形成了“拆東墻補西墻“、“以新債還舊債”的局面，對該行為應當如何認定，需要進一步明確。

第三，資金使用方式存在用于生產經營與個人占有混同時如何認定的問題，爭議較大。例如，某些集資人將其所吸收的資金部分用于經營，部分用于歸還債務或個人占有、使用，這時能否認定“以非法占有為目的”，如何認定“用于生產經營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例”，且兩者各占多大比例能夠認定為“以非法占有為目的”，上述問題均需明確。

第四，同一集資項目的不同參與人主觀狀態(tài)如何區(qū)分也需明確。司法實踐中，一些集資行為往往呈現輻射性質，金字塔頂端的參與人員與中端、底端的參與人員由于各自作用不同，對資金掌握、流向、使用各異，如何認定其主觀狀態(tài)從而區(qū)分二罪亦有爭議。又如集資行為公司化運作模式中，公司負責人、財務和一般業(yè)務經理、行政人員的罪名在主觀故意上如何區(qū)分，也是一大難點。

二、辨析：兩罪構成要件的應然法度

非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的區(qū)分認定系司法實務界的難題，然而既有規(guī)定不明或混亂，故需從理論層面分析兩罪的具體構成要件，并在此基礎上區(qū)分界定。

（一）二元雙層次犯罪構成理論的理性選擇

作為現象領域的一種社會事實，犯罪是特定時空環(huán)境中不可分的統(tǒng)一體，但是作為一個規(guī)范概念，“犯罪”是可以而且應該區(qū)分為不同的方面并且進一步分解為不同的要件。〔1 〕構成要件的主要意義在于界分應當受處罰的犯罪行為和不應受刑事處罰的行為（罪與非罪），并且進一步地區(qū)分這種犯罪行為與那種犯罪行為（此罪與彼罪）?！? 〕

當前，存在多種犯罪構成理論體系，大致可以分為英美法系國家的犯罪構成理論體系、國際刑法的犯罪構成理論體系、大陸法系國家的犯罪構成理論體系、中、俄的犯罪構成理論體系。〔3 〕四類犯罪構成理論體系各有其構造和優(yōu)缺點。

1.英美法系國家雙層次犯罪構成體系

受國家政治力量的博弈以及英語作為聯合國的工作語言和事實上的國際交流語言等因素的影響，國際刑事法院羅馬規(guī)約在犯罪構成方面基本上采用了英美法系國家刑法的雙層次犯罪構成理論體系?！? 〕該體系包含犯罪本體要件與合法辯護事由，一方肯定，另一方否定，簡單明了。然而，該體系的構建以經驗為邏輯起點，以實用為價值目標，凸顯了英美法系國家抗辯式的訴訟模式，與我國的法律淵源、法律適用模式、判例地位等不相符，故該體系在我國缺乏發(fā)展空間。

2.德、日等國三階層犯罪構成理論體系

大陸法系國家犯罪構成理論體系以德、日等國三階層犯罪構成理論體系為代表，亦對我國影響最大。依據該理論，犯罪的成立系按照構成要件該當性、違法性和有責性的順序來判斷?！? 〕這種位階式排列的邏輯性、精細化特點是不言而喻的，然而，該理論或多或少地忽略了其實踐的機能。和某種要素是不是為成立犯罪所必要，或者該要素的具體內容為何相比，有關該要素是違法要素或是責任要素等的探討更為重要，即研究內容更加集中于體系構成方面，故該理論在區(qū)分此罪與彼罪上顯得乏力。德國刑法學界有人甚至提出犯罪階層無用論的觀點。〔6 〕

3.我國傳統(tǒng)的四要件犯罪構成理論體系

我國傳統(tǒng)的四要件犯罪構成理論體系是根據主客觀相統(tǒng)一原則，不區(qū)分形式要件與實質內容統(tǒng)一考慮，結構簡單、方便使用，易于為法律實務工作者理解和解釋。〔7 〕然而，該理論也存在弊端，如造成了犯罪概念單一化的結果；犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面之間沒有階層，四要件可以隨意排列于一個平面上，大大弱化了犯罪構成理論體系具有的指引法官思考方向的作用；〔8 〕沒有理順客觀與主觀的關系，不能保障從客觀到主觀來認定犯罪；沒有在體系內討論正當防衛(wèi)、緊急避險等違法阻卻事由等?！? 〕

4.二元雙層次犯罪構成理論

犯罪構成理論體系應當具備內部的邏輯性和外部的實用性，是各國學者的基本共識。如前所述，德、日等國的三階層犯罪論體系以邏輯性和精細化見長，而我國傳統(tǒng)的四要件犯罪構成理論體系則以實用性和簡便性取勝，若能取兩者之長則系理想選擇?？紤]到違法和有責在當今刑法學理論中與構成要件符合判斷的融合性趨勢，以違法和有責為支點構建二元雙層次犯罪構成理論體系應該是反制平面化犯罪構成理論體系的最好出路?！?0 〕

二元雙層次犯罪構成理論系將犯罪分解為兩大構成要件——客觀罪行和主觀罪責，兩大要件下面進一步區(qū)分具體的客觀構成要素和主觀構成要素?！?1 〕根據該理論，犯罪是否成立應當進行如下判斷：判定危害行為是否符合客觀罪行的構成要素并審查是否存在違法性阻卻事由；判定行為人的主觀罪責并審查是否存在有責性阻卻事由。二元雙層次犯罪構成理論不僅與我國刑法學界和司法實務所廣泛認定的主客觀一致原則契合，而且還能更好地吸收以往傳統(tǒng)犯罪構成理論的理論成果，更有利于罪與非罪、此罪與彼罪的認定，系目前較為穩(wěn)妥的安排。

（二）二元雙層次犯罪構成理論下的兩罪構成要件區(qū)分

根據“二元雙層次犯罪構成理論，客觀罪行和主觀罪責是危害行為構成犯罪的兩個最基本、最高層次的必要條件，這兩個要件之下又包括一系列具體的構成要素，構成罪行與罪責內部實在的、具體的概念、要點”?！?2 〕罪行是犯罪客觀方面之事實與評價的統(tǒng)一，包括實行行為、〔13 〕行為對象、行為結果、因果關系、時間與地點等具體的客觀構成要素。罪責是犯罪主觀方面之事實與評價的統(tǒng)一，是對行為人主觀罪過心理的非難與譴責，包括故意、過失、目的、動機等主觀構成要素?！?4 〕筆者以該理論為載體，分析非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪構成要件的區(qū)別。

1.客觀罪行的界定

客觀罪行要件之下包含諸多具體的客觀構成要素，鑒于其中某些要素對兩罪區(qū)分意義不明顯，本文不一一闡述，筆者僅分析實踐中存在爭議的實行行為、犯罪結果要素。

首先，實行行為是非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪之所以同屬于集資犯罪的基礎，也可以理解為是兩罪的“公因數”。根據“2010年解釋”第4條之規(guī)定，后罪系對前罪實行行為的復制，即兩罪具有相同的行為模式——非法集資行為。

司法實踐中，如何判定“非法集資行為”，需綜合審查該行為是否具有“非法性”、“公開性”、“利誘性”、“社會性”。第一，“非法性”，即違反了國家金融管理法律規(guī)定，未經有關部門依法批準（非法吸收）或者借用合法經營的形式吸收資金（變相吸收）。第二，“公開性”，即通過包括但不限于“2010年解釋”所列舉的媒體、推介會、傳單、手機短信以及“2014年解釋”所抽象的可被冠之以“各種途徑”的諸如互聯網、標語、橫幅、宣傳冊、講座、論壇、研討會等宣傳方式主動向社會公眾傳播吸收資金的信息的行為。第三，“利誘性”，是指非法集資人向公眾承諾將以貨幣、股權等方式對投資人予以回報?！袄T性”包括“有償性”和“承諾性”兩個方面的內容。有償性意味著集資參與人通過參與集資能夠在本金之外獲得某種額外的收益，公益性的集資不屬于非法集資；承諾性意味著集資人在參與人參與集資前或參與過程中，向參與人承諾以某種程度的資本增值或以利息、分紅、提成等方式給付其固定或不固定數額的回報。第四，“社會性”，即向社會公眾（社會不特定對象）吸收資金?！吧鐣浴边M一步包括了三個層面的內容，即“廣泛性”“多數性”“不特定性”?！皬V泛性”是指集資行為的社會輻射力較強，不受某一特定單位、地域、職業(yè)或人群的限制；“多數性”是指集資參與人在數量上呈現規(guī)?；?，為數眾多；“不特定性”則指非法集資的對象不特定，具體又表現為參與人與集資人之間沒有聯系或者關系以及參與人有可能隨時增加兩個特點?！?5 〕

其次，犯罪結果應系兩罪構成要件之一。根據既有規(guī)定，還本付息情況下仍可能構成非法吸收公眾存款罪。而現實情況是，一般只有在未能還本付息時危害行為才有可能被予以刑罰評價，這便導致了法律規(guī)定與司法實踐的矛盾，進而影響了法律對人們行為的指引作用。并且，2004年最高人民法院發(fā)布的《關于依法嚴厲打擊集資詐騙和非法吸收公眾存款犯罪活動的通知》提出，對于該類犯罪的處置應當立足于“恢復”而非“懲戒”的政策取向。同時，刑法應當具有謙抑性。也就是說，立法者應當力求用最小的支出——少用甚至不用刑罰，獲取最大的社會效益———有效地預防和打擊犯罪?！?6 〕還本付息情況下仍通過刑法手段對非法集資行為予以規(guī)制不符合刑法謙抑性之要求。因此，筆者建議，非法吸收公眾存款罪應當引入行為結果要素，即“致使資金不能返還”。同理，集資詐騙罪也應當具備這一行為結果要素，而該結論在一定程度亦得到既有規(guī)定的印證。如根據“2001年座談會紀要”及“2010年解釋”之規(guī)定，“非法占有目的”的認定中包含了資金不予返還或不能返還之條件。雖然既有規(guī)定將該行為結果放置于主觀罪責中予以界定在邏輯上確有不當，但在一定程度上說明了該要素存在的合理性。

上文從正面分析了兩罪的客觀罪行構成要件，接下來筆者從反面對客觀罪行的阻卻事由——違法性阻卻事由予以簡單說明。鑒于正當防衛(wèi)、緊急避險、依照法律的行為、被害人承諾的行為、自救行為、自損行為等具有普遍適用性，筆者不一一闡述。

特別說明的是，“將集資款主要用于生產經營”能否成為兩罪的違法性阻卻事由？對此筆者持肯定意見。首先，從立法初衷看，刑法懲治的系間接融資行為而非直接融資行為。現實生活中，因融資渠道受限，有些個人或者企業(yè)向不特定社會公眾吸收資金并將集資款用于商業(yè)、生產的運營，或者將集資款用于資本、貨幣經營等，從而產生了直接融資與間接融資之不同。立法者在設立非法吸收公眾存款罪時，其立法本意應當系規(guī)制那些屬于商業(yè)銀行業(yè)務的吸收存款行為——以資本、貨幣經營為目的的間接融資行為。其次，將上述情形排除于兩罪之外符合刑法的謙抑性之要求。如果一種社會現象的頻繁出現是由于經濟體制引發(fā)的，并且通過經濟、行政等手段能夠防止該現象頻繁出現，那么，我們就不應該通過立法輕易地把這種現象中的行為規(guī)定為犯罪，更不能動輒就通過重刑嚴懲。個人或企業(yè)按照生產經營規(guī)模所需吸收資金，并且將集資款主要用于正常生產經營活動的行為系由金融體制的缺陷所催生的，那么，對該行為予以刑法評價并予以嚴懲顯然違背刑法的謙抑性。再次，被害人的過錯程度是衡量行為人主觀惡性以及人身危險性的重要參考依據。非法集資活動中，集資參與人企圖以投機方式獲取高額回報。也就是說，集資參與人本身系有過錯。正如有學者所言，如果被害人知道從事某項活動是危險的但仍然從事這一活動從而使自己承擔了這樣的危險，那么當危險發(fā)生時被害人就不能因此而獲得賠償，也即“自愿招致損害者不構成侵害”?！?7 〕可見，我們對行為人的集資行為予以評價時，應當綜合考慮被害人自身過錯這一因素，尤其是被告人系受制于金融體制的缺陷而不得已的行為。綜上所述，“將集資款主要用于生產經營”應當界定為兩罪的違法性阻卻事由，但這并非意味著對該類行為不予規(guī)制，任其發(fā)展，可以探索其他刑罰替代措施（如行政處罰等）。

2.主觀罪責的區(qū)分

通過上文分析，非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪在客觀罪行上具有一致性，二罪的區(qū)分主要通過主觀罪責來完成。非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪均系故意犯罪，不同點在于非法集資的目的為何。如行為人是以使用吸收的資金為目的，那么僅構成非法吸收公眾存款罪或者其他特定的犯罪；如行為人以非法占有吸收的資金為目的，那么該行為的性質則由較為輕微的“使用型”犯罪轉變?yōu)閲乐氐摹扒终夹汀狈缸铩Y詐騙罪?？梢?，“以非法占有為目的”系非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的本質區(qū)別所在。

僅從概念分析，“以非法占有為目的”是指集資人在主觀上所具有的將非法集資款置于自己控制占有并且最終不予歸還集資參與人的主觀意圖。但從司法實踐來看，犯罪目的的認定又并非概念所表述的一般清晰。關于如何認定“以非法占有為目的”，理論界存在爭議。有觀點認為“以非法占有為目的”是指歸為己有；也有觀點提出“以非法占有為目的”應包含兩層意思，一層為非法占有投資者資金，一層為沒有回報投資者的意圖；還有觀點認為，“以非法占有為目的”是指排除其他權利人，將他人的財物作為自己的所有物進行支配、利用，即包含了“排除意思”和“利用意思”?！?8 〕筆者認為，刑法意義上的占有具有臨時性，故而從取證角度分析很難做到證明歸為己有的程度，故第一種觀點不可取。當行為人供認其主觀上具有非法占有目的時，可以根據第二種觀點認定，但實踐中上述情況極為少見，故該觀點適用范圍受限。當被告人否認其非法占有目的時，“排除意思”“利用意思”可以證明行為人不想歸還集資款并想將集資款為自己所用的本意，從行為人客觀行為表現推定其排除意思和利用意思具有操作性。故從司法實踐出發(fā)，筆者認為“以非法占有為目的”的認定，應當系第二種觀點與第三種觀點的結合。

首先，當行為人供認其具有將集資款據為己有的目的時，應當采信行為人的供述，主觀罪責得以證明。然而，“2001年座談會紀要”規(guī)定，“非法占有為目的”的認定不能僅憑被告人自己的供述，而應當根據案件具體情況予以分析。筆者認為這一規(guī)定有待商榷。犯罪構成整體應當堅持主客觀相一致原則，在被告人否認具有非法占有目的而需要借助客觀行為推定主觀狀態(tài)時，亦應當堅持主客觀相一致原則，筆者對此完全認同。但是，當具有刑事責任能力的行為人在自由意志狀態(tài)下對自己主觀罪責予以供認時，筆者認為，該供認系最具說服力的證據，足以完成主觀罪責的證明。

其次，行為人對其主觀心態(tài)曾經供認后予以翻供的，此時需要審查其翻供的理由以及前后供述是否有其他證據予以印證，如無合理理由，亦沒有其他證據印證，應當采信其之前對主觀目的的供述。

再次，當行為人否認其具有非法占有目的的，該種情況系司法實踐中的常態(tài)，筆者在對相關司法解釋及解釋性文件進行歸納的基礎上，認為此種情況下應立足于兩個方面進行考量：

第一方面，行為人是否具有“利用意思”。也就是說，當行為人不具有占有他人財產的合法依據下，意圖取得對他人財產的現實控制或支配地位，并進而利用、處分被害人的財產。具體而言，則又包括了利用他人全部財產的意思和利用他人部分財產的意思，在客觀上則表現為未按約定將集資款用于所承諾的用途。

第二方面，行為人是否具有“排除意思”，即行為人在現實的控制或支配他人財產后，還意圖使財產完全脫離權利人的控制。關于“排除意思”的認定，山口厚教授歸納了三種情形：一是行為人雖然僅僅是一時使用，但沒有返還的意思，相反，在使用后棄毀、放置等；二是行為人雖然具有返還的意思，但具有侵害相當程度的利用可能性的意思；三是行為人雖然具有返還的意思，而且對被害人的利用可能性的侵害相對輕微，但具有消耗財物中的價值的意思時，由于對作為所有權內容的利益造成了重大侵害，應認定具有排除意思?！?9 〕換言之，行為人的排除意思往往可以通過其客觀行為予以推定，但凡無正當理由而消耗他人財產價值的行為如肆意揮霍、用于違法犯罪活動等；或者是排除了權利人對其財產價值的占有和利用之可能的，如逃匿、抽逃、轉移、隱匿等行為的，原則上都反映其行為具備非法占有的目的。

上文從正面分析了非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪主觀罪責構成要件，而其否定方面——有責性阻卻事由（如責任能力、違法性認識可能性、期待可能性等 〔20 〕）亦均適用于兩罪，筆者不一一闡述。

三、回應：實務困惑的解答

上文從理論維度對兩罪區(qū)分予以界定，下文從事實維度對實務中存在的困惑予以說明：

1.非法吸收公眾存款罪系集資詐騙罪的基礎性罪名

雖然既有規(guī)定對非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的實行行為表述不盡一致，但如前所述，兩罪同屬于非法集資類犯罪，實行行為均系非法集資行為，區(qū)別的關鍵在于非法占有目的的認定。故而前者是后者的基礎性罪名，當某一行為不認定為非法集資行為時，其行為主體必然不構成非法吸收公眾存款罪，更談不上構成集資詐騙罪。

2.“使用詐騙方法”并非兩罪區(qū)分之要件

刑法雖然規(guī)定集資詐騙罪系“使用詐騙方法”，然而司法實踐中，是否“使用詐騙方法”對兩罪區(qū)分意義不大。如果行為人在非法集資時便具有非法占有的目的，其本身便隱含采用欺騙的手段讓受害人基于錯誤認識對自己的財產做出錯誤處分的含義。因此，該種情況下再強調“使用詐騙方法”系多余；如果行為人在非法集資時沒有非法占有的目的，即便其使用了詐騙方法，也不宜認定其構成集資詐騙罪；如果非法集資行為發(fā)生時，集資人未使用詐騙方法，也沒有非法占有的目的，但是，后來其目的發(fā)生了轉變——以非法占有為目的，轉化后的行為應當認定為集資詐騙罪。此時犯罪性質的改變并非基于其是否“使用了詐騙的方法”，而在于其目的的改變。實務中，非法集資犯罪的被告人或多或少都使用了詐騙的方法，如江西省南昌市新建區(qū)人民法院審理的被告人涂某、顏某等人犯非法吸收公眾存款罪一案，被告人涂某等10人共同成立了新建縣農工商企業(yè)發(fā)展促進會（以下簡稱“促進會”），在未經批準的情況下，促進會打著“互助、互保、互救”的幌子，采取夸大、虛假宣傳方式，并以高額利息為誘餌，對外宣傳、從事未經許可的金融存款、發(fā)放貸款業(yè)務，吸收、發(fā)展會員共計188戶（人），非法吸收存款共計1.9億余元人民幣。后法院認定被告人涂某等人構成非法吸收公眾存款罪。本案中，被告人涂某等人在非法吸收存款過程中亦采用了詐騙的方法，使受害人因為誤信而作出了錯誤的判斷。然而，本案各被告人仍以非法吸收公眾存款罪被追究刑事責任。可見，是否“使用了詐騙的方法”對于非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的區(qū)分意義不明顯。因此，認定集資人是否構成集資詐騙罪關鍵在于證明其是否具有“以非法占有為目的”，該證明過程亦是對使用詐騙方法的論證過程。故無論從邏輯分析還是司法實踐，“使用詐騙方法”對于兩罪區(qū)分的意義并不明顯，因而將其作為集資詐騙罪構成要件并納入刑法條文的必要性有待商榷。

3.資金去向無法查清時不宜認定具有非法占有的目的

由于非法集資犯罪的案件涉案人數多，持續(xù)時間長，賬目、借條往往存在不完整、不規(guī)范的情況，并進而可能會影響到證據的收集與認定。對該類情形，筆者認為，若確因客觀原因無法查清集資款項的去向，一般應堅持有利于被告的原則，不以此認定被告人具有“排除意思”，故不宜認定其具有非法占有的目的。換言之，能夠查明行為人有逃匿、轉移、隱匿集資款等行為，或者將集資款用于揮霍、違法犯罪活動等情形，可以認定其具有非法占有的目的，故而構成集資詐騙罪。如德陽市中級人民法院審理的被告人蘇某某、何某某等人犯非法吸收公眾存款罪一案。檢察機關指控犯罪金額逾7億元人民幣，參與集資7000余人，且因該案犯罪事實涉及德陽、成都等省內12個地（市、州）和重慶市，影響較大。德陽市中級人民法院審理查明，2013年5月至2014年3月，被告人蘇某某先后成立或向他人收購德陽市三福融資理財信息咨詢服務有限責任公司、自貢市安泰投資咨詢服務有限公司等共計15家融資公司，并安排其親屬或下屬代其持股。以上公司均未經國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構批準，違反國家金融管理法律規(guī)定向社會公眾非法吸收資金，其主要方式為：通過報紙、媒體、傳單、口口相傳等向社會公開宣傳，承諾定期還本付息，采取簽訂“擔保借款合同”、“借款業(yè)務居間服務合同”，約定1.5%-2.0%不等的月利率向社會公眾吸納資金。直至案發(fā)，被告人蘇某某共計非法吸收社會公眾資金4.05億元人民幣未歸還；被告人何某某共計非法吸收社會公眾資金3974.1萬元人民幣未歸還等。本案中，對于去向不明的集資款項如何認定，產生了爭議。最終，合議庭決定根據有利于被告人的原則，未認定被告人非法占有的目的，故不構成集資詐騙罪。法院認為，被告人蘇某某、何某某等人未經國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構批準，通過媒體、傳單等方式向社會公開宣傳，以融資公司為平臺非法向社會公眾吸收資金，擾亂金融秩序，其行為已構成非法吸收公眾存款罪。并且，根據被告人犯罪行為性質、情節(jié)以及基于更好地恢復社會關系考慮，對被告人均判處了緩刑。

4.“拆東墻補西墻”、“以新債還舊債”的認定需個案分析

“拆東墻補西墻”、“以新債還舊債”等情形在集資詐騙犯罪中大量存在，能否認定為“以非法占有為目的”應當結合行為人再次集資時的經濟狀況、是否具有歸還可能性等因素綜合考量，即判斷行為人是否具有排除權利人對財產價值的占有和利用之可能。如濟源市人民法院審理的被告人白某某犯非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪，被告人朱某某、張某等人犯非法吸收公眾存款罪一案，被告人白某某出資成立了濟源市宏昌實業(yè)有限公司（以下簡稱“宏昌公司”），公司成立后，被告人白某某等人以高額利息為誘餌非法吸收公眾存款共計1585.8萬元從民幣。此外，被告人白某某還出資成立了鑫宏昌公司，同樣非法從事吸收公眾存款業(yè)務。后來，鑫宏昌公司出現了嚴重的資金問題，被告人白某某便將宏昌公司的集資款用于兌付鑫宏昌公司的群眾存款，“拆東墻補西墻”。法院審理后認為，被告人的這種抵頂行為不具有經營性質，且被告人在明知沒有歸還能力的情況下其行為將直接導致宏昌公司的群眾存款無從兌付，從而認為被告人白某某對上述款項具有非法占有的目的，其行為應當構成集資詐騙行為。

5.“集資款主要用于生產經營活動”非主觀判定因素

根據“2010年解釋”之規(guī)定，行為人未將集資款用于相應項目的生產經營中，或者投資于項目生產經營的數額與其籌集資金的總體規(guī)模明顯不成比例，致使集資款最終無法返還的情況，屬于“以非法占有為目的”的情形。筆者認為該規(guī)定有待商榷。如前所述，集資款主要用于生產經營活動系客觀罪行的阻卻事由，即該危害行為在第一階層即被排除于犯罪之外，又將其置于集資詐騙主觀罪責的判定范疇實屬贅述。并且，該種行為只能推定行為人具有“利用的意思”，不能說明其具有“排除的意思”，將其作為認定“以非法占有為目的”的情形之一有重罪濫用的嫌疑。

關于如何認定“將集資款主要用于生產經營”，筆者認為應當結合是否存在真實項目、項目的實際運行情況、集資款的實際用途、去向等綜合判定。對于不能證明行為人將集資款確實用于因生產經營活動所需的正常合理支出的，則不能將該行為排除于犯罪之外。當出現用于生產經營活動與個人占有混同情形時，應當根據其各自所占比例確定是否納入刑法規(guī)制范疇，當用于生產經營活動的比例明顯高于個人占有情況時，可不作犯罪處理。如湖南省長沙市中級人民法院審理的長沙市人民檢察院指控被告人曾成杰犯集資詐騙罪一案，〔21 〕該案中，被告人曾成杰雖然欠缺開發(fā)資質和資金能力，但通過掛靠、行賄等不法手段取得了湘西自治州圖書館等一系列公共基礎建設項目（被稱為“三館項目”）的整體開發(fā)權，并于2003年開始，通過成立項目開發(fā)部、注冊項目聯合開發(fā)公司等為載體，以年回報20%為誘餌，以簽訂開發(fā)協(xié)議、認購協(xié)議以及直接開具《借條》《收條》、發(fā)售記名卡片等為集資方式，以“三館項目”為名非法向社會不特定公眾集資。過程中，其還通過虛增非法集資利率、隱瞞公司經營實際，借勢媒體開展虛假宣傳等多種方式，擴大社會影響，騙取集資戶的信任，向社會公眾大量集資。至案發(fā)，曾成杰集資總額34.52億余元人民幣，但是實際投入工程項目支出只有5.56億余元人民幣，占集資總數16.12%。轉移資產共計2.64億余元人民幣，個人隱匿占有1530萬元人民幣，轉移1991.768萬元，直接套取731.99萬元人民幣。可見，曾成杰非法集資共計34余億元人民幣，但僅僅將很少部分投入到工程項目，其余大部分集資款被轉移、隱匿等，故被告人曾成杰的行為應當予以刑法評價，不能因為其將一少部分集資款用于工程項目便將該行為排除于犯罪范疇之外，且具有非法占有的目的，應當以集資詐騙罪定罪處罰。湖南省長沙市中級人民法院于2011年5月20日判決，認定被告人曾成杰犯集資詐騙罪，判處死刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產。該案經兩審終審并已被最高法院核準。

6.同一集資項目的不同參與人的主觀狀態(tài)應當區(qū)分對待

當非法集資活動呈現輻射樣態(tài)，形成金字塔或圈層構造時，筆者認為對不同參與人應當作如下區(qū)分：對金字塔塔頂、圈層原點的集資行為人，當有證據證明其具有“利用意思”、“排除意思”并滿足其他構成要件時，構成集資詐騙罪；對于金字塔中層、中間圈層的集資行為人，證據不足以證明其具有“利用意思”、“排除意思”時，構成非法吸收公眾存款罪；對于金字塔底層、外圈層的集資行為人，有證據證明其實施了非法吸收公眾存款行為且涉案較深的，構成非法吸收公眾存款罪共犯，情節(jié)較輕的，可認定為從犯；對于主要從事事務性或勞務性工作，僅獲取勞務報酬且涉案不深的，可以不認定為犯罪。如濟源市人民法院審理的被告人白某某犯非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪，被告人朱某某、張某等人犯非法吸收公眾存款罪一案，主犯白某某同時構成非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪，而朱某某（出納）、張某（業(yè)務員）等其他的從犯，鑒于其職務、所從事的具體事務、參與程度等，無法認定他們具有非法占有的目的，故僅以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。

結語

非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪同屬非法集資犯罪，兩者在實行行為上具有一致性，且前者系后者的基礎性罪名，兩罪的區(qū)分關鍵在于是否“以非法占有為目的”。

司法實踐中，筆者建議可按以下步驟予以認定：第一，分析客觀罪行構成要件。結合“2010年解釋”第1、2條之規(guī)定，審查危害行為是否屬于列舉的10種應以非法吸收公眾存款罪定罪處罰的具體情形，如不屬于，則綜合審查該行為是否同時具備“非法性”、“公開性”、“利誘性”、“社會性”。第二，審查是否存在違法性阻卻事由，筆者傾向于“將集資款主要用于生產經營活動”認定為兩罪的違法性阻卻事由，如查證屬實，則危害行為不納入《刑法》規(guī)制范疇。第三，分析主觀罪責構成要件。如果被告人供認其具有非法占有的目的，則主觀狀態(tài)得以證明；如果被告人否認，則結合“2001年座談會紀要”第二部分關于金融詐騙罪第1條、“2010年解釋”第4條第2款（第1項除外）規(guī)定予以判斷。對于確因客觀原因無法查清集資款去向的，一般不認定為具有非法占有的目的。