蔡一軍

內(nèi)容摘要：新型支付方式帶來了財產(chǎn)流動的多樣化途徑。支付方式的多元化和財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的快捷性增加了流通渠道和提升了流轉(zhuǎn)效率，與此同時財產(chǎn)犯罪手段也變得更加隱蔽和復雜。在新型支付環(huán)境中，流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)的間接化導致財產(chǎn)性質(zhì)也因支付載體之不同而呈現(xiàn)不同特征，因此單從行為的個別外部特征討論新型支付方式下財產(chǎn)犯罪的定罪問題必然導致罪名認定的偏頗，應以財產(chǎn)流轉(zhuǎn)為線索，依托于財產(chǎn)性質(zhì)之認定而揭示犯罪行為所指向法益，進而厘清新型支付方式下不同財產(chǎn)犯罪行為間罪名之分歧。

關(guān)鍵詞：新型支付方式 財產(chǎn)犯罪 詐騙罪 盜竊罪 偷換二維碼案件

近年伴隨“互聯(lián)網(wǎng)+”理念日益貫穿經(jīng)濟生活的諸個方面，以二維碼支付、手機錢包等為形式特征的新型支付方式也開始進一步為財產(chǎn)流轉(zhuǎn)提供了便利化和多元化渠道，在此過程中也不可避免地共生出以此為載體的“新型”財產(chǎn)犯罪。盡管從本質(zhì)上而言，其與其他“新瓶裝舊酒”的互聯(lián)網(wǎng)犯罪相同，仍難以逃出傳統(tǒng)財產(chǎn)犯罪的樊籬。但是，以新型支付方式進行的財產(chǎn)犯罪，因其將虛擬財產(chǎn)和數(shù)字產(chǎn)品結(jié)合在一起，造成行為人為了掩蓋自己的犯罪目的所使用的手段呈現(xiàn)高度隱蔽性，這使得很多傳統(tǒng)的財產(chǎn)型的犯罪在構(gòu)成要件外部特征變得難以評價，也引發(fā)了很多罪名認定上的爭議。客觀而言，新型支付方式下財產(chǎn)犯罪的罪名認定關(guān)鍵還在于通過支付方式多環(huán)節(jié)化的層層遮蓋把握財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的方向，與其討論犯罪的行為、對象、方式法益侵害的外部表征，不如切實討論每個犯罪行為所針對的網(wǎng)絡財產(chǎn)內(nèi)在屬性，進而揭示其內(nèi)在法益，這樣才能精準定罪，做到罪責刑相適應。

一、新型支付方式背景下財產(chǎn)走向是罪名認定的重要線索

目前學界有爭議的偷換二維碼案件就是此類問題的典型化表現(xiàn)。行為人將商店的支付二維碼偷換為自己的，店主在一個月結(jié)款后才發(fā)現(xiàn)財產(chǎn)損失數(shù)十萬元。本案究竟定性為盜竊罪還是詐騙罪存在較大爭議。有一種觀點認為本案構(gòu)成盜竊罪，理由在于：第一，本案的受害人為店主而非顧客，行為人通過換取二維碼介入了交易渠道，截取了店主財物，而顧客雖然是財產(chǎn)的支付者，但是通過商品交換獲得了服務，因而不存在損失，故此時的財產(chǎn)損失是店主財物，而非顧客的支出。第二，偷換二維碼的手段符合盜竊罪和平竊取的特征，本案中“換”的行為和轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為都是平和進行的，不存在暴力沖突改變占有的可能，從外部行為來看符合盜竊罪的顯著特征，因此認定為盜竊罪。第三，顧客并沒有產(chǎn)生詐騙罪所要求的錯誤認識，只是交付錯誤。雖然顧客因為二維碼的偷換，導致財產(chǎn)沒有按照預期方向轉(zhuǎn)移，但是這種錯誤是轉(zhuǎn)移錯誤，不屬于詐騙罪中的認識錯誤。該觀點認為不是所有認識上的錯誤都是詐騙罪中的錯誤認識，詐騙罪的錯誤認識是引起財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的原因，但本案中認識錯誤是改變財產(chǎn)轉(zhuǎn)移方向，而不是引起財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的原因，所以這種錯誤是認識錯誤中的對象錯誤，不影響盜竊罪的成立?！? 〕第四，從外部行為來看，這種偷換二維碼的行為和欺詐行為有顯著不同，欺詐行為是改變認識活動取得財產(chǎn)，而換取行為是改變財產(chǎn)的占有，這種行為更加貼近于竊取，盜竊罪中的竊取行為即是改變占有狀態(tài)的行為，從行為角度出發(fā)本案定盜竊罪更加合適。

筆者認為，偷換二維碼類案件的定性問題核心在于法益侵犯客體的判斷，由于支付方式的間接化和多環(huán)節(jié)化，財產(chǎn)屬性和占有歸屬問題就變得更加復雜。因此，準確把握好支付過程中的財產(chǎn)走向是財產(chǎn)犯罪法益認定的重要途徑和線索。只有認定財產(chǎn)走向，才能認定財產(chǎn)走向中的財產(chǎn)性質(zhì)是否發(fā)生變化，厘清真正受到侵害的法益客體。在本案中，財產(chǎn)走向是由顧客占有通過支付平臺的環(huán)節(jié)轉(zhuǎn)至行為人占有，自始至終店主無論是事實上還是觀念上都未實現(xiàn)對錢款的占有，既然如此，就無法認定店主為本案的被害人。相反，本案可以視為是顧客在遭受欺詐的情形下，“自愿”地將自身占有的錢款轉(zhuǎn)移至犯罪嫌疑人賬戶之下，故符合詐騙罪的構(gòu)成要件。作為被害人的顧客在自愿的情況下通過支付平臺支付錢款，行為人偷換二維碼的行為隱瞞了事實真相改變了交易的路徑，導致被害人作出了錯誤的財產(chǎn)處分行為。藉此可以看出遭受財產(chǎn)損失者為付款方而不是收款方，所以不構(gòu)成盜竊罪而構(gòu)成詐騙罪。行為人不僅侵犯了顧客對于財產(chǎn)的占有，還侵犯了顧客對于交易狀況的知曉，相比起盜竊罪保護的財產(chǎn)占有法益而言，詐騙罪罪名本身的評價還包含了對被害者意識狀態(tài)的保護，因此詐騙罪比盜竊罪在所代表的法益上可以更加全面地評價本案的侵害客體。

關(guān)于本案是否存在詐騙罪所要求的“陷入錯誤認識”問題，在新型的支付方式下二維碼的識別工作是由支付系統(tǒng)完成的，所以被害人自身不具備識別二維碼的可能，而這種不可能的情況是由行為人偷換二維碼造成的，此時行為人已經(jīng)使被害人陷入了錯誤認識并損失了財產(chǎn)，應當成立詐騙罪。一般認為，詐騙罪的行為無外乎兩種，一種是隱瞞真相，另一種是虛構(gòu)事實。從這個角度上看，筆者認為，本案符合了詐騙行為的“詐”，行為人實施的偷換二維碼的行為即是隱瞞了真實的二維碼使得被害人陷入錯誤認識，使得被害人將錯誤的二維碼當作店主的二維碼轉(zhuǎn)賬。而第三方支付的便捷轉(zhuǎn)賬功能在這種情形下加深了錯誤認識的程度，導致被害人不具有識別錯誤的期待可能性。

學界還有一種觀點認為本案屬于三角詐騙?；谠p騙參與的模式，詐騙罪可以分為基本詐騙和三角詐騙?！? 〕在三角詐騙中，行為的欺詐行為并不是直接作用于被害人，除了遭受損失以外，被害人在三角詐騙中不參與任何環(huán)節(jié)。被害人沒有處分財產(chǎn)，也沒有產(chǎn)生認識錯誤，而是由受騙人處分財產(chǎn)，但受騙人處分財產(chǎn)的原因仍然是行為人的欺騙行為，處分財產(chǎn)的結(jié)果是使被害人的財產(chǎn)遭受損失，具體表現(xiàn)為將被害人的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移為行為人或者第三者占有。〔3 〕本案被認定為三角詐騙，其理由主要有二：其一，三角詐騙要求有三方參與，且被害人不參與除了財產(chǎn)損失之外的任何環(huán)節(jié)，從本案來看，店主在發(fā)現(xiàn)營業(yè)額減少之前沒有處分財產(chǎn)的行為，滿足了三角詐騙的客觀行為要件；其二，將本案的被害人認定為店主，這時本案的案件就被解析為行為人利用顧客的處分行為使店主喪失了營業(yè)額，符合三角詐騙中的受騙者與財產(chǎn)喪失者不同一的要求，滿足了主觀要件。筆者認為，上述觀點有復雜化問題之嫌，實際上三角詐騙所要求的三角關(guān)系在本案中無法實現(xiàn)。上文已述，店主既沒有作出侵害行為也沒有遭受損失，因此店主并沒有實際加入三角關(guān)系中的任意一方，不應當認定為三角詐騙。另外一種認定為三角詐騙的可能性是收款方是否以不作為的形式加入了侵害關(guān)系，以不作為形式實施的犯罪要分析是否具有相應的義務，收款者作為交易的一方在收付款的行為中只需要按時收款即可，并不需要他出示正確的二維碼，此時收款方并沒有相應的義務，所以也不成立以不作為的方式參與詐騙的行為。

以此案為引，新型支付環(huán)境下財產(chǎn)犯罪的罪名認定要注意防止被害人倒置認定罪名的思維模式。在本案中，表面上是店主遭受財產(chǎn)損失，但不能以此認定其就是實際被害人，進而認定本案為盜竊罪而非詐騙罪。實際上，店主的虧損是基于顧客的不當?shù)美?，這類損失可以通過民事追索而彌補。在新型支付過程中，財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)方向由于交易的頻繁會不斷發(fā)生變化，而不同的關(guān)系變化會導致財產(chǎn)性質(zhì)的不同，如果我們在財產(chǎn)犯罪中只看到臨近案發(fā)的終端關(guān)系，就會出現(xiàn)對財產(chǎn)性質(zhì)的認定錯誤。如財產(chǎn)由A→B→C…此種轉(zhuǎn)移關(guān)系是連續(xù)而完整的，一旦發(fā)生斷裂，應找出財產(chǎn)流轉(zhuǎn)過程，并依托對向雙方找出每段財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的緣由和性質(zhì)，而非從表面觀察犯罪過程。被害人倒置認定罪名的方法很容易只看到關(guān)系的某一部分和案件事實的表層，忽略了事實下的隱藏利益。

以財產(chǎn)流轉(zhuǎn)方向作為罪名認定的線索可以避免此類現(xiàn)象發(fā)生，原因在于：首先，財產(chǎn)轉(zhuǎn)移會帶來法益的變化，不同的財產(chǎn)由于不同的原因發(fā)生轉(zhuǎn)移會改變占有者與財產(chǎn)之間的關(guān)系，這種需要被刑法保護的財產(chǎn)關(guān)系往往包含著某個罪的法益。通過對財產(chǎn)轉(zhuǎn)移路徑的追蹤，可以清晰地看到行為人的行為、意圖在財產(chǎn)轉(zhuǎn)移中所起的作用，借此也能做到對犯罪事實的客觀化分析。其次，財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的方向是貫穿整個犯罪事實的鏈條，用事實銜接點作為案件分析的線索就會避免對于案件事實分析的遺漏，站在每個環(huán)節(jié)看案件，才能做到整體性分析。最后，每個案件的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移只能有一條路徑，這同被害人和行為人不同，同一種財產(chǎn)利益的轉(zhuǎn)移路徑只能是轉(zhuǎn)出和轉(zhuǎn)入，并不會發(fā)生在確定被害人時的彼此均可的現(xiàn)象，因而也不會產(chǎn)生不同針對被害人就會確定不同罪名的現(xiàn)象。

二、新型支付方式背景下財產(chǎn)犯罪法益認定的必要性分析

進而言之，財產(chǎn)走向只是財產(chǎn)犯罪在新型支付環(huán)境下法益認定的外部線索，而準確把握多重支付環(huán)節(jié)和支付狀態(tài)下特定財產(chǎn)的內(nèi)在屬性才能準確把握其所侵害的法益。從法理而言，法益是罪名認定的核心評價標準，如果僅從外部去觀察新型的支付行為中的犯罪問題會導致無法廓清各個罪的邊界，不能抓住每個罪的核心特征。同時，法益的邊界是可變化的，法益的規(guī)范性構(gòu)想不代表法益是靜態(tài)的，而是在符合憲法目的的范圍內(nèi)向歷史變化和經(jīng)驗性知識的進步和開放。在風險社會下，法益范圍的邊界變化也會加快，使我們不得不構(gòu)想“和未來有關(guān)的犯罪構(gòu)成”。羅克辛教授在《德國刑法總論》中也表示，“有時候我們不得不超越具體法益的保護，通過與‘未來有關(guān)的刑法保護”，但是在適用這種構(gòu)想時應當注意刑法的輔助原則?！? 〕

有基于此，我們有必要在探討新型支付方式下財產(chǎn)犯罪的罪名問題之前，先確立我國刑法中財產(chǎn)犯罪的法益范圍。對于刑法中財產(chǎn)犯罪的法益問題，國外學界普遍認為刑法所保護的財產(chǎn)并不等同于觀念上的實體財產(chǎn)，而是要具有價值、可處分性，因此也應當包括財產(chǎn)性利益。〔5 〕在新型支付手段下的財產(chǎn)犯罪中的“財產(chǎn)”也應作擴大解釋，隨著社會的變化很多類型的虛擬財產(chǎn)出現(xiàn)，筆者認為，虛擬財產(chǎn)、與第三方支付機構(gòu)之間存在的債權(quán)關(guān)系同樣具有價值性和處分性，所以將財產(chǎn)性利益擴大解釋為財產(chǎn)是可取的。2013年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》的第4條將通訊電路、電力列入了盜竊罪的保護范圍，可以認為虛擬財產(chǎn)和財產(chǎn)性利益其實已經(jīng)使用列舉的方法被立法者認定為財產(chǎn)。

以法益為指向解決新型支付方式下財產(chǎn)犯罪的罪名問題更加具有操作性。學者們對于新型支付背景下財產(chǎn)犯罪的罪名認定問題盡管爭議較大，但歸納起來主要還是以客觀行為為定罪標準，認為從外部的行為就可以觀察到整個犯罪構(gòu)成，即堅持客觀歸責理論，認為行為是核心，只有具有客觀的犯罪行為即可推斷出犯罪的主觀條件。探討新型支付方式下的財產(chǎn)犯罪時實施行為是最直觀可以觀察的對象，因而在對事實進行定性的時候，有學者認為采用秘密的方式進行的就是盜竊罪。但是，由于新型支付的引起財產(chǎn)轉(zhuǎn)移行為本身就沒有傳統(tǒng)的財產(chǎn)犯罪中財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的直觀性，而且特殊財產(chǎn)也具有和一般財物不同的性質(zhì)，如果片面地以行為的方式秘密性作為判斷標準，那么就會擴大盜竊罪的范圍。而且，秘密竊取這一觀點本身也具有爭議性，如張明楷教授就一直堅持竊取并非一定具有秘密性的觀點?！? 〕同時，在使用第三方支付的過程中使用者只需要作出授權(quán)的意思和行為即可，具體的行為都是由第三方支付機構(gòu)去完成的，所以具體的執(zhí)行過程對于第三方支付的產(chǎn)品使用者而言本身就是秘密的，如果以秘密性作為盜竊罪的依據(jù)那么在新型支付方式下盜竊罪的適用范圍會過于擴大化。

筆者認為，僅從外部評價犯罪形態(tài)不足以準確把握所侵害的法益。犯罪構(gòu)成產(chǎn)生的原因是因為立法者要從罪刑法定角度出發(fā)，將犯罪抽象成一般概念，避免定罪的主觀化。這里所謂的“一般概念”是法益可能受到侵害狀態(tài)的一般歸納，其抽象同時也需要犯罪事實的填充。財產(chǎn)犯罪的法益本身就具有自己獨特的特征，即使是法條競合的情況下，法益區(qū)分仍有其存在的特殊意義。刑法的每個條文所保護的特殊法益因此也起到了對于每個罪的區(qū)分作用，在不能從條文字面含義上界清每個罪時，探尋每個罪的法益指向，可以更加清晰地認知每個罪的追索路徑。

三、支付環(huán)境下財產(chǎn)性質(zhì)的歸屬認定是罪名精確化的必然要求

新型支付方式致使很多傳統(tǒng)的犯罪在犯罪構(gòu)成上無法被完全填充，因此，個罪的顯著特征成了學者們分辨各種犯罪的重要依據(jù)。這種做法在某些案件的處理過程中可以幫助我們篩除掉很多多余的因素，但從定罪量刑的嚴謹角度來看，新型支付中財產(chǎn)流轉(zhuǎn)必然會導致不同流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)下的財產(chǎn)自身屬性的變化，如果運用某一個罪的某一個顯著特征去考量，就會把財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的過程作為單環(huán)節(jié)分析，自然也就無從辨別財產(chǎn)性質(zhì)的動態(tài)變化。為了避免以點代面的錯誤做法，只能從分析各個支付環(huán)節(jié)的法益出發(fā)，分析各個行為侵犯的真實法益，通過法益區(qū)分各罪的內(nèi)在功能，進而合理定罪。

究其本質(zhì)而言，新的支付方式的出現(xiàn)僅僅改變了財產(chǎn)的占有方式和流通渠道，因此我們應當立足于不同狀態(tài)的財產(chǎn)性質(zhì)去探尋罪名認定的真正指向。不論法益為多么復雜的支付環(huán)節(jié)所包裹，法益與罪名之間理應是一一對應的關(guān)系，即使是在法條競合和罪數(shù)確定原則的情況下，法益區(qū)分仍有其存在的特殊意義?！? 〕在找到用于定罪量刑的法益之前，揭開支付流轉(zhuǎn)之“面紗”并準確認清各支付環(huán)節(jié)和支付環(huán)境下財產(chǎn)本身之屬性才是準確認定罪名的關(guān)鍵。我們認為，新型支付方式下財產(chǎn)犯罪的認定大致可以分為以下幾種情況：

（1）獲取他人銀行卡信息并侵占銀行卡內(nèi)財物的行為，其錢款性質(zhì)為個人儲蓄財產(chǎn)，此時的財產(chǎn)雖然存儲在銀行中，但是被害人仍在觀念上占有該財產(chǎn)，銀行卡中的金額是占有的標志，根據(jù)2009年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的第3條，本案行為人進入銀行卡轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為屬于“竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的”，可認定為信用卡詐騙罪。

（2）非法獲取支付平臺投資性財產(chǎn)的行為。以支付寶平臺的余額產(chǎn)品為例，余額寶與支付寶的支付功能不同，其是一款理財產(chǎn)品，用戶開通余額寶實際是與支付寶公司簽訂了購買理財產(chǎn)品合同，用戶的錢款以理財合同為前提，通過網(wǎng)絡支付轉(zhuǎn)移至支付寶公司占有，其財產(chǎn)屬于支付寶公司占有并使用，因此，余額寶中財產(chǎn)不應是用戶觀念上占有的財產(chǎn)，行為人改變支付寶公司的財產(chǎn)占有行為應認定為《刑法》第264條規(guī)定的“盜竊公私財物”，應定盜竊罪。當然，這里也存在一個問題即此時認定受害者是支付寶公司是否會引發(fā)大面積的用戶起訴支付寶公司追索錢財，造成不良的社會效果？筆者認為答案是否定的，司法判決應堅守公正底線，而以此類案件認定也可視為是一契機，倒逼支付寶等支付平臺投入資金強化支付環(huán)境的安全保障，進而提供更高安全品質(zhì)的支付環(huán)境。

（3）獲取支付寶所掛鉤銀行卡財物的行為，這種行為實際是兩個行為，首先通過支付寶獲取個人支付信息，其次利用支付信息轉(zhuǎn)移銀行卡內(nèi)財產(chǎn)，這種財產(chǎn)仍是被害人觀念上占有的財產(chǎn)，而與支付寶無關(guān)，支付寶只是獲得個人信息的途徑。此時侵害的利益實際有兩種，第一個是公民個人信息的保護，第二個是公民的財產(chǎn)利益，第一行為是第二行為的手段，兩者之間為手段和目的的關(guān)系，根據(jù)《刑法修正案（九）》將《刑法》第253條之一修改為：“違反國家有關(guān)規(guī)定，向他人出售或者提供公民個人信息，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。違反國家有關(guān)規(guī)定，將在履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人信息，出售或者提供給他人的，依照前款的規(guī)定從重處罰。竊取或者以其他方法非法獲取公民個人信息的，依照第一款的規(guī)定處罰。單位犯前三款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照各該款的規(guī)定處罰。”成立牽連犯，從一重罪論處。

（4）冒用他人名義在支付平臺貸款的行為，其錢款性質(zhì)是通過借貸合同獲得的財產(chǎn)，所以應認定為合同詐騙罪。在這類案件中行為人與支付平臺簽訂借貸合同，兩者處于合同關(guān)系中，支付平臺出于合同義務交付財產(chǎn)，行為人的侵害行為是一種侵犯了交易關(guān)系的行為，表現(xiàn)為隱瞞交易時自己的真實信息、惡意使用第三方支付中的小額信貸的行為。這種行為隱瞞了自己交易時的真實目的，并且通過自己的行為使合同的合法目的無法達到，它不僅獲取了小額的財產(chǎn)還侵犯了合同的真實性，通過合同使相對方向自己處分了財產(chǎn)，從這個意義上講，過度消費小額信貸的行為，屬于惡意不履行合同義務的行為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》（法發(fā)〔1996〕32號）第1條第6款中的“使用其他欺騙手段使對方交付款物的”，排除了盜竊罪直接改變財產(chǎn)占有關(guān)系成立合同詐騙罪。

綜而述之，“互聯(lián)網(wǎng)+”帶來了交易活躍，從當今世界的發(fā)展態(tài)勢而言，未來的交易不會僅限于第三方支付的渠道，想要面對時代發(fā)展提出的新問題，僅從傳統(tǒng)犯罪行為的外部特征來評價罪名是不夠的，法益標準之所以可以更加全面地回答其他標準不能回避的問題，因其本身就是各種主客觀因素指向的核心，與其在外部探討輪廓，不如深入問題的根本。只有跳出事實本身的桎梏，從法益角度還原侵害狀態(tài)，才能準確厘定財產(chǎn)犯罪之罪名。