馬 亮

(廣州大學(xué)松田學(xué)院 法政系, 廣東 廣州 511370)

論土地征收中公共利益的界定

馬 亮

(廣州大學(xué)松田學(xué)院 法政系, 廣東 廣州 511370)

合理界定公共利益是防止濫用征收權(quán)和保護(hù)土地權(quán)利人利益的一項(xiàng)重要內(nèi)容。 我國憲法和相關(guān)法律對征地公共利益的界定尚處于真空狀態(tài)， 導(dǎo)致一系列尖銳問題。 同時(shí)， 土地征收中又缺乏合理公正的公共利益界定程序機(jī)制以規(guī)范政府行為， 導(dǎo)致土地權(quán)利人的權(quán)益遭受嚴(yán)重侵害。 為保護(hù)土地權(quán)利人、 規(guī)范土地征收秩序和構(gòu)建完善的土地征收法律體系， 應(yīng)該在土地征收立法中彌補(bǔ)現(xiàn)行公共利益界定的法律空白、 明確公共利益的范圍、 制定正當(dāng)程序， 通過模式創(chuàng)新和程序設(shè)置來規(guī)范界定程序。 關(guān)鍵詞: 土地征收； 公共利益界定； 權(quán)利保護(hù)； 正當(dāng)程序

一、 土地征收的依據(jù)：公共利益

古羅馬時(shí)代是財(cái)產(chǎn)征收制度的歷史起源期， 在當(dāng)時(shí)就出現(xiàn)了私人財(cái)產(chǎn)征收的前提是為了“公共使用”的思想萌芽。 早期歐洲國家就彌漫著私人財(cái)產(chǎn)權(quán)不可侵犯的法律保障思想， 1215年的英國《大憲章》第39條的規(guī)定就存在類似內(nèi)容。 1789年法國的《人權(quán)宣言》也滲透著古典自由主義時(shí)期“私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”的核心主張， 強(qiáng)調(diào)征收權(quán)的行使必須基于公共利益， 而且必須要有公平的補(bǔ)償作為限制。 有學(xué)者指出， 財(cái)產(chǎn)征收是國家介入和協(xié)調(diào)公共利益與私人利益矛盾的手段。[1]在征收權(quán)性質(zhì)的討論中， 荷蘭法學(xué)家格勞秀斯和德國法學(xué)家普芬多夫最大的貢獻(xiàn)在于試圖從理論上闡釋國家行使征收權(quán)的正當(dāng)性。 近現(xiàn)代以后隨著“公共利益”概念的不斷深入， 立憲國家都確立了公共利益是財(cái)產(chǎn)征收的條件或者依據(jù)。 可以說當(dāng)代西方高度發(fā)達(dá)的法治國家都已經(jīng)構(gòu)建了以公共利益為依據(jù)并以正當(dāng)程序和公平補(bǔ)償為保障的財(cái)產(chǎn)征收體系。

我國《憲法》第十條第三款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要， 可以依照法律規(guī)定對土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。 ”《物權(quán)法》第四十二條第一款和《土地管理法》第二條第四款都承繼了該憲法條款精神， 內(nèi)容與憲法保持一致， 即征收土地的依據(jù)是“公共利益”。 土地征收的實(shí)質(zhì)是國家為了公共利益的需要， 通過法定的權(quán)限和程序， 將本屬于集體所有的土地轉(zhuǎn)變?yōu)閲宜械男袨椤?當(dāng)今實(shí)施憲政體制的國家對土地征收的依據(jù)或條件的法律規(guī)定大同小異。 《美國聯(lián)邦憲法第5修正案》規(guī)定：“非經(jīng)正當(dāng)法律程序， 不得剝奪任何人的生命、 自由或者財(cái)產(chǎn)； 非有公正補(bǔ)償， 私有財(cái)產(chǎn)不得征為公用。 ”對于土地征收所附加的公共使用條件， 日本《土地征收法》第3條明確規(guī)定了35種征收或使用土地的公益事業(yè)。 德國《基本法》第14條第3款規(guī)定：“剝奪所有權(quán)只有以公共福利為目的才能被允許?！盵2]

二、 土地征收中公共利益界定存在的問題

我國憲法和法律雖然已經(jīng)明確了公共利益作為征收的依據(jù)， 但是何為土地征收中的公共利益卻處于空白狀態(tài)， 在公共利益的界定上也缺乏法律上的程序保障機(jī)制，存在一系列問題。

(一)征收立法理念“重公輕私”

我國《憲法》第十條的規(guī)定為財(cái)產(chǎn)征收奠定了憲法性基礎(chǔ)， 同時(shí)也為土地征收提供了立法依據(jù)。 除非當(dāng)合法認(rèn)定的公共需要所顯然必需時(shí)， 且在公平而預(yù)先賠償?shù)臈l件下， 任何人的財(cái)產(chǎn)不得受到剝奪。 西方發(fā)達(dá)資本主義國家站在私權(quán)保護(hù)的立場嚴(yán)格限制征收， 為維護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)利提供憲法保護(hù)。 我國《物權(quán)法》和《土地管理法》與憲法的規(guī)定一脈相承， 在立法理念上更多地從公權(quán)力及效率的角度考慮征收。 “重公輕私”的傳統(tǒng)立法理念中過分強(qiáng)調(diào)公權(quán)力的重要性而忽視了對公民私權(quán)利的安全保護(hù)， 為公共利益標(biāo)準(zhǔn)的濫用埋下了隱患。

(二) “公共征收”和“非公共征收”界限模糊

《憲法》和《物權(quán)法》明確規(guī)定財(cái)產(chǎn)征收的依據(jù)是公共利益， 因此， 土地征收的公共利益標(biāo)準(zhǔn)理應(yīng)與憲法的價(jià)值取向保持一致， 目的是在憲法層面為公民私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)提供根本保障。 筆者將《憲法》和《物權(quán)法》上的土地征收命名為“公共征收”。 我國《土地管理法》第四十三條規(guī)定除興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅以及鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用集體土地以外， 任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)， 需要使用土地的， 必須依法申請使用國有土地。 總之， 集體土地轉(zhuǎn)變?yōu)樯虡I(yè)用地應(yīng)當(dāng)經(jīng)過土地征收程序， 集體土地性質(zhì)只有轉(zhuǎn)變?yōu)閲型恋匦再|(zhì)才能合法進(jìn)入土地流通市場。 筆者將此類土地征收命名為“非公共征收”。 “非公共征收”存在的根本原因在于我國土地資源初次分配未完成形態(tài)造成的雙重土地所有權(quán)制度。[3]兩種征收并存的狀態(tài)導(dǎo)致了征收標(biāo)準(zhǔn)的模糊和矛盾。 如果對“非公共征收”采取嚴(yán)格的憲法性標(biāo)準(zhǔn)， 則不符合當(dāng)前我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)高速發(fā)展對土地資源嚴(yán)重依賴的現(xiàn)狀。 如果采用寬松的征收標(biāo)準(zhǔn)， 雖在解決土地需求上釋放了巨大空間， 但是這種寬松的“違憲”操作方式嚴(yán)重背離了財(cái)產(chǎn)征收的憲法精神， 為政府征收權(quán)的濫用提供了“借口”。 集體土地權(quán)利人的權(quán)益時(shí)常因政府濫用公共利益標(biāo)準(zhǔn)而遭受侵害， 嚴(yán)重影響了社會(huì)的和諧穩(wěn)定。 從國土資源部門網(wǎng)站公布的征地公告中可以看出， 純粹的以公共利益為目的的土地征收極其有限。 地方政府受土地財(cái)政的驅(qū)使， 征收土地時(shí)假借公共利益實(shí)為土地財(cái)政利益。 國有土地使用權(quán)出讓收入僅2016年1—8月就累積高達(dá)20057億元， 同比增長了14%。 國家壟斷了土地一級市場， 農(nóng)村集體土地要改變使用方式， 唯一的合法途徑就是通過國家征收， 再通過使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式來滿足非農(nóng)業(yè)建設(shè)的需要。

(三)公共利益界定缺乏程序保障

我國規(guī)模浩大的土地征收需要一部“土地征收程序法”， 而《土地管理法》的條款欠缺土地征收程序的內(nèi)容。 如何啟動(dòng)土地征收程序？如何界定公共利益？法律條款沒有提供答案。 因此， 公共利益根本無法從法律程序上得到保障。 土地征收程序繁雜， 是由不同階段相互獨(dú)立的具體行政行為系統(tǒng)銜接構(gòu)成的。 我國當(dāng)前集體土地征收主要由農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批程序、 征地審批程序、 征收集體土地公告程序和集體土地征收補(bǔ)償程序組成。 前兩個(gè)審批程序由于直接能改變農(nóng)民集體用地的性質(zhì)， 是整個(gè)土地征收的核心環(huán)節(jié)。 程序正當(dāng)原則要求行政公開和公共參與， 公共利益的界定離不開公眾的參與， 離開公眾參與的監(jiān)督無法限制行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)。 在土地征收的核心環(huán)節(jié)中， 市、 縣人民政府按照土地利用年度計(jì)劃擬定農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案、 補(bǔ)充耕地方案、 征收土地方案， 分批次逐級上報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府。 有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府土地主管部門對報(bào)批的方案進(jìn)行審查， 提出審查意見， 報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)。 可見我國行政機(jī)關(guān)絕對主導(dǎo)土地征收的各個(gè)環(huán)節(jié)， 被征收人在土地征收的各環(huán)節(jié)總是處于被動(dòng)接受的尷尬境地。 2004年國務(wù)院出臺《關(guān)于深化嚴(yán)格改革土地管理的決定》， 程序上要求土地征收報(bào)批之前要進(jìn)行公告、 舉行聽證， 而且強(qiáng)調(diào)土地征收安置補(bǔ)償沒有落實(shí)， 不得使用被征收的土地。 國土資源部的各種文件中也有類似聽取情況和說明理由的相似規(guī)定。 文件和決定對促進(jìn)土地征收程序的公平正義、 大眾參與公共利益的界定具有重要意義， 但這些對推動(dòng)公共利益界定的規(guī)定不具有強(qiáng)制性約束力。

(四)公共利益界定糾紛中司法救濟(jì)不力

公共利益界定程序的內(nèi)容零零散散地規(guī)定在《土地管理法》《土地管理法實(shí)施條例》《征用土地公告辦法》等之中， 規(guī)定不明確、 缺乏系統(tǒng)性。 土地征收具有連貫性， 是由包括公共利益界定程序在內(nèi)的“行政行為包”組成的宏觀征收行為。 每個(gè)相互獨(dú)立具體的行政行為的法律效力與宏觀征收的法律效力“同呼吸， 共命運(yùn)”。 根據(jù)行政行為的效力理論， 一旦國務(wù)院或省級政府作出征收決定， 直接將集體土地的所有權(quán)性質(zhì)轉(zhuǎn)化為國有。 對于被征收人， 行政復(fù)議和行政訴訟是土地征收糾紛的兩種主要救濟(jì)途徑。 我國《行政復(fù)議法》第三十條第一款明確規(guī)定公民、 法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其已經(jīng)依法取得的土地等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的， 應(yīng)當(dāng)先申請行政復(fù)議； 對行政復(fù)議決定不服的， 可以依法向人民法院提起行政訴訟。 第二款雖規(guī)定了復(fù)議終局的內(nèi)容， 但其實(shí)際上指的是對征用的決定。 《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》提供的救濟(jì)途徑在運(yùn)用上是不存在任何法律障礙的。 程序正當(dāng)是行政行為效力的基本保障， 任何包括公共利益認(rèn)定在內(nèi)的程序缺失或嚴(yán)重瑕疵都會(huì)影響土地征收的法律效力， 可能會(huì)嚴(yán)重侵害集體土地權(quán)利人的權(quán)益。 在我國大量的土地糾紛案件中， 土地行政機(jī)關(guān)在處理行政復(fù)議時(shí)一般都以消極的態(tài)度來處理， 往往維持原決定， 甚至出現(xiàn)不予受理的現(xiàn)象。 一般受理土地征收糾紛的法院層級相對于土地征收決定機(jī)關(guān)較低， 加上相關(guān)法律規(guī)定的模糊和不確定， 法院作為中立的裁判者在面對土地征收糾紛案件時(shí)通常也會(huì)消極地處理類似案件或干脆直接回避。[4]

三、 公共利益的界定選擇：實(shí)體和程序

美國當(dāng)代政治學(xué)者亨廷頓認(rèn)為“公共利益”由于研究方法和視角的不同， 理解上會(huì)有很大差別。[5]19世紀(jì)英國法理學(xué)家邊沁提出的“功利主義思想”和20紀(jì)70年代波斯納的“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”就為解釋“公共利益”提供了不同的價(jià)值考量。 事實(shí)上， 還有很多不同的理論可以幫助理解和界定公共利益。 例如， 德國行政法學(xué)的開拓人奧托·邁耶提出的法律保留原則， 起源于英國古老自然正義原則的正當(dāng)法律程序原則等。 學(xué)術(shù)界和理論界就公共利益的分析、 解釋和界定提供了重要參考。 從理論回歸到征收實(shí)踐， 最重要的是要找到契合中國實(shí)際的界定選擇， 即實(shí)體和程序兩個(gè)方面。

(一)實(shí)體法上界定公共利益

“公共利益”一詞是反復(fù)出現(xiàn)的法學(xué)概念， 行政理論學(xué)家?guī)觳^地表示定義“公共利益”概念是不可能的。[6]然而， 在法學(xué)理論和實(shí)務(wù)當(dāng)中公共利益并非是毫無控制的“怪物”。 從美國聯(lián)邦最高法院審理的伯爾曼案涉及公共使用的第一個(gè)判例開始， 不斷累積的判例逐漸形成了關(guān)于公共利益的界定標(biāo)準(zhǔn)。 日本在法律文本中明確規(guī)定了35種具體情況， 土地征收的公共用途一目了然， 具有很強(qiáng)的可操作性。 西方國家的征地經(jīng)驗(yàn)告訴我們通過判例法和成文法界定公共利益的模式是一種通行且高效的手段。 我國2011年1月19日通過的《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》也創(chuàng)新性地構(gòu)建了公共利益前提下的征收與補(bǔ)償程序。 第八條專門對公共利益的范圍予以界定， 在立法上采用的是概括、 列舉加兜底的方式。 即一個(gè)概括內(nèi)容、 五個(gè)具體列舉的內(nèi)容和一條兜底條款。 值得注意的是， 作為抽象概念的公共利益隨著觀念的變遷在范圍上的概括總結(jié)具有不確定性的特質(zhì)， 《條例》第八條第六項(xiàng)采用兜底條款的方式為將來公共利益范圍的拓展預(yù)留了立法空間。 《條例》的一系列制度創(chuàng)新具有很強(qiáng)的立法借鑒意義， 將來出臺《農(nóng)村集體土地征收補(bǔ)償條例》或修改《土地管理法》等法律法規(guī)可以參照上述方式在實(shí)體法中界定。 鑒于我國集體土地征收類別的模糊性， 立法上應(yīng)區(qū)分“公共征收”和“非公共征收”。 基于“非公共征收”的發(fā)展趨勢， 需要用立法引導(dǎo)改革， 建立非公共利益利用集體土地機(jī)制。 對憲法意義上的“公共征收”借鑒《條例》采用立法手段予以規(guī)定公共利益的范圍， 增加界定公共利益的操作性。 由于地域差別的限制， 國家層面的立法一般具有高度概括性， 地方特色明顯不足。 根據(jù)2015年修改的《立法法》， 地方立法權(quán)遍地開花， 可借助此立法機(jī)遇， 在界定地方特有的公共利益上制定符合本地實(shí)際的法律法規(guī)。 例如歷史文物保護(hù)和海島生態(tài)保護(hù)等。

(二)程序上對公共利益界定的保障

構(gòu)建完善的土地征收體系、 公平正義地界定公共利益， 在程序上應(yīng)該創(chuàng)設(shè)一套兼具法理和邏輯的界定機(jī)制。 當(dāng)代法治國家土地征收實(shí)踐中公共利益的界定主要有三種模式：議會(huì)審查模式、 司法審查模式和行政機(jī)關(guān)審查模式。 我國政府在征收中時(shí)常將土地使用申請人、 土地征收決定人和土地出賣人三種角色集于一身。 這種缺乏監(jiān)督和制約的模式顯然對保護(hù)集體土地權(quán)利人是極其不利的。 上述三種界定模式都有其特定的法律制度基礎(chǔ)， 由于法律制度的不同， 在構(gòu)建界定公共利益的模式上不可能采取美國和德國的司法審查模式， 我國的模式與日本和法國的行政審查模式也有很大不同。 筆者認(rèn)為應(yīng)在符合我國國情的基礎(chǔ)上， 在現(xiàn)存制度框架內(nèi)尋求建立公平正義的公共利益界定機(jī)制。 在土地征收改革的任何階段都可建立公益土地使用申請制度， 打破現(xiàn)行的“批發(fā)性征收， 零售性出賣”不問具體建設(shè)項(xiàng)目的征收狀態(tài)。 在土地征收的利益協(xié)調(diào)過程中， 政府應(yīng)恪守行政倫理、 貫徹正當(dāng)程序原則。 在界定公共利益作出征收決定時(shí)， 應(yīng)與集體土地權(quán)利人平等對話和協(xié)商， 要充分說明征收決定的根據(jù)和理由， 程序上應(yīng)充分保證土地權(quán)利人的知情權(quán)、 參與權(quán)和抗辯權(quán)， 此外還應(yīng)配套完善土地征收聽證制度及司法救濟(jì)制度等。

經(jīng)濟(jì)社會(huì)和人類發(fā)展的空間需求越來越強(qiáng)烈， 土地作為稀缺資源其價(jià)值也“水漲船高”。 調(diào)整土地利益需要完善的法律框架。 當(dāng)前土地征收領(lǐng)域， 我國憲法和法律都沒有明確界定公共利益， 甚至憲法條款中也沒有“正當(dāng)程序原則”的規(guī)定。 政府擁有強(qiáng)大的公權(quán)力作為后盾行使征收權(quán)， 法律規(guī)定缺失造成的公共利益界定的失范會(huì)威脅和傷害到土地權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)安全， 直接影響到社會(huì)的穩(wěn)定和諧。 因此， 彌補(bǔ)我國土地征收法上公共利益的界定的空白是國家依法規(guī)范行使征收權(quán)的先決條件。 在公共利益界定的程序機(jī)制構(gòu)想中應(yīng)貫徹“正當(dāng)程序原則”， 防止征收權(quán)和自由裁量權(quán)的濫用， 保障土地權(quán)利人不被恣意行為侵犯。 總而言之， 構(gòu)建實(shí)體法和程序上的公共利益界定機(jī)制對保護(hù)土地權(quán)利人、 規(guī)范國家土地征收秩序、 構(gòu)建完善的土地征收法律體系至關(guān)重要。

[1] 陳小君.農(nóng)村集體土地征收的法理反思與制度構(gòu)建[J].中國法學(xué)， 2012(1)：33-44.

[2] 張千帆.公共利益的困境與出路：美國公用征收條款的憲法解釋及其對中國的啟示[J].中國法學(xué)， 2005(5)：36-45.

[3] 張志，龔健.土地征收中公共利益的經(jīng)濟(jì)學(xué)界定[J].中國國土資源經(jīng)濟(jì)， 2013(5)：56-59.

[4] 王紅建.土地征收立法研究[D].鄭州：鄭州大學(xué)， 2012：92.

[5] 申惠文.房地產(chǎn)法學(xué)[M].武漢：武漢大學(xué)出版社， 2015：57.

[6] 李春成.公共利益的概念建構(gòu)評析[J].復(fù)旦學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)， 2003(1)：43-48.

[責(zé)任編輯 李繼峰]

On Definition of Public Interest in Land Expropriation

MA Liang

(DepartmentofLawandPoliticalscience,SontanCollegeofGuangzhouUniversity,Guangzhou511370,China)

Reasonable definition of public interest is an important content in preventing the state expropriation power abuse and protecting the interests of the landholders. The constitution and related laws in our country has no stipulations on the definition of public interest in land expropriation. The lack of legal provisions arouse a series of sharp problems in land expropriation. There is no reasonable and fair process-mechanism on the definition of public interest in land expropriation to regulate the government-behavior , the rights and interests of landholders are infringed badly for expropriation power abuses. To protect land-holders, standardize the order of land expropriation, and build a perfect legal system of land expropriation, this paper argues that in the land expropriation legislation the current blank definition of public interest should be filled, public interests should be listed. This paper claims to implement the principle of due process in the defining-mechanism, through the innovative model and procedure settings tonormalize the definition-process.

land expropriation; definition of public interest; rights protection; due process

2017-01-19

馬亮(1988—)， 男， 河南信陽人， 教師。

F061.6

A

1009-4970(2017)06-0068-04