段宏艷

(呂梁學(xué)院離石師范分校 中文系，山西 離石 033000)

一、問題的界定

植入式廣告有廣義和狹義之分。廣義的植入式廣告，泛指一切形式的廣告植入行為。狹義的植入廣告，特指影視植入式廣告，即在影視劇作品當(dāng)中植入廣告的行為[1]。本文對植入式廣告的討論都是在其概念的廣義范圍內(nèi)展開。植入式廣告在國外已出現(xiàn)近一個世紀(jì)，在我國雖還不到30年，卻已成蓬勃發(fā)展之勢。其載體日益豐富，形式日漸多元化，從最初的影視作品已延伸至文字、圖片作品。受眾對這一新型的廣告形式，從一開始覺得新鮮到有些質(zhì)疑再到當(dāng)下日益強烈的反感和抵制。原因在于，隨著經(jīng)濟的發(fā)展和社會主義法治國家這一改革目標(biāo)的確立，民眾的權(quán)利意識增強，對植入式廣告以隱蔽式、侵略性的方式給受眾權(quán)益帶來的損害有越來越清晰的認(rèn)識。但由于我國2015年新修訂的《中華人民共和國廣告法》并未對植入式廣告進行明確規(guī)范，致使植入式廣告在立法上屬于法律規(guī)制的模糊地帶，留待學(xué)界見仁見智。因此，選擇我國植入式廣告進行法律規(guī)制方面的探討，具有較大的現(xiàn)實意義。

二、植入式廣告法律規(guī)制的必要性：基于一般原理和中國實踐的分析

(一)基于一般原理的分析：植入式廣告本質(zhì)上的獲利性和形式上的難以識別性

對植入式廣告進行法律規(guī)制的常識性原因在于：其本質(zhì)上的獲利性和形式上的難以識別性。毋庸置疑，植入式廣告的本質(zhì)在于獲利。無論是廣告主，還是廣告的發(fā)布平臺，都會因此獲得經(jīng)濟利益，這也是植入式廣告存在及蓬勃發(fā)展的根本所在。商業(yè)廣告作為商品或服務(wù)的一種推銷方式，其目的就是為了獲得更大的經(jīng)濟利益。

(二)基于中國實踐的分析：廣告規(guī)制法律數(shù)量不少，但缺乏對植入式廣告的精準(zhǔn)規(guī)制

我國現(xiàn)有20多部法律、法規(guī)與廣告規(guī)制有關(guān)，以《中華人民共和國廣告法》、《中華人民共和國廣告管理條例》為主導(dǎo)，同時以《民法通則》、《刑法》、《反不正當(dāng)競爭法》為補充。盡管十一屆全國人大和2015年全國人大常委會都曾提出針對植入式廣告專門立法，但迄今未能實現(xiàn)。由于植入式廣告具有隱蔽性、難以識別性的特點，現(xiàn)有廣告法的法律規(guī)定難以形成對其精準(zhǔn)規(guī)制，其他法律諸如《反不正當(dāng)競爭法》也捉襟見肘。具體體現(xiàn)在以下幾個方面：

1.植入式廣告不具備《廣告法》第十四條要求的“明示及可識別性”，有時難以界定為“廣告”。植入式廣告之所以以“植入”命名，直接原因在于其隱蔽性的特征，這也是植入式廣告最顯著也最具有優(yōu)勢的特性。而這一隱蔽性特征，又來源于廣告與影視作品的無縫對接，也即融合。隱蔽性和融合性都使得對植入式廣告界定為《廣告法》中的“廣告”具有難度。

2.植入式廣告的廣告主、經(jīng)營者、發(fā)布者及代言人有時難以在法律上予以準(zhǔn)確認(rèn)定。譬如，針對植入式廣告采取靈活的收費方式，除現(xiàn)金支付外，更存在贊助、冠名等多種隱蔽方式，致使廣告主與廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的關(guān)系在廣告法上無法明確定義。再如，當(dāng)植入式廣告由演員以臺詞植入的方式對產(chǎn)品、服務(wù)進行推薦的狀況下，演員雖然并未明顯地因此活動而獲得相應(yīng)的利益，但此行為無形中也是一種廣告代言的行為。如果演員的推薦行為出現(xiàn)了廣告法上的違法行為，應(yīng)否追責(zé)以及如何追責(zé)也是一個司法難點。

基于以上兩點的分析，筆者認(rèn)為，如何更明確更規(guī)范地對植入式廣告予以規(guī)制，是我國當(dāng)前廣告界以及司法實踐中的一個亟待解決的問題。

三、植入式廣告法律規(guī)制的域外模式

(一)美國模式：全面放開、強制披露

美國作為世界廣告輸出第一大國，奉行充分競爭的廣告市場有利于廣告業(yè)發(fā)展的理念，所以對植入式廣告采取全面放開的態(tài)度。但同時又對其加強監(jiān)管，以防對公共利益產(chǎn)生負(fù)面影響，于是美國產(chǎn)生了極其嚴(yán)格的信息披露規(guī)制規(guī)則，對影視植入式廣告進行監(jiān)管的法律依據(jù)是《通訊法》。植入式廣告在美國可以說是非常普遍的，盡管有著比較完善的法規(guī)和制度管理，但實際執(zhí)行流于形式，導(dǎo)致規(guī)制的效果并不理想。

(二)歐盟模式：原則開放、例外禁止

2007年歐盟通過《影音媒體服務(wù)法令》，并于2009年才正式在歐洲聯(lián)盟范圍內(nèi)頒行實施。該法令確立了原則上許可開放植入式廣告的規(guī)制體制，要求“在保證作品自身內(nèi)容、編排客觀性、媒介責(zé)任承擔(dān)不受影響的前提下進行廣告植入行為”；同時對于植入廣告的影視作品進行了分類和規(guī)定，明確了禁止植入廣告的影視作品種類。首先，禁止在一切新聞時事節(jié)目植入廣告；其次，歐盟各成員國可以自行選擇制定能否在與兒童相關(guān)的影視節(jié)目、紀(jì)錄類作品和具有宗教色彩的影視節(jié)目植入廣告的規(guī)則；除此之外，并沒有禁止在電影、電視、體育、娛樂等節(jié)目之中植入廣告。因此，在歐盟的大多數(shù)國家的植入式廣告規(guī)制是比較嚴(yán)格且規(guī)范的，如芬蘭、愛爾蘭、德國、希臘等國家。

(三)日本模式：全面放開、行業(yè)自律

行業(yè)自律是日本植入式廣告的法律規(guī)制的基本準(zhǔn)則。日本《放送法》中，僅明確了“播放支付報酬的廣告時，該信息的廣告性質(zhì)必須能夠被受眾明確辨別”，對于在影視作品中能否植入各種廣告、以及如何植入都沒有一個明確的規(guī)制。

四、我國植入式廣告法律規(guī)制的具體路徑

綜上可見，為加強對我國植入式廣告的法律規(guī)制，進一步完善立法是必經(jīng)之路。

(一)我國植入式廣告規(guī)制模式的選擇：主要參照歐盟模式

任何一個國家，采取哪種法律規(guī)制模式，在很大程度上取決于本國的國情和經(jīng)濟發(fā)展水平，以及國民的基本素質(zhì)。但是，目前我國還不具備與日本相當(dāng)?shù)默F(xiàn)實經(jīng)濟條件，因此，在植入式廣告的規(guī)制模式上，尚不能引入日本模式。美國模式與歐盟模式所展現(xiàn)出來的對植入式廣告的高度重視，值得我們學(xué)習(xí)。美國在對植入式廣告全面放開的同時，盡管規(guī)定了相關(guān)信息強制性披露的詳細(xì)的規(guī)范細(xì)則，但還是呈現(xiàn)了一定程度的監(jiān)管不力，所以對美國模式的弊端要有充分的認(rèn)識。相較之下，歐盟“原則開放、例外限制”的模式較為穩(wěn)妥?！霸瓌t放開”盡管與美國的“全面放開”相比，必然對行業(yè)發(fā)展帶來一定的局限，但能確保規(guī)制者掌控整個體系的運轉(zhuǎn)，其“例外限制”則具操作性，有較強的實踐效果。加之，歐盟作為一個眾多發(fā)達(dá)國家的集合體，在對植入式廣告的規(guī)制過程中應(yīng)對了數(shù)量可觀的各式各樣的實踐問題?？紤]到其法令已出臺十年之久，經(jīng)歷多年考驗，有理由相信其規(guī)制體制是成熟且可實施的。

(二)我國植入式廣告法律規(guī)制的具體構(gòu)想

1.對植入式廣告予以明確界定。植入式廣告近年來在我國快速發(fā)展，對影視行業(yè)和廣告行業(yè)都起到了很大的促進作用，但不可避免地也產(chǎn)生了很多負(fù)面影響。在廣告行業(yè)，植入式廣告作為一種形式新穎、見效快的營銷方式，正在日益被大眾所接受并推廣。但是，明顯存在我國植入式廣告法律地位不明的問題。最有效的解決方案就是明確其定義，而非間接意指。筆者建議，在不改變《廣告法》十四條規(guī)定的大框架下，首先可以明確對植入式廣告的定義；其次，為了充分體現(xiàn)并滿足《廣告法》第十四條要求的“明示及可識別性”，應(yīng)當(dāng)要求必須在影視作品中的開頭或結(jié)尾對所有植入的廣告做出明示，以增加其辨識度；媒體與廣告商應(yīng)當(dāng)有一個最基本的商業(yè)底線，盡可能地履行其對消費者的提醒和告知義務(wù)。

2.建立植入式廣告的信息強制披露制度。在傳統(tǒng)的廣告中，無論是廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者還是消費者，他們都是廣告的相關(guān)利害人。植入式廣告相比傳統(tǒng)廣告，具有相當(dāng)大的隱蔽性，會導(dǎo)致消費者無法對產(chǎn)品獲得足夠多的信息，知情權(quán)和選擇權(quán)都會受到損害；同時，這種信息不平衡不對稱，進而也會影響到消費者自身利益的保護。筆者建議，植入式廣告的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者對廣告的必要信息應(yīng)當(dāng)盡到足夠的告知義務(wù)；贊助商的真實身份也必須進行披露，要明確代理機構(gòu)、團體的真實身份[2]。

3.明確禁止植入廣告的作品類型。新聞、信息類的節(jié)目應(yīng)當(dāng)禁止植入廣告，以避免對整個社會的公序良俗造成侵害，有利于維護社會的正義和公平；兒童節(jié)目應(yīng)當(dāng)絕對禁止植入廣告，從而避免使兒童直接地、無意識地受到影響；紀(jì)錄類作品禁止植入廣告；禁止關(guān)系到國計民生的糧食、酒、煙草和處方藥的廣告植入。在我國的廣告規(guī)制中，這些類型節(jié)目中的廣告應(yīng)當(dāng)是監(jiān)管的重中之重。

4.嚴(yán)格責(zé)任追究制度。一方面，對于違反植入廣告信息強制披露制度的行為要予以懲罰。因為如果不嚴(yán)懲既得利益者的不當(dāng)行為，勢必會造成上行下效、泛濫成災(zāi)的惡劣后果；另一方面，對于疏于監(jiān)管的相關(guān)職能部門，嚴(yán)格其責(zé)任追究。這需要明確執(zhí)法主體，細(xì)化工作內(nèi)容，明確各方責(zé)任和權(quán)力[3]。

[1]中國人民大學(xué)輿論研究所《植入式廣告研究》課題組.植入式廣告:研究框架、規(guī)制構(gòu)建與效果評測[J].國際新聞界,2011(4).

[2]李劍.植入式廣告的法律規(guī)制研究[J].法學(xué)家,2011(3).

[3]李威娜.《廣告法》如何對植入式廣告進行規(guī)范[J].政法論叢,2011(3).