杜翔

（貴州大學法學院，貴陽550025）

芻議我國強奸罪

杜翔

（貴州大學法學院，貴陽550025）

刑法總是隨著社會生活的變遷不斷完善自己的規(guī)制對象，從而適應社會生活發(fā)展的需要。然而，刑法自身所具有的權威性使刑法不能及時反應新形態(tài)的社會生活行為。如在“同性強奸”、“婚內強奸”、“女性強奸”等強奸罪問題上的去法性，致使刑法的懲處功能收不到效果。因此，必須及時嚴密刑事法網，將可納入刑法法域進行調整的行為類型提早做入罪規(guī)定，為保障人權提供刑事法律依據，從而滿足社會發(fā)展的需要。

刑事法網；強奸罪；行為類型；入罪；女性強奸

我國現行刑法只將強奸罪定義為：“男性強奸女性的犯罪行為”，這一規(guī)定顯然已不符合現實社會需求，強奸罪的立法問題成為了討論的焦點。許多國家和地區(qū)對強奸罪的規(guī)定做了修改：就國外而言，德國在1998修改的刑法中將“強迫婦女”改為“強迫他人”；英國1994年《刑事司法和治安法》明確了受害人為男和女。就國內而言，我國臺灣地區(qū)將此類犯罪列為“妨害性自由罪”,明確了犯罪對象為男和女；法學界許多學者都支持將犯罪主體和對象進行擴大，例如甄鵬、王洪興等認為強奸罪的主體應擴展到女性；范小軍、錢葉六等認為我國強奸罪的對象范圍應該擴展為男性。本文在對現有案例和著作分析的基礎上，提出完善的構想，希望對性犯罪的研究略盡綿薄之力。

一、強奸罪的概念分析

關于性的認識，雖然說已經不再依附于生育，不再受制于財產繼承影響說（陳興良，2002），社會中女性的全部價值和功用是奉養(yǎng)承嗣并滿足男性的性要求，強奸會形成對父系純正血統(tǒng)的侵害，導致父系財產的繼承因無法確定子嗣的親疏，而出現混亂，或者出現非父系子女而繼承財產，故強奸是對私有財產的嚴重挑釁，是對男性家長權的侵犯。不再被父權主義所控制，但是性天生與繁衍耦合，與生理需求不可分，以至于在關乎生存延續(xù)的大計上，非正常性交行為為倫理道德所不齒，關乎性自主權方面，為規(guī)則所禁止。因此，對強奸這種對倫理道德和法律規(guī)范的最大叛逆，必須受到嚴厲的制裁。可見，從對性有認識開始，禁忌是一種正常合理的反應，以至于隨著規(guī)則的產生，對侵害性權利的行為，在刑事法律上給以規(guī)定也是一種正當之舉。我國《刑法》第236條規(guī)定了強奸罪。另外，《最高人民法院關于審理強奸案件有關問題解釋》及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題解答》也對強奸罪做了具體的規(guī)定。這些官方的法律文件認為強奸罪，是指違背婦女意志，使用暴力、脅迫或其它手段，強行與婦女性交；或者明知是不滿14周歲的幼女而與之發(fā)生性交的行為?？梢钥闯?，我國法律再給強奸罪下定義的同時，也明確規(guī)定了強奸罪的犯罪構成要件，這些構成要件成為我國司法機關在司法實踐中認定強奸罪唯一的法律依據。但是，這樣的立法規(guī)定有一定的局限性。第一，強奸罪的主體只能是男性，婦女不能獨立成為強奸罪的主體，至多可以在男性強奸主導下作以強奸的共犯處理。所以，將婦女排除在強奸罪的主體序列；第二，強奸罪所侵害的法益是婦女的性自主權和幼女的身心健康權（高銘暄和馬克昌，2011），那么這就絕對的排除男性的性自主權和幼童的身心健康權。第三，婚內強奸，我國刑法一般不做入罪處理。這些不足使得刑法在調整這類關系上出現了調整不能和猶豫的境地，使得刑法在規(guī)制領域出現了真空地帶，從而使得人權保障功能大打折扣。

二、強奸罪的立法現狀

以上概念分析看出，我國立法對強奸罪采用構成要件式的抽象概括分析，將強奸罪規(guī)定在《刑法》第236條?？v觀世界范圍內的強奸罪的立法模式，主要有兩種：一種是內涵式規(guī)定，即把各種強奸行為抽象地概括為強奸罪一種罪名或者規(guī)定在一個條文中。另一種是外延式規(guī)定，即將不同形式的強奸行為，分別規(guī)定為不同的強奸罪（許杰和侯建軍，1991）。其實，內涵式規(guī)定和外延式規(guī)定，是大陸法系和普通法系在立法體系上對個罪認定差異的表現。大陸法系，側重于理論對實證的指導，傾向于形而上的思辨，力圖通過高度抽象的概念對形形色色的社會形態(tài)進行概括，并上升為類型化構成要件，從而形成法典。因此，在建構刑法模型時，總試圖用最抽象語言程式涵攝最具體的社會行為，通過演繹推理來完成個罪的認定。而普通法系，側重于對判例的遵循，通過實證案件推動理論的發(fā)展。所以，在個案分析當中，對于個罪的認定總是傾心于歸納推理，通過對一個個鮮活案例的總結來完罪與非罪的認定。可以肯定，不同法律體系采用不同的立法路徑，運用不同的定性模式，其最終的效果是截然不同的。以上分析，說明了我國對強奸罪作內涵式的規(guī)定，是有一定的法理基礎和歷史淵源，是遵照傳統(tǒng)立法模式和立法習慣進行規(guī)定的，而這樣的規(guī)定承襲了大陸法系的立法優(yōu)勢，如以抽象的方式進行概括總結具有一定的周延性，可以在一個較大的范圍進行強奸行為的規(guī)制與調整，并且高度的概括性也可以順應時代的變遷，而不至于因經濟社會的發(fā)展而失去其調整的空間和范圍。另外，抽象概念在刑法構成要件中大量運用，能夠使刑法在相當長的時間內保持其穩(wěn)定不變，這樣可以增加公眾對刑法的認同感和信任感，使得刑法能夠更好的在實踐中得以運用，提高刑法的權威性和普遍性，因此其優(yōu)勢還是較為客觀的。但是，內涵式模式缺乏外延式模式的許多特有的優(yōu)勢，這也是內涵式的不足之處。外延式立法模式分類比較詳細，罪名具體豐富，易于司法實踐中對輕重不同的強奸行為具體適各種不同的罪名，并且根據各種強奸犯罪手段所體現的社會危害程度不同，將強奸犯罪分成諸多獨立罪名無疑更有利于罪刑法定和罪責刑相適應之刑法基本原則的體現和貫徹（趙秉志，2001）。另外，對于實踐中新出現的案件類型，外延式模式會立刻做出調整，與時俱進，以個案判例的形式指導以后類似案件，從而在很短的時間內完成補漏法網的功能，從而推動理論的完善和發(fā)展。因此，我國在強奸罪的立法模式上應當吸收外延式立法模式的優(yōu)勢，一方面可以完善因刑法網過于疏漏而出現的調控不能的境地，另一方面，也可以彌補滯后性帶來刑法條文涵攝的構成要件與現實生活的錯位，為刑法更新注入新鮮的血液，使刑法保持鮮活的生命力，從而指導最新的立法和司法實踐。所以，對于當前同性強奸案件頻發(fā)，女性強奸案件不斷，婚內強奸受到熱議，而現實的立法又不能對這些案件作出回應。因此，有必要對當前的內涵式模式作出反思，在保持我國特色立法模式的前提下，借鑒外延式模式的優(yōu)勢，對我國在強奸罪構成要件完善方面有所裨益，以此來更好地指導司法實踐。

三、強奸罪的完善舉措

當女性認識到自己在生活中的價值，不再總是充當性行為的被動承受者，并開始主動以主動的性要求者的姿態(tài)出現時，女性強奸男性就成為一種可能。事實上，在當前的現實生活中，受到性解放觀念的影響，我國女性侵害男性、同性侵害、婚內強奸等案件出現了很多起，并成為一種常態(tài)化趨勢。而法律始終是一種一般性的陳述，如果法律只是或者主要由于個別特殊的特點的解決方法構成的，那么它就不能發(fā)揮它使社會生活具有某種結構的作用，也不能踐履保障人類享有一定程度的安全、自由和平等的可能（博登海默，1999）。故此，應當將這種常態(tài)化的行為類型納入到刑法的調整范圍，對公民性權利的保護不應該因為性別的差異而區(qū)別對待。所以，傳統(tǒng)思維的惰性和慣性不應成為革新的阻礙，在新的社會問題面前，前瞻性的、富有遠見的立法應成為時代的呼喚。

（一）強奸罪的主體去性別化

男性成為強奸罪的主體是天經地義、亙古不變的真理。但隨著性文化觀念的不斷普及和發(fā)展，女性強奸男性的事實打破了這一真理。首先，雖然男女之間有生理差異，但并不會因為生理差異而影響女性強奸男性的行為，按照傳統(tǒng)的性觀念，女性是一個被動的承受者，因此總會有一個預設的前提就是女性是弱者，但是在當前，女性成為性權利自主享有者，因此可以主動去實施性權利，并且可以成為性權利的施暴者；退一步而言，即使說有生理差異的存在，女性也可以借助其他手段與男子發(fā)生性關系，如下藥、酒精麻醉等等；其次女性提供性服務給男性，當然男性可以給女性提供服務，這樣一來女性強奸男性就是一種可能；最后，隨著同性戀比重的上升，同性之間發(fā)生性行為的比例上升，男性遭同性、女性遭同性強迫發(fā)生性行為的案件屢次發(fā)生，而這些傷害卻得不到保護（李立眾，2000）。因此將女性納入到強奸罪主體的調整范圍是對遭受權利侵害人的有力保護，尤其是那些遭受精神與肉體傷害的男性。另外，婦女性觀念的覺醒和性交行為方式的多樣化，以“陽具插入陰道的陽具中心觀”正越來越受到理論界的非議，并且在自由主義平等觀的契機下，主張將強奸罪的主體和對象規(guī)定為“男女”，這也是世界強奸罪主體和對象立法模式的要求。大陸法系中的國家，如德國刑法典、法國刑法、瑞士聯邦刑法典、意大利刑法都明文規(guī)定了強奸罪的主體是“他人”，于此，英美法系的一些國家，像美國的許多州，加拿大等在刑法里都將強奸罪的主體規(guī)定為“他人”（高永明，2006）。在受西方立法影響較早的香港、臺灣地區(qū)也在女性強奸問題上作出了回應，將強奸罪的主體列為“他人”（陳國坤，2012），可見女性成為強奸罪的主體是世界立法的趨勢。因此，我國也應結合我國此類案件的具體情況，進行立法修正。事實上，面對女性強奸男性的普遍化，我國刑法修正草案（九）也已打破男性中心主義的主體觀念，開始接受“他人”的概念，這是父權制社會行將崩潰在法律上的無奈反應，是一種立法進步，是人類社會的進步。

（二）婚內強奸受到保護

所謂婚內強奸，即在婚姻存續(xù)期間，丈夫使用暴力、脅迫或者其他違反妻子意志的方法強行與妻子性交的行為。對于婚內強奸是否構成強奸，理論界眾說不一，但綜合分析概括下來就是這樣兩種觀點：第一，認為不構成強奸，婚姻契約關系的成立作為妻子已經概括性地同意與丈夫性交，丈夫不需要每次性交時都征得妻子的同意，即合法的婚姻關系的存續(xù)成為丈夫與其妻性交享有絕對豁免權的法律依據。另外，婚姻從形式上肯定了性交的合法性，婚姻關系的存在是一個客觀事實，不能因為主觀的意志因素，而否認丈夫所享有性交的權利，妻子承擔的提供性交的義務。再者，基于倫理道德家庭的考慮，社會和諧因素的考慮，阻卻了丈夫成為罪犯的可能性。第二，認為構成強奸，性生活屬于公民的私生活，應當遵循當事人意思自治。性生活是否進行，何時進行，應由雙方協商進行?；橐霾坏扔谫u身，性行為的合法性不僅在于婚姻這一形式要件上，更重要是在于婦女對其性行為同意這一實質要件上。丈夫強暴妻子，對妻子所造成的心理損傷與婚姻外強奸所造成的心理損害并無不同，因此丈夫應當成為強奸罪的主體。此外，在司法實踐中，也存在兩種觀點，一種認為婚內強奸應該作出罪處理；另一種認為婚內強奸應該作入罪處理。基于以上兩種總結性觀點，我國理論和實務界對婚內強奸并沒有形成統(tǒng)一意見，以至于在婚內強奸入罪時，司法機關出現了猶豫的態(tài)度，這種猶豫并不是我國刑法對此類事件沒有調整（按照我國刑法關于強奸罪的規(guī)定，丈夫強奸妻子完全符合強奸罪的構成要件，認定且強奸罪沒有任何的異議），而是在司法實踐認定過程中，出于社會效果、政治效果、法律效果的考慮，為達到夫妻和諧、家庭和睦、社會穩(wěn)定的良好效果，一般對婚內強奸不做犯罪處理。事實上，這樣的做法是在倫理道德和社會價值權衡下出于政治和穩(wěn)定考慮，刑法在入罪方面做出的妥協和讓步。但是，這樣出于功利目的的考慮，與法不顧，不利于刑法的更好的執(zhí)行，有損刑法的權威性。因此，筆者認為，對與于婚內強奸應當視為強奸，作犯罪處理，但應當做限縮性規(guī)定，待時機成熟（性觀念、性開放與國民的價值觀、道德倫理觀契合時）可以進行全面的承認婚內強奸。針對當前的現狀，可以在以下方面進行規(guī)制：第一，夫妻雙方感情卻已破裂，并處于分居狀態(tài)（陳興良，2004）；第二，婚姻關系處于不明確狀態(tài)，即在法院還未作出正式的離婚判決期間；第三，使用暴力強行與妻子進行性交。這三種狀況可以作強奸罪的處理（王云華，2004）。另行，在上述強奸罪的處理上，應當把緊量刑關，下調量刑幅度，采用輕緩的刑罰給以犯罪人，除非性質特別惡劣的行為人，必須給以嚴厲懲罰，一般情況應當秉承教育和勸導的理念，盡可能促使家庭和諧，事實上根據王衛(wèi)明事件和鳳陽事件可以看出，法院在婚內強奸問題上，還是采用比較輕緩的刑罰。

四、小結

隨著改革開放的深入，經濟的發(fā)展，外來文化價值觀念的沖擊，我國傳統(tǒng)的倫理道德價值觀念正逐步發(fā)生改變，各類社會現象的存在，不僅改變了我們的生活認同，也改變著社會機體的結構病因，以至于對于犯罪這樣的社會病因，也隨著社會的發(fā)展出現異于傳統(tǒng)的現象，導致治愈社會疾病的藥引子（刑法）出現了調控不能的境地，如此一來，刑法在打擊犯罪，保障人權方面就會呈現力所不及的局面。因此，無論刑法在刑法化或者非刑法化，以及刑罰化或者非刑罰化一定跟隨著社會進步的節(jié)奏進行更新和完善，更好地發(fā)揮自身的機能。但是，我們不得不承認刑法所具有的的局限性，也不能因為社會剛出現了病灶，就趕忙去修法立法去治療，如此迫切的非理性的態(tài)度，使得法律的穩(wěn)定性和權威性蕩然無存。所以，我們應該找準病因，對癥下藥，步子要穩(wěn)，不能操之過急，在充分尊重我國立法體例和法治傳統(tǒng)的大框架下，進行實證總結和邏輯論證，作出一些具有科學的、合理的、前瞻性的立法修正。當然，筆者認為，對于強奸罪的立法完善應當在合理的時段結合國民對性觀念的接受程度來進行法律法規(guī)的調整和修補，這樣也不會沖擊人們心中所具有的道德倫理的價值認同，而以上主體方面的變動，也是經過在國民心中的一種容忍度才提出的立法方面的建議，可能在婚內強奸方面，一時半刻還不能成為國民接受的價值認可，但隨著社會的進步，這樣的評價還是會被人們接受的。

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Thoughts on Crime of Rape in China

DU Xiang
(Law School of Guizhou University,Guiyang 550025 China)

the criminal law is always with the changes of social life and constantly improve their regulatory objects,so as to meet the needs of the development of social life.However,the authority of the criminal law it?self makes the criminal law can not respond to the new form of social life.Such as in the"homosexual rape", "marital rape","female rape"and other issues on the crime of rape,resulting in the punishment function of the criminal law can not get the effect.Therefore,must be strict criminal law,the type of behavior will be adjusted into the criminal law domain before crime of criminal law provisions,provide basis for the protection of human rights,so as to meet the needs of social development.

criminal law;crime of rape;behavior type;crime;Female rape

D914

A

1671-055X（2017）02-0043-04

10.16595/j.1671-055X.2017.02.011

2016-10-28

杜翔（1990-），男，貴州人，研究生,主要從事刑法學研究。E-mail:842681949@qq.com.