劉 巧

(福州大學 法學院，福建 福州 350108)

行政不作為中的國家賠償問題探析

劉 巧

(福州大學 法學院，福建 福州 350108)

行政不作為與行政作為是行政行為中的一對相對概念。行政不作為是當前構建服務型政府下極為不和諧的因素，與我國構建法治政府的目標相違背，屬于一種行政腐敗。在針對當事人因行政部門與行政公務人員的行政不作為行為而遭受損害的救濟中，國家賠償成為最主要也是最直接的方式。但由于國家賠償中關于行政不作為規(guī)定的范圍相對狹隘、賠償?shù)貌坏接行鋵嵉葐栴}，我國現(xiàn)行立法中關于行政不作為的國家賠償問題亟待完善。

行政不作為；救濟；國家賠償；立法；措施

一、行政不作為的概念與范疇

行政不作為是指行政機關、行政公務人員在其職責范圍內，應該作出并有能力作出某種行政行為，卻因其怠于或延遲行使職權而沒有作出相應的行政行為的行政不法行為。行政不作為主要包括以下幾個方面：第一，行政不作為的主體必須是被賦予行政職能的機關或公務人員；第二，行政不作為的主體必須負有某種特定義務，即行政作為的義務；第三，行政主體沒有依法履行其特定的作為義務；第四，行政主體具有作為的可能性。行政不作為主要包括立法領域、執(zhí)法領域、行政復議和應訴領域的不作為行為。具體行政行為被傳統(tǒng)行政法認為是可予行政復議和行政訴訟的唯一客體，而抽象行政行為則不包含在行政救濟的范圍之內。同時，只有侵害個人利益的行政不作為才可予請求行政復議或提起行政訴訟，而侵害公共利益的行政不作為則被排除在外。[1]

我國目前行政立法滯后、推諉現(xiàn)象嚴重，嚴重阻礙了中國法治進程的推進。行政立法不作為問題作為行政法學的新領域，在我國私有財產(chǎn)權受憲法和法律保護的背景下，對國家賠償責任問題的研究，對我國公民人權保護和法制建設都有著重要意義。

(一)關于抽象行政不作為

抽象的行政不作為主要體現(xiàn)在行政立法領域。2003年，中國出現(xiàn)了首例公民狀告政府行政“立法不作為”案件。2003年3月，美亭化工廠以不按上位法規(guī)及時修改《房屋拆遷管理辦法》為由對南京市江寧區(qū)政府提起了行政立法不作為的行政訴訟，要求法院判令江寧區(qū)政府行政立法不作為行為違法，并對化工廠因此造成的損失給予相應的國家賠償。由于法律沒有將抽象行政行為納入到行政法可訴的范圍，此類案件多以敗訴告終，更不用說公民有因此獲得國家賠償?shù)臋嗬恕＿@引發(fā)了人們對行政不作為問題的思考：抽象行政行為是否包含在行政不作為的范疇之內，因抽象行政行為致害的公民可否因此提起國家賠償訴訟？

2015年施行的新《行政訴訟法》第十二條關于行政訴訟的受案范圍的規(guī)定中，以列舉的方式羅列了可訴的行政行為，其中并沒有關于抽象行政行為可訴的規(guī)定。根據(jù)“法無授權即禁止”的原則可以得知，抽象行政不作為在當前的法律體系中仍然是不可訴的。雖然法律具有滯后性，但并不能因此否認抽象行政不作為是行政不作為的一種形式。隨著行政法司法實踐的不斷深入，抽象行政不作為也應當被納入到行政不作為法律體系范疇之內。

(二)關于侵害公共利益的行政不作為

依照《行政復議法》《行政訴訟法》的相關規(guī)定，可予申請行政復議和提起行政訴訟的行政不作為行為只包括侵害公民利益的行政不作為行為，關于侵害公共利益的行政不作為行為并沒有相關的法定救濟途徑。實際上，公共利益與個人利益是密不可分的，行政不作為對公共利益的侵害直接造成了個人利益的損失。例如，行政立法機關不及時更新法律、廢止與上位法相沖突的下位法，對法律體系的完整性造成了影響，不僅侵害了社會公共利益，同時也會間接對利益相關人造成直接損失，導致利益相關人在援引法律法規(guī)時產(chǎn)生不便，勢必影響其實體權利。又如，行政不作為會使得環(huán)境污染得不到有效治理、安全生產(chǎn)監(jiān)督不到位、生態(tài)環(huán)境得不到有效保護、義務教育法得不到有效落實等，既損害了行政相關人的個人利益，同時也對國家和社會公共利益造成了更大的損害。

二、 行政不作為的救濟與國家賠償

行政作為存在合法性與違法性之分，而行政不作為只能是違法的。行政主體“能為”“當為”而“不為”的做法，侵犯了社會公共利益和行政相對人的合法權益。在市場經(jīng)濟中，行政機關作為市場的服務者，不依法履行其干預和宏觀調控的職能，發(fā)揮好其作為市場服務者的作用，會嚴重挫傷市場經(jīng)濟參與者的積極性，阻礙經(jīng)濟的發(fā)展。同時，行政不作為也阻礙了法治政府目標的實現(xiàn)，與服務型政府的宗旨相背離。鑒于行政不作為的種種危害，行政不作為行為產(chǎn)生后應積極采取補救措施，并賦予公民救濟的途徑。行政不作為的救濟主要包括行政復議、行政訴訟以及行政監(jiān)督。在行政不作為的訴訟案件中，主要存在著三種判決形式：履行判決、給付判決和確認違法判決。在行政不作為訴訟中，若重新作出行政行為對當事人已經(jīng)無意義或損失已經(jīng)造成的情況下，國家賠償成為了彌補當事人損失的唯一出路。因而，司法機關要嚴把審查關，確保當事人得到應有的賠償。

(一) 行政不作為國家賠償責任的構成要件

1.不作為行為具有違法性

不同于民事侵權案件中民事主體的廣泛性，在行政賠償中，侵權行為的主體是有嚴格限制的，只有國家行政機關、法律法規(guī)授權的組織、受行政機關委托的組織以及有權行使行政職能的公務人員才能成為侵權行為的主體，其他公民、法人或組織都不能成為行政侵權行為的主體。

行政不作為的實質是行政主體怠于行使行政職權，使當事人權益受損，其不作為行為本身具有違法性。首先，行政不作為以行政主體具有法定義務為前提，這種義務來源于法律規(guī)定或者先前行為。其次，行政不作為行為的違法性以行政不作為為前提。行政主體“能為”“當為”而“不為”，導致了其不作為本身的違法性。行政機關不同于其他社會組織，是負有法定職責的服務型機構，其行為具有主動性。而行政不作為卻是嚴重背離了其職責和宗旨的行為，是行政主體行政腐敗的一種表現(xiàn)形式。

2.損害事實要件

我國行政賠償以“結果說”為構成要件，即賠償?shù)那疤釛l件是行政相對人因為行政主體的行政不作為行為受到實質上的損害。按照《國家賠償法》的規(guī)定，我國行政賠償?shù)姆秶鷥H限于侵犯人身權和財產(chǎn)權所產(chǎn)生的直接損失，間接損失和精神損失不在賠償范疇之內。這一規(guī)定也應隨著司法實踐的變化不斷得到完善。

3.因果關系要件

哲學上的因果關系是一種引起與被引起的關系，適用于此即指行政相對人所造成的損失是因為行政主體的行政不作為引起的，這種引起與被引起之間有因果關系。由于行政不作為是一種單純的消極狀態(tài)，因而受侵害一方需要舉證證明損害與行政不作為之間存在因果關系，根據(jù)行政訴訟法的舉證規(guī)則，因果關系的舉證責任應由原告承擔。但在司法實踐中，當損害結果與行政侵權行為、民事侵權行為以及犯罪行為等多重因素相聯(lián)系時，要結合行政侵權行為的法定職責進行分析。

(二)現(xiàn)行行政立法的不足

1.行政不作為范圍不明確，立法與司法實踐脫節(jié)

在行政不作為的實證研究中，相關學者就2 352份不作為行政案件的判決書進行系統(tǒng)的整理分析后，分為16種類型:國家賠償不作為、行政處罰不作為、行政登記不作為、行政復議不作為、行政給付不作為、信息公開不作為、行政監(jiān)管不作為、行政獎勵不作為、行政強制不作為、行政確認不作為、行政申訴不作為、行政審批不作為、行政許可不作為、危險防止型不作為、征收補償不作為以及其他類型。[2]在這些已決的行政判決中，我們并沒有看到關于抽象行政不作為和關乎社會公益的行政不作為的案件類型。這說明了行政立法的滯后性限制了司法實踐的發(fā)展。

我國《國家賠償法》和《行政訴訟法》在貫徹落實憲法原則的規(guī)定時，僅就行政作為違法責任問題作了相關規(guī)定，而對行政不作為違法問題鮮少規(guī)定或沒有規(guī)定?，F(xiàn)行行政立法中的種種問題說明了我國行政法法律體系的不足和待完善的現(xiàn)狀。因而，立法機關應當加強行政不作為立法，盡早將行政不作為納入到國家賠償?shù)姆审w系之內。[3]

2.賠償范疇狹隘，當事人權益無法得到有效保障

我國《國家賠償法》中對行政賠償?shù)姆秶鞒隽巳缦乱?guī)定：行政賠償只針對侵犯人身權和財產(chǎn)權的行為；對當事人只賠償直接損失，不賠償間接損失；只賠償物質方面的損失，不賠償精神方面的損失。法律的這一規(guī)定嚴格限定了行政賠償?shù)那樾?，剝奪了受侵害人得到應有賠償?shù)臋嗬?，使當事人權益無法得到有效保障。行政賠償應借鑒民事賠償中的具體原則，適當擴大行政賠償?shù)姆秶痪心嘤谥苯訐p失和物質損失的范圍，對應當作出賠償?shù)牟糠纸o予合理的賠償。另一方面，國家賠償范圍過于狹隘，導致當事人的正當權益得不到有效捍衛(wèi)，容易加深公民與政府間的矛盾，最終不利于社會穩(wěn)定。

3.賠償無法得到落實，或落實的不盡如人意

行政賠償決定作出后，容易產(chǎn)生得不到落實的情況。由于公民與行政機關之間關系的不對等，因而，具體的行政賠償決定的落實得不到有效監(jiān)督。根據(jù)司法獨立原則，審判機關在司法過程中，其審判行為不受任何個人、組織的干涉。然而，在司法實踐中，行政機關與法院的關系很微妙，一方面，在審判中，行政機關會給法院施加外在壓力，使司法公正受到挑戰(zhàn)；另一方面，在執(zhí)行過程中，由于法律的不完善和滯后性，法院對行政機關的不履行與遲延履行行為也顯得無能為力。

三、完善我國行政不作為國家賠償問題的具體措施

(一)完善國家賠償法律制度，健全行政管理機制

我國在確定行政賠償范圍上，雖采“概括式”與“列舉式”相結合的模式，但由于概括型規(guī)定見之于總則部分，而列舉型規(guī)定見之于行政賠償范圍部分，實踐中一般按照列舉式判斷行政賠償范圍。[4](P66)列舉式的立法模式，由于無法做到詳盡，所以存在諸多不足。當前行政救濟中，行政不作為的救濟范圍仍局限在具體行政行為與侵害個人利益的行政行為框架內。顯然，這種規(guī)定已經(jīng)不能跟上我國司法實踐發(fā)展的進程，因而擴大行政不作為救濟范圍的立法勢在必行。

另一方面，行政管理和監(jiān)督機制上的缺失也是造成行政不作為國家賠償難以落實的重要原因。行政不作為歸根到底是行政管理機制上的疏忽造成的，嚴格行政管理和監(jiān)督機制能夠從源頭上制止和杜絕行政不作為行為的發(fā)生。要加大行政監(jiān)督的力度，建立公眾媒體監(jiān)督行政行為實施體系，使公民參與到行政監(jiān)督當中去，讓行政行為在更加公開、透明的環(huán)境下進行。在行政不作為案件的國家賠償中，完善相關法律制度，對不及時落實國家賠償?shù)男姓C關給予經(jīng)濟處罰，并對相關責任人員給予行政警告等。維護法律權威，樹立法治政府形象，加大行政機關不作為的違法成本，從內部管制和外部監(jiān)督兩個方面對行政不作為國家賠償?shù)穆鋵嵾M行規(guī)范。

(二)發(fā)揮審判機關的積極引導作用

我國《國家賠償法》第九條規(guī)定，賠償請求人要求賠償，應當先向賠償義務機關提出，也可以在申請行政復議或者提起行政訴訟時一并提出。通常情況下，行政機關在行政不作為發(fā)生后，面對行政相對人提起的行政賠償一般會采取置之不理的態(tài)度和做法。此時，權利受侵害的行政相對人勢必會遭遇閉門羹，賠償?shù)恼埱笠驳貌坏綄崿F(xiàn)。因而，行政復議和訴訟中賠償請求人提出的賠償請求成為了最終也是最主要的賠償實現(xiàn)方式。

審判機關在國家賠償中發(fā)揮著終局性的關鍵作用。首先，在訴訟環(huán)節(jié)中，法院要充當中立的角色，對行政不作為訴訟作出不偏不倚的裁決。對確實存在行政不作為行為且給當事人造成損害的，依法作出國家賠償?shù)牟脹Q，并結合考慮當事人的實際受損情況和生活狀況，作出合理賠償決定。其次，在國家賠償?shù)膱?zhí)行程序中，審判機關也應當發(fā)揮積極引導作用，敦促行政機關積極履行賠償義務。

四、結語

行政不作為因其行為方式的隱蔽性，在制定法上沒有受到應有的重視。同時，關于行政不作為的范疇也沒有明確的界定，立法和司法實踐嚴重脫節(jié)。另外，目前我國并沒有建立專門的行政不作為國家賠償責任制度，因而在實踐中遭遇問題重重。行政不作為侵害了公民的合法權益，對法治政府、責任政府和服務型政府的構建起到了阻礙的作用，也加深了公民與政府間的矛盾，不利于和諧社會的構建。建立嚴格的行政不作為國家賠償責任制度能夠提高行政不作為的違法成本，杜絕行政不作為行為的發(fā)生，同時彌補當事人因行政不作為所遭受的損失，緩解和化解公民與行政機關之間的矛盾，構建和諧社會。

[1]李曉英，趙旭光.論行政不作為的救濟和責任[J].行政與法，2004，(3).

[2]李云霖，晏賽舟.行政不作為訴訟應對之實證研究[J].江蘇行政學院學報，2016，(2).

[3]熊倩.淺述行政不作為之國家賠償責任[J].法制與社會，2009，(1).

[4]王敬波.國家賠償法教程[M].北京：對外經(jīng)濟貿易大學出版社，2009.

責任編輯：孫 暢

State Compensation in the Case of Administrative Omission

LIU Qiao

(Fuzhou University，F(xiàn)uzhou 350108，China)

Administrative omission and administrative act make a pair of opposite concepts. Administrative omission is not a desirable factor for the construction of a service-oriented government and it goes against the goal of constructing law-based government so it is considered as administrative corruption. In the case where the victim suffers from administrative omission，state compensation is the major and direct means of compensation. However，the scope for administrative omission is too limited and the practice is inefficient so the problems need solutions.

administrative omission；relief；state compensation；legislation；measures

2016-09-13

劉 巧(1991-)，湖北廣水人，碩士研究生，主要從事國際法研究。

1004—5856(2017)04—0060—04

D922.1；D921.6

A

10.3969/j.issn.1004-5856.2017.04.014