周林彬，馬恩斯

(中山大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510275)

行為法律經(jīng)濟學(xué)分析方法研究
——以P2P公司信息披露義務(wù)為例

周林彬，馬恩斯

(中山大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510275)

行為法律經(jīng)濟學(xué)是融合法學(xué)、經(jīng)濟學(xué)與心理學(xué)的一種綜合分析方法，被認(rèn)為是法律經(jīng)濟學(xué)的前沿領(lǐng)域。對這一領(lǐng)域，法律經(jīng)濟學(xué)研究者皆知美之為美，并在十年間進行了諸多介紹，但卻極少有學(xué)者嘗試運用這一最新方法對部門法具體問題展開分析，僅有的分析也表現(xiàn)出了諸如未能銜接法律經(jīng)濟學(xué)經(jīng)典理論、分析參數(shù)有限、分析工具的適用零散且隨意以及行為分析缺乏準(zhǔn)確性等問題。究竟如何使用行為法律經(jīng)濟學(xué)分析方法研究部門法問題、進而促進法律經(jīng)濟學(xué)的“轉(zhuǎn)型升級”？學(xué)界對此仍莫衷一是，亟待整合、提煉出相對完整的分析范式。

法律經(jīng)濟學(xué)；行為法律經(jīng)濟學(xué)；分析方法；P2P

一、行為法經(jīng)濟學(xué)的理論背景

(一)行為法律經(jīng)濟學(xué)的生存土壤

任何一種方法的產(chǎn)生都有其學(xué)科基礎(chǔ)和社會基礎(chǔ)。行為法律經(jīng)濟學(xué)方法也同樣有其生存的土壤。

行為法律經(jīng)濟學(xué)方法論產(chǎn)生的學(xué)科基礎(chǔ)，很大程度上源于經(jīng)濟學(xué)的發(fā)展。以上世紀(jì)70年代末、90年代末西蒙和卡尼曼分別獲得諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎為標(biāo)志，行為經(jīng)濟學(xué)漸漸成為當(dāng)代經(jīng)濟學(xué)研究的主流。隨著經(jīng)濟學(xué)研究重心的轉(zhuǎn)移，其二級學(xué)科制度經(jīng)濟學(xué)及三級學(xué)科法律經(jīng)濟學(xué)的關(guān)注點自然而然地發(fā)生著變化，心理學(xué)、行為理論滲透法律經(jīng)濟學(xué)，進而形成了行為法律經(jīng)濟學(xué)。

行為法律經(jīng)濟學(xué)方法論產(chǎn)生的社會基礎(chǔ)，與法律經(jīng)濟學(xué)一脈相承，皆源于單一學(xué)科分析方法匱乏，不足以對復(fù)雜的社會生活產(chǎn)生充分的解釋力和預(yù)測力。只不過行為法律經(jīng)濟學(xué)發(fā)展了法律經(jīng)濟學(xué)的分析視角與分析方法，從法學(xué)到法律經(jīng)濟學(xué)再到行為法律經(jīng)濟學(xué)是一個“一生二、二生三”的關(guān)系。法學(xué)應(yīng)重視經(jīng)濟效率，最典型的教訓(xùn)之一是《勞動合同法》生效后對于企業(yè)運行成本的提高以及對宏觀經(jīng)濟的負面影響——甚至經(jīng)濟學(xué)界廣泛認(rèn)為《勞動合同法》要為當(dāng)下的經(jīng)濟衰退負責(zé)。法律除了經(jīng)濟效率，還應(yīng)重視當(dāng)事人心理，例如在環(huán)保法中的污水偷排問題。從法律經(jīng)濟學(xué)的角度應(yīng)當(dāng)提升違法成本，故而在新《環(huán)保法》中設(shè)置了“按日計罰”制度。但新《環(huán)保法》實施近兩年，“按日計罰”盛名之下其實難副。忽視了排污者與監(jiān)管者的心理分析，想當(dāng)然地認(rèn)為“提高違法成本即可杜絕違法行為”，制度設(shè)計的效果往往事與愿違，致使法律未能起到應(yīng)有的規(guī)制作用。

(二)國內(nèi)外行為法律經(jīng)濟學(xué)分析方法的現(xiàn)狀

經(jīng)典法律經(jīng)濟學(xué)理論經(jīng)過長期發(fā)展與完善已有體系化且較為成熟的理論及分析方法[1]。而行為法律經(jīng)濟學(xué)在國外的發(fā)展，從方法論的角度來講，尚缺乏成熟的分析方法去有機融合行為科學(xué)、經(jīng)濟學(xué)及法學(xué)。近年來，國外研究雖然已廣泛深入到部門法之中，但是研究中存在著顯著的片面性、隨意性。而國內(nèi)行為法律經(jīng)濟學(xué)現(xiàn)狀則類似法律經(jīng)濟學(xué)上世紀(jì)末、本世紀(jì)初的發(fā)展?fàn)顟B(tài)——研究資料有限、重理論研究輕實務(wù)研究、重定性研究輕定量研究[2]。

國外行為法律經(jīng)濟學(xué)的論文從數(shù)量上相較于法律經(jīng)濟學(xué)、行為經(jīng)濟學(xué)可謂“方興未艾”。利用“HEINONLINE數(shù)據(jù)庫”以關(guān)鍵詞、標(biāo)題、摘要為依據(jù)進行索引，行為法律經(jīng)濟學(xué)論文共183篇，不足法律經(jīng)濟學(xué)論文的千分之一，且多為近十年的論文。這些行為法律經(jīng)濟學(xué)論文多著眼于侵權(quán)責(zé)任法與反壟斷法，其他領(lǐng)域較少。受篇幅所限，行為法經(jīng)濟學(xué)的分析方法現(xiàn)狀可由該學(xué)科領(lǐng)軍人物——哈佛大學(xué)法學(xué)院的凱斯·R·桑斯坦教授以及諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎獲得者丹尼爾·卡尼曼教授所著的兩篇代表性論文管窺一斑。

在1997年桑斯坦教授主編的《行為法律經(jīng)濟學(xué)》(Behavioral Analysis of Law)論文集中，桑斯坦教授與卡尼曼教授合著的《關(guān)于懲罰性賠償金問題的行為法律經(jīng)濟學(xué)分析》[3]，或可作為上世紀(jì)末行為法律經(jīng)濟學(xué)分析方法論的代表作。該論文的研究路徑是：“懲罰性賠償案件具有隨意性且很難讓人滿意(問題的提出)→假設(shè)懲罰性賠償受三個條件約束(有限理性的下位概念)→心理學(xué)實驗驗證上述約束條件→統(tǒng)計實驗結(jié)果并細化有限理性的存在情況→制度設(shè)計思路→結(jié)論?！盵4]

2014年，桑斯坦教授發(fā)表了《環(huán)境保護自發(fā)實現(xiàn)的行為法律經(jīng)濟學(xué)路徑研究》(“Automatically Green: Behavioral Economics and Environmental Protection”)，有利于我們觀察行為法律經(jīng)濟學(xué)分析方法在美國經(jīng)過20年發(fā)展之后的現(xiàn)狀。此文研究路徑如下：傳統(tǒng)環(huán)保制度成本高昂，綠色違約是自發(fā)的、符合行為法律經(jīng)濟學(xué)思路，有利于環(huán)保的有效實現(xiàn)→人們對于綠色經(jīng)濟的偏好不穩(wěn)定，有待提高→實驗：綠色違約具有一般性，潛力深、影響大→有限理性如何影響綠色違約發(fā)揮作→用何種情況下人們會拒絕綠色違約→引入外部性可以促進綠色違約制度發(fā)揮作用→相關(guān)情況中的綠色違約制度推廣工作→綠色違約一般框架的構(gòu)建→結(jié)論[5]。

國內(nèi)行為法律經(jīng)濟學(xué)著述多為介紹性而少有具體問題的行為法律經(jīng)濟學(xué)分析。近五年來出現(xiàn)了少量部門法問題的行為法律經(jīng)濟學(xué)分析，其中較有代表性且資料最為詳實的是莫丹與吳秀堯于2016年發(fā)表的《反壟斷的行為法律經(jīng)濟學(xué)分析》。該文所用行為法律經(jīng)濟學(xué)分析方法路徑如下：行為反壟斷已在美國逐步發(fā)展→行為反壟斷視角下主要存在哪些有限理性的具體表現(xiàn)及其危害反→壟斷法一些基本概念的行為學(xué)解讀→行為學(xué)視角下的解決策略→對行為法律經(jīng)濟學(xué)的質(zhì)疑以及回應(yīng)→結(jié)論。

上述行為法律經(jīng)濟學(xué)的部門法分析對于我們“檢驗法律經(jīng)濟學(xué)理論是否適用于法律實務(wù)提供了良好的實驗田地”[6]，但也暴露了當(dāng)下行為法律經(jīng)濟學(xué)分析方法中存在的主要問題，下文將進行詳述。

二、行為法律經(jīng)濟學(xué)分析方法存在的問題

(一)未能銜接法律經(jīng)濟學(xué)經(jīng)典理論

“行為法律經(jīng)濟學(xué)”是“法律經(jīng)濟學(xué)”的下位概念、方法乃至學(xué)科，只字不提“私人談判”“科斯定理”和“交易成本”，仿佛法學(xué)論文不研究“法律關(guān)系”“權(quán)利”“義務(wù)”和“責(zé)任”。這樣的“行為法律經(jīng)濟學(xué)”論文是否屬于法律經(jīng)濟學(xué)且有待商榷，何談適當(dāng)、科學(xué)的行為法律經(jīng)濟學(xué)研究？

桑斯坦教授與卡尼曼教授在上世紀(jì)90年代著述中所體現(xiàn)出的分析思路與桑斯坦教授在2014年的論述相比有很大不同，其最大的區(qū)別在于前者缺少制度經(jīng)濟學(xué)論述，對于新古典經(jīng)濟學(xué)的常用理論也鮮有提及，文章的整體研究思路具有濃郁的實驗心理學(xué)特點，整篇文章從性質(zhì)來看更趨向于行為法學(xué)而非行為法律經(jīng)濟學(xué)。以前述“行為反壟斷”文章為代表，我國目前行為法律經(jīng)濟學(xué)的部門法分析所折射出的是美國同仁在上世紀(jì)末的研究態(tài)勢——法學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、心理學(xué)“三層皮”。在“提出問題”“分析問題”與“解決問題”的寫作過程中很少或幾乎不使用“交易成本理論”“最優(yōu)理論”，甚至連“成本—收益分析”基本模型都很少使用。其研究對象上的經(jīng)濟性要遠勝于研究方法上的經(jīng)濟性。

二十年后，桑斯坦教授在2014年發(fā)表的論文中則明顯將新古典經(jīng)濟學(xué)與制度經(jīng)濟學(xué)思路納入到行為分析與法律分析當(dāng)中，使得行為法律經(jīng)濟學(xué)的三大要素能夠有機結(jié)合，并且與法律經(jīng)濟學(xué)的經(jīng)典理論構(gòu)成緊密聯(lián)系。當(dāng)然，當(dāng)下美國的行為法律經(jīng)濟學(xué)研究也不盡然脫離了“行為法學(xué)”走進“行為法律經(jīng)濟學(xué)”，比如阿肯關(guān)于國際法的行為法律經(jīng)濟分析[7]、普倫蒂斯關(guān)于損害賠償因果關(guān)系的行為法律經(jīng)濟分析[8]以及馬里納關(guān)于父愛主義公共健康法的行為法經(jīng)濟分析等[9]。

總而言之，國內(nèi)外行為法律經(jīng)濟學(xué)研究人員在過去的二十幾年間似乎受困于一道數(shù)學(xué)中的集合問題——法學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、心理學(xué)兩兩交集會有怎樣的應(yīng)用是基本清晰的，但是三個集合相交該如何處理？在這道“集合問題”中，最難解答的一環(huán)即是如何融匯心理學(xué)與法律經(jīng)濟學(xué)既有分析工具，比如怎樣用心理學(xué)解釋交易成本？不同心理效應(yīng)影響下，哪種立法更能促進私人談判？回答不了的時候，科斯定理只能被束之高閣。

(二)分析參數(shù)有限

不可否認(rèn)，當(dāng)下行為法律經(jīng)濟學(xué)分析中出現(xiàn)頻率最高的術(shù)語如“有限理性”“稟賦效應(yīng)”“錨定效應(yīng)”“心理賬簿”“現(xiàn)狀偏差”“框架效應(yīng)”等確屬該領(lǐng)域方法論的題中應(yīng)有之義。然而這并非行為法律經(jīng)濟學(xué)分析工具的全部。比如習(xí)近平總書記在2015年6月的“政治局就加強反腐倡廉法規(guī)制度建設(shè)進行第24次集體學(xué)習(xí)”中提出要“堅決防止‘破窗效應(yīng)’”[10]，即極少被納入到當(dāng)下行為法律經(jīng)濟學(xué)分析當(dāng)中。在與心理學(xué)教研人員的探討中得知，現(xiàn)代心理學(xué)所研究的各種心理效應(yīng)不下300種，而每一種心理效應(yīng)大都對應(yīng)著各具體心理學(xué)學(xué)派，故而行為法律經(jīng)濟學(xué)分析的分析方法大有拓展空間，亟待明確。行為法律經(jīng)濟學(xué)之所以會產(chǎn)生，其根本原因是社會科學(xué)單一學(xué)科的相對狹隘性與社會生活的絕對復(fù)雜性之間的根本矛盾，要求新的方法論具有更廣泛的視角與更細致的分析——用以解決視角狹隘的方法豈能本身狹隘！

(三)行為分析工具的使用零散且隨意

這主要表現(xiàn)為在行為分析的過程中忽視心理效應(yīng)之間的矛盾與交叉，缺少近似或矛盾心理效應(yīng)的分析，從而導(dǎo)致后續(xù)的經(jīng)濟分析缺乏因變量，進而導(dǎo)致“成本—收益分析”以及其他法律經(jīng)濟學(xué)分析工具難以充分發(fā)揮作用，最后帶來法律分析以及制度改進建議上的偏頗。

比如行為法律經(jīng)濟學(xué)在國內(nèi)外較早進入的反壟斷法領(lǐng)域，一種觀點認(rèn)為“企業(yè)可以通過使用欺騙性言論或其他手段，利用羊群效應(yīng)導(dǎo)致的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)來獨霸市場”[11]，這里提到了在行為分析中出現(xiàn)頻率很高的“羊群效應(yīng)”。但是在國內(nèi)外現(xiàn)有行為法律經(jīng)濟分析中卻很少見與“羊群效應(yīng)”同樣被高頻引用的“損失厭惡”同時出現(xiàn)。比如“中晉非法集資案”，當(dāng)部分利息給付不能按期實現(xiàn)時，面對中晉提出的更高利息請求期權(quán)，多數(shù)投資人的行為選擇符合“羊群效應(yīng)”與“稟賦效應(yīng)”的結(jié)合，即繼續(xù)相信中晉公司；而少數(shù)投資人的行為選擇“損失厭惡”，于是提出按時給付，導(dǎo)致中晉資金鏈斷裂趨勢加大，進而高管跑路，整個案件事實浮出水面。這里存在的問題便是，如果僅僅關(guān)注“羊群效應(yīng)”，本來用以解釋有限理性并被寄予期待彌補法經(jīng)濟學(xué)局限的行為法律經(jīng)濟學(xué)就顯現(xiàn)了自身明顯的局限性。

再舉一例，“風(fēng)險厭惡”與“樂觀偏見”也幾乎不會同時出現(xiàn)在同一論點的論述之中，盡管這在日常行為中實屬常見。比如商鞅變法中的“南門立木”，人們一方面渴望得到商鞅許諾的五十金，另一方面又擔(dān)心其中有詐，只有一個人把木頭扛到了城門。為什么其余人的行為選擇沒有符合“樂觀偏見”從而自信地對商鞅許諾的這五十金產(chǎn)生預(yù)期，而恰恰相反，其行為選擇卻符合了“風(fēng)險厭惡”導(dǎo)致逡巡不前呢？相關(guān)例子不勝枚舉，需要再次強調(diào)的是，在行為分析時只著眼于某一行為模型而忽視預(yù)期密切關(guān)聯(lián)(包括“相近”與“相左”兩種的行為模型)，對于后續(xù)經(jīng)濟分析及法律分析直至最后的制度改進建議都將帶來顯著偏差，因此需要多角度、多側(cè)面協(xié)同關(guān)注和分析，避免分析出現(xiàn)偏差。

(四)行為分析缺乏準(zhǔn)確性

查閱目前已發(fā)表的部分美國行為法律經(jīng)濟學(xué)文章，對于行為分析在準(zhǔn)確性上尚存在增強空間。這是前述“未能銜接法律經(jīng)濟學(xué)經(jīng)典理論”帶來的又一弊病。法律經(jīng)濟學(xué)的基本分析方法是個體主體方法論，需要對制度框架下的個體行為反應(yīng)加以分析從而得出結(jié)論。但是當(dāng)法律經(jīng)濟學(xué)發(fā)展到行為法律經(jīng)濟學(xué)時，這一“個體主義方法論”則顯得有些無所適從，即在分析的過程中常常忽視對行為過程的切面研究，定性上存在混同，定量上存在缺失。

定性上存在混同。比如“錨定效應(yīng)”和“稟賦效應(yīng)”，兩者之表象都是路徑依賴，只是前者側(cè)重于路徑依賴的起點，后者側(cè)重于路徑依賴的過程。在分析流程中學(xué)者常常將二者混用，這是忽視了兩者的側(cè)重點不同，導(dǎo)致定性不清。

定量上存在缺失。比如在前述“中晉非法集資案”中，不能大而化之地說“中晉公司利用投資者的樂觀偏差、羊群效應(yīng)、稟賦效應(yīng)來吸引盲目投資，故而應(yīng)該制定信息披露機制降低樂觀偏差的程度、保持機構(gòu)投資人的入場比例來削弱羊群效應(yīng)的影響、提升風(fēng)險意識宣傳從而減緩稟賦效應(yīng)的作用”。事實上，中晉合伙人的行為鏈條包括發(fā)起人違法意圖的出現(xiàn)、公司注冊與成立、初始融資、過度宣傳、融資增速、償還往期利息(循環(huán))、擴大融資(循環(huán))、資金鏈斷裂、高管跑路、投資者求償。這十個環(huán)節(jié)各有其行為模型，每一個環(huán)節(jié)都可以進行行為分析、經(jīng)濟分析和法律分析。對每一個環(huán)節(jié)進行規(guī)制各有制度成本與收益，在制度競爭中得出制度選擇最終能夠?qū)崿F(xiàn)制度改進，這才是行為法律經(jīng)濟學(xué)視角下，密切結(jié)合制度經(jīng)濟學(xué)與法律經(jīng)濟學(xué)經(jīng)驗的分析方法(當(dāng)然，這并非全部視角)。

三、行為法律經(jīng)濟學(xué)分析方法中現(xiàn)有問題的解決

(一)明晰行為法律經(jīng)濟學(xué)學(xué)科性質(zhì)，有效銜接法律經(jīng)濟學(xué)經(jīng)典理論

當(dāng)下行為法律經(jīng)濟學(xué)研究中對于法律經(jīng)濟學(xué)中基本概念與范疇的銜接之所以有隙，未能實現(xiàn)有效銜接，主要是缺乏對行為法律經(jīng)濟學(xué)學(xué)科體系的建構(gòu)與梳理。這又具體表現(xiàn)在對學(xué)科支點、學(xué)科性質(zhì)、學(xué)科內(nèi)容的分歧上[12]，尤其是關(guān)于學(xué)科性質(zhì)的界定不明確。行為法律經(jīng)濟學(xué)的學(xué)科性質(zhì)是什么？是經(jīng)濟學(xué)、法學(xué)、行為學(xué)的交叉學(xué)科？是法律經(jīng)濟學(xué)和行為學(xué)的交叉學(xué)科？是行為經(jīng)濟學(xué)和法學(xué)的交叉學(xué)科？是行為法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)的交叉學(xué)科？

如果如學(xué)界通說一樣，將行為法律經(jīng)濟學(xué)定性為法學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、心理學(xué)的交叉學(xué)科[13]，則其研究呈現(xiàn)出“一杯由法學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、心理學(xué)組成的三層雞尾酒——在一個杯子里，但卻平行存在、涇渭分明”的態(tài)勢就幾乎是必然的。畢竟這三個學(xué)科并無傳統(tǒng)意義上被廣泛承認(rèn)的公共交集。如果定性為行為學(xué)與法律經(jīng)濟學(xué)的交叉學(xué)科，那就需要在研究中探討有限理性的種種表象是如何影響了交易成本，該如何提出制度改進意見以促成私人談判、降低交易成本、實現(xiàn)“卡爾多—希克斯最優(yōu)”。如果定性為行為經(jīng)濟學(xué)和法學(xué)的交叉學(xué)科，那研究路徑就會變成有限理性前提下的經(jīng)濟模型發(fā)生了何許變化，進而如何影響法律現(xiàn)象的產(chǎn)生與法律問題的解決——科斯定理仍然不是必須的。如果定性為行為法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)的交叉學(xué)科，其研究思路則又轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢蘩硇詭砹四男┓蓡栴}，對于經(jīng)濟有何影響，進而根據(jù)有限理性對于法律適用的影響應(yīng)該進行何種法律改進從而實現(xiàn)經(jīng)濟效率的提升——科斯定理同樣不是必須的。

明晰行為法律經(jīng)濟學(xué)學(xué)科性質(zhì),是銜接法律經(jīng)濟學(xué)經(jīng)典理論問題的前提。雖然從表面來看，行為法律經(jīng)濟學(xué)的確是法學(xué)、經(jīng)濟學(xué)與行為學(xué)的交叉學(xué)科，但是這一思路存在的致命弱點是很難概括出三個獨立學(xué)科的“最小公因式”。即便能夠概括，其方法論建構(gòu)體系也未免過于龐大以至于難以使用。而將行為法律經(jīng)濟學(xué)的性質(zhì)明晰為行為學(xué)與法律經(jīng)濟學(xué)的交叉學(xué)科[14]，既是應(yīng)然之決，亦是務(wù)實之選。一方面可利用已相當(dāng)成熟的法律經(jīng)濟學(xué)分析方法論，另一方面在客觀上行為法律經(jīng)濟學(xué)研究者多是法律經(jīng)濟學(xué)學(xué)者，從知識構(gòu)成上具有高度的親和性。

(二)重視關(guān)聯(lián)行為模型分析，擴展分析參數(shù)

分析參數(shù)有限的主要原因一方面在于行為法律經(jīng)濟學(xué)發(fā)展至今不足三十年[15]，其歷程尚短；另一方面在于其區(qū)別于法律經(jīng)濟學(xué)，從數(shù)學(xué)排列組合思想可以很容易理解法律經(jīng)濟學(xué)是兩個一級學(xué)科之間交叉，有三個組成部分即法學(xué)、經(jīng)濟學(xué)和法律經(jīng)濟學(xué)，而行為法律經(jīng)濟學(xué)是一級學(xué)科與二級學(xué)科之間互相交叉形成的“法學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、行為學(xué)、法律經(jīng)濟學(xué)、行為經(jīng)濟學(xué)、行為法學(xué)”六大組成部分，其涉及學(xué)科更多、要求思維交叉程度更高、資料更新速度更快，故而拓展更多分析參數(shù)就面臨著更大的難度[16]。

這一問題的解決固然有賴于行為法律經(jīng)濟學(xué)研究者自身的提高，但具體到實際操作層面，大抵可以從重視關(guān)聯(lián)行為模型分析(即與擬采用行為模型相近或相左的分析模型)入手。如前文所述的“錨定效應(yīng)”與“稟賦效應(yīng)”是側(cè)重點不同的相近行為模型，而“羊群效應(yīng)”和“損失厭惡”是部分相左的分析模型。在利用行為分析時，應(yīng)當(dāng)考慮到關(guān)聯(lián)行為模型之間的交互影響以及如何改變交易成本，進而在此基礎(chǔ)上展開經(jīng)濟分析、法律分析直至制度改進建議。

(三)進行模型整合，規(guī)范和固定基本行為分析工具

行為分析工具的使用零散且隨意的成因，最主要是當(dāng)前行為法律經(jīng)濟學(xué)的理論體系缺位。不同于法律經(jīng)濟學(xué)的體系經(jīng)過近半個世紀(jì)的發(fā)展已經(jīng)有了較為成熟的理論體系與分析框架，作為行為法律經(jīng)濟學(xué)特色的“行為科學(xué)”本身范疇不明?！靶袨榭茖W(xué)”“人類行為學(xué)”“行為學(xué)”都并非成熟且獨立的學(xué)科，這幾個詞本身也是不準(zhǔn)確的。當(dāng)前行為法律經(jīng)濟學(xué)研究中把“行為科學(xué)”近似地與現(xiàn)代心理學(xué)劃等號，但即便如此，現(xiàn)代心理學(xué)本身亦是年輕學(xué)科，其體系也不似法學(xué)與經(jīng)濟學(xué)那般成熟穩(wěn)定。包括現(xiàn)代心理學(xué)中居于主導(dǎo)地位的認(rèn)知神經(jīng)科學(xué)，自上世紀(jì)末興起至今也仍處在整合階段。

總之，由于范疇不明加之現(xiàn)代心理學(xué)自身發(fā)展的局限，行為法律經(jīng)濟學(xué)中最具特色亦是經(jīng)濟分析與法律分析前置流程的“行為分析”，本身尚缺少類似于法學(xué)“請求權(quán)理論”或者經(jīng)濟學(xué)“一般均衡理論”那樣適用范圍廣泛又體系成熟的分析工具，導(dǎo)致其在當(dāng)下呈現(xiàn)出行為分析工具的使用呈現(xiàn)出零散且隨意具有歷史的必然性。

這一問題的解決，首先有賴于模型整合工作。這一過程可以參考行為金融學(xué)的發(fā)展。行為金融學(xué)在過去二十余年間，利用眾多理論文章去證明非理性交易與理性交易之間的交互作用以及非理性交易對于定價所產(chǎn)生的不可忽視的影響，從而使得有限套利理論形成了以資金約束、時間約束、噪音交易者、完全替代品等為核心要素的分析框架，部分實現(xiàn)了在公理化標(biāo)準(zhǔn)下進行討論的可能[17]。

其次，分析的過程中應(yīng)注意心理效應(yīng)之間的矛盾與交叉，著重對近似或矛盾心理效應(yīng)進行比較分析，進而為后續(xù)的經(jīng)濟分析提供可靠的因變量，并在此基礎(chǔ)上展開“成本—收益”分析以及其他法律經(jīng)濟學(xué)分析工具的應(yīng)用，然后提出法律分析以及制度改進上的建議。

最后，克服行為分析工具的使用呈現(xiàn)出零散且隨意的問題，也有賴于學(xué)術(shù)共識的形成乃至于分析框架的逐步成熟。

(四)細化分析流程，進行微觀行為分析

從新古典經(jīng)濟學(xué)、制度經(jīng)濟學(xué)直至法律經(jīng)濟學(xué)，其中包含著一以貫之的分析方法論乃個體主義方法論，這一思路在行為法律經(jīng)濟學(xué)中不但應(yīng)當(dāng)?shù)靡詡鞒衃18]，還應(yīng)得到擴展——由個體的全部行為向個體的具體行為擴展。

具體說來，細化分析流程是對個體在不同時間、不同情況下所處的不同法律關(guān)系進行行為分析，找出其中因有限理性的存在而妨礙交易成本的降低與社會福利最大化的實現(xiàn)之處并加以制度設(shè)計，而后對所設(shè)計制度進行制度選擇，最終得出制度改進之建議。行為法律經(jīng)濟學(xué)的分析方法可以概括為如下具體流程： 其一，事件的邏輯鏈條與具體環(huán)節(jié)； 其二，哪些環(huán)節(jié)存在交易成本過高的情況從而需要進行制度改進； 其三，交易成本過高是否是由有限理性導(dǎo)致的、存在哪些有限理性的具體問題； 其四，關(guān)聯(lián)性有限理性問題的分析； 其五，擬采用的有限理性補足方法； 其六，各方法之間的成本收益分析與制度競爭； 其七，制度設(shè)計的合法化分析； 其八，完整的制度改進策略。

下文會以此八個要點展開具體案例分析。

四、舉例：行為法律經(jīng)濟學(xué)視角下的P2P公司信息披露義務(wù)

需要說明的是，以下分析亦不足以解決P2P公司信息披露中的全部問題，亦非上述八個要點的機械唯物主義套用，更非普適的行為法律經(jīng)濟學(xué)分析方法，而僅用來管窺如何使用行為法律經(jīng)濟學(xué)分析方法，著重要回答困擾行為法律經(jīng)濟學(xué)研究者的關(guān)鍵問題——具體法律問題分析中如何實現(xiàn)心理學(xué)與法律經(jīng)濟學(xué)的有效銜接。

近年來學(xué)界和實務(wù)界廣泛關(guān)注如何規(guī)制“以P2P網(wǎng)貸之名行非法集資之實”的問題。以前文所述今年曝光涉案金額最高、受害人數(shù)最多的一起互聯(lián)網(wǎng)金融非法集資案件——“中晉非法集資案”為例，犯罪嫌疑人之所以能夠進行非法集資，其核心環(huán)節(jié)是“許諾畸高收益率”。為了限制P2P公司對收益的過度許諾，學(xué)界普遍認(rèn)為應(yīng)當(dāng)強化P2P企業(yè)的信息披露義務(wù)，使得投資者與監(jiān)管者能夠掌握企業(yè)資金流向，進而自主評估投資風(fēng)險與回報，這樣才能使得非法集資無處遁形[19]。在不考慮披露內(nèi)容、披露頻率、怠于信息披露的法律責(zé)任等問題的前提下，強化P2P公司信息披露義務(wù)對于降低非法集資概率確是一劑良藥。從行為法律經(jīng)濟學(xué)的視角進行微觀分析，則另有發(fā)現(xiàn)。

從行為法律經(jīng)濟學(xué)的角度來看，強化P2P公司信息披露義務(wù)的根本目的是增強投資人行為模式的平衡性。

(一)現(xiàn)有制度設(shè)計缺乏可執(zhí)行性

學(xué)界與監(jiān)管者普遍將信息披露的主體界定為P2P公司經(jīng)營者，披露內(nèi)容界定為“股東背景、信用狀況、經(jīng)營團隊、運營方案、風(fēng)控措施”。但對披露程度、披露頻率、披露不實的法律后果等問題都缺乏規(guī)定。信息披露后的處理方式為信息公示、風(fēng)險預(yù)警約談與建立市場準(zhǔn)入限制經(jīng)營異常名錄與信用記錄并實現(xiàn)信息共享。

關(guān)于信息披露的主體以及披露事項，如此制度設(shè)計從形式上看問題并不突出。但是考慮到投資人“趨利性心理傾向值”中的“錨定效應(yīng)”與“稟賦效應(yīng)”，也即投資人在前期從“中晉系”按期收回合同承諾之本息時，會對“中晉系”能夠按期高額償還本息這一判斷產(chǎn)生錨定心理。而稟賦效應(yīng)將使得這一心理通過反復(fù)暗示——多次償還本息得以強化，進而使得作為風(fēng)險預(yù)警機制中的信息披露制度在公布上述五項措施后，投資人不為所動或者逡巡不定，有兩例可以證明。其一是上海一位檢察官在辦理“中晉系”非法集資案中談到：“當(dāng)警方已經(jīng)通知投資者中晉涉嫌非法集資，要他們來進行申報時，部分投資者還曾表示中晉沒問題，就算有問題也不希望警方介入，因為總會有后來投資人接盤，他們的本息就能夠得到保障”[20]；其二是作為金融主要渠道之一的股票風(fēng)險，雖然“股市有風(fēng)險，投資需謹(jǐn)慎”人盡皆知，卻幾乎從不曾在盲目投資周期中發(fā)揮風(fēng)險預(yù)警作用。故而上海市上述信息披露政策的可執(zhí)行力有待商榷。

(二)行為法律經(jīng)濟學(xué)視角下的改進思路

從法學(xué)角度以及法律經(jīng)濟學(xué)角度來看，P2P公司侵犯了投資人的知情權(quán)，由于信息不對稱導(dǎo)致了投資人與P2P公司的交易成本過高，造成了社會福利的無謂損失，所以信息披露固然是必要的；但從行為法律經(jīng)濟學(xué)角度來看，若想促成科斯定理下的私人談判，僅僅要求信息披露并非克服有限理性的千金方。從行為法律經(jīng)濟學(xué)角度進行信息披露方面的制度設(shè)計，主要目標(biāo)在于平衡投資人行為模式中的“趨利性心理傾向值”與“避害性心理傾向值”。而克服“自身利益最大化”基本沖動來進行制度設(shè)計從而降低“趨利性心理傾向值”，其制度成本將是高昂的；但是通過提升“避害性心理傾向值”，提升“規(guī)避極端”“損失規(guī)避”以及“風(fēng)險厭惡”的影響范圍，則是可取的。其具體做法包括兩個步驟。

步驟一，披露事項應(yīng)聚焦預(yù)期收益率。

“中晉系”以及其他非存款類放貸組織能夠進行非法集資的核心手段是本文核心關(guān)注的“畸高的預(yù)期收益率”，如果年化收益率只有類似余額寶或主要商業(yè)銀行理財產(chǎn)品的3%～7%，則投資者的“風(fēng)險厭惡”將發(fā)揮作用，因為“中晉系”的信用狀況和償還能力不可與國有商業(yè)銀行相比擬。故而，要求非存款類放貸組織按日申報其金融產(chǎn)品的收益率是一件制度實施成本低、而制度收益高的制度設(shè)計。當(dāng)預(yù)期收益率高于一定標(biāo)準(zhǔn)，比如說10%，則金融監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)要求非存款類放貸組織說明運營方案、風(fēng)控措施等，并可與步驟二進行銜接。

步驟二，披露主體為P2P企業(yè)與監(jiān)管部門。

銜接“步驟一”，P2P企業(yè)向監(jiān)管部門及投資人披露預(yù)期收益率，監(jiān)管部門披露風(fēng)險評估以及其他監(jiān)管情況。

上述做法的目的在于改變投資人投資行為的錨定基準(zhǔn)點，由“信任”到“觀望”，提高“損失規(guī)避”與“風(fēng)險厭惡”傾向。投資人盲目買入“中晉系”泛理財產(chǎn)品，與“中晉系”前期足額兌付使得投資人受錨定效應(yīng)影響將其錨定基準(zhǔn)點鎖定于“‘中晉系’可以信任”密切相關(guān)。這類“龐氏騙局”型非法集資的一大特點即受害者終局性，如同“擊鼓傳花”，只有最后一批投資者真正遭受了經(jīng)濟損失，故而前期能夠按期足額兌付具有必然性，使得上述盲目心態(tài)愈發(fā)穩(wěn)定。為扭轉(zhuǎn)這一局面，提升投資人“避害性心理傾向值”，需要改變其錨定基準(zhǔn)點由“信任”到“觀望”，進而提高其“損失規(guī)避”與“風(fēng)險厭惡”傾向。

結(jié)合我國的文官傳統(tǒng)和政府權(quán)威歷史稟賦，本次“中晉系”案件由上海市公安機關(guān)披露后，投資人雖然偶有疑慮“是否只是例行調(diào)查，并不涉及違法”，但仍很快按照政府要求向公安機關(guān)遞交債權(quán)憑證。所以，能夠扭轉(zhuǎn)錨定基準(zhǔn)點的重要措施即監(jiān)管部門介入。如普遍介入將有礙金融市場良性發(fā)展，但是僅在非法集資企業(yè)資金鏈破裂時再行介入則明顯屬于制度供給不足。故而，應(yīng)該在“步驟一”的基礎(chǔ)上，對于畸高的預(yù)期收益率的解釋進行形式審查后具有風(fēng)險的，政府每日充分利用官方網(wǎng)站、微信、微博等信息平臺及時進行線上信息披露；對于畸高收益率不能說明的，監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)盡快實地進行審查并及時公示這一信息。這一做法的真實意圖是利用政府權(quán)威的歷史稟賦，使得投資人對風(fēng)險企業(yè)產(chǎn)生避險情緒，改變其錨定基準(zhǔn)點，即利用政府信用去排斥問題企業(yè)信用從而提升投資人的“避害性心理傾向值”。

需要再次強調(diào)的是，上述分析僅用來管窺如何使用行為法律經(jīng)濟學(xué)分析方法。行為法律經(jīng)濟學(xué)產(chǎn)生的根本土壤在于社會科學(xué)單一學(xué)科的相對狹隘性與社會生活的絕對復(fù)雜性之間的根本矛盾，要求新的方法論具有更廣泛的視角與更細致的分析。本文一再強調(diào)行為法律經(jīng)濟學(xué)需要采用“分析-綜合”的方法，將看似單一的法律關(guān)系分解成不同階段、不同情況下的當(dāng)事人具體行為并加以分析。而后要對依據(jù)行為學(xué)對各備選制度進行“成本-收益”分析。更廣闊的視角、更細致的分析，是行為法律經(jīng)濟學(xué)的未來。

五、結(jié)語

“社科乃人性之學(xué)，本當(dāng)一以貫之”。社會科學(xué)分久必合，合久必分，循環(huán)往復(fù)。學(xué)科的專業(yè)化雖然在過去的幾百年間大大促進了人類對社會認(rèn)識論和方法論的發(fā)展，但是學(xué)科發(fā)展效用也存在邊際遞減現(xiàn)象，“分久必合”漸為“合久必分”所取代，單一社會科學(xué)分析方法的瓶頸需要汲取多維社會科學(xué)智慧加以突破。而行為法律經(jīng)濟學(xué)作為法學(xué)、經(jīng)濟學(xué)與心理學(xué)有機結(jié)合的綜合性分析方法正屹立于社會科學(xué)重構(gòu)大潮的前沿，充盈著解釋社會現(xiàn)象、預(yù)測事態(tài)規(guī)律與控制社會行為的力量。在行為法律經(jīng)濟學(xué)分析方法逐步形成成熟的分析范式并將其研究領(lǐng)域拓展為所有部門法之時，相信法學(xué)的發(fā)展也將因此如東曦既駕般輝煌耀眼。

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[責(zé)任編輯 張家鹿]

Research on Analytical Method of Behavioral Law and Economics——Taking the information disclosure obligation of P2P company as an example

Zhou Linbin，Ma Ensi

(Sun Yat-sen University，Guangzhou 510275，China)

Behavioral law and economics is a comprehensive analytical method of law, economics and psychology, which is regarded as the front field of law and economics.In this field, researchers are aware of its significance, and has carried on a lot of introduction in ten years, but few scholars have tried to use this new method to analyze the specific problems of the department law. The only analysis also shows such problems as the lack of convergence of the classical theory of law and economics, the limited analysis of parameters, the application of analytical tools, and the lack of accuracy of the analysis and so on.How to use behavioral law and economics analytical method to complete the legal economic “upgrade” and whether to employ the new tool into the legal analysis of “productive force”? Scholars are still unable to agree with each other.It should be integrated to extract the relatively complete analytical paradigm. This paper is to take P2P company information disclosure obligations as an example.

law and economics;behavioral law and economics;methodology;P2P

10.16366/j.cnki.1000-2359.2017.04.007

周林彬(1959-)，男，湖北宣恩人，中山大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，中山大學(xué)法律經(jīng)濟學(xué)研究中心主任，主要從事民商法與法經(jīng)濟學(xué)研究；馬恩斯(1990-)，男，吉林長春人，中山大學(xué)法學(xué)院博士研究生，主要從事民商法與法經(jīng)濟學(xué)研究。

司法部重點項目(15SFB1005)

DF0-056

A

1000-2359(2017)04-0046-06

2016-12-12