安薈霖

(吉林師范大學，吉林 長春 130103)

網(wǎng)銀詐騙犯罪的認定分析

安薈霖

(吉林師范大學，吉林 長春 130103)

近年來，網(wǎng)銀詐騙案件層出不窮，受騙者分布廣泛，遠程非接觸式科技手段的利用也使受害者難以指認。通過區(qū)分網(wǎng)銀詐騙這一類新型詐騙與傳統(tǒng)詐騙、網(wǎng)絡盜竊等相近犯罪行為，探討如何認定網(wǎng)銀詐騙中的既遂未遂問題。

網(wǎng)銀詐騙；概念界定；犯罪形態(tài)

1 網(wǎng)上銀行詐騙犯罪的界定

1.1 概念界定

詐騙罪是行為人虛構事實，隱瞞真相，捏造事實，使受騙人基于認識錯誤而處分了自己的財物，行為人或他人因此獲得財物，并且受騙人處分財產(chǎn)的意圖和想達到的目的沒有實現(xiàn)的犯罪行為。詐騙罪的行為模式大致可以表述為：行為人實施欺騙行為——對方產(chǎn)生或繼續(xù)維持錯誤認識——對方基于錯誤認識處分財產(chǎn)——行為人或第三人取得財產(chǎn)——被害人遭受財產(chǎn)損失[1]。網(wǎng)銀是銀行借助信息網(wǎng)絡為用戶提供金融服務的一種銀行業(yè)務。網(wǎng)銀詐騙是指行為人利用網(wǎng)上銀行業(yè)務，虛構事實和隱瞞真相，通過網(wǎng)上銀行轉賬方式使網(wǎng)銀用戶遭受損失的新型詐騙方式。

通過對大量利用網(wǎng)銀進行詐騙的案例進行分析，網(wǎng)銀詐騙有以下幾種方式：一是利用部分人對網(wǎng)上銀行的陌生實施詐騙；二是利用銀行業(yè)務人員和公權力機關工作人員的虛假身份進行詐騙；三是利用低廉的宣傳方式(如群發(fā)手機短信等)，謊稱無抵押貸款或低息房貸等信息，引誘公眾在網(wǎng)上銀行簽約騙走錢財；四是在購物網(wǎng)站、網(wǎng)絡通訊上設置釣魚網(wǎng)站，或者植入病毒獲取網(wǎng)銀用戶信息并利用它進行詐騙。

1.2 網(wǎng)銀詐騙與傳統(tǒng)詐騙對比分析

網(wǎng)銀詐騙與傳統(tǒng)詐騙都是犯罪嫌疑人通過采用虛構事實、隱瞞真相的方式使受害人陷入錯誤認識，進而處分自己的財產(chǎn)，造成財產(chǎn)損失的損害結果。雖然二者在行為模式上相似，但在其他方面卻存在許多的不同。第一，實施犯罪的手段不同。傳統(tǒng)詐騙犯罪手法相對單一，而網(wǎng)銀詐騙手段復雜。第二，財產(chǎn)支付的方式不同。傳統(tǒng)詐騙支付方式多為面對面的現(xiàn)金支付，而網(wǎng)銀詐騙則都是以網(wǎng)上轉賬等電子支付方式進行的。第三，造成的財產(chǎn)損失的金額大小不同。傳統(tǒng)詐騙方式大額詐騙不容易實現(xiàn)；而網(wǎng)銀詐騙并不需要面對面實施詐騙行為，受害人一旦遇到網(wǎng)銀詐騙，損失的財產(chǎn)數(shù)額較大。第四，受害者人數(shù)不同。傳統(tǒng)詐騙受犯罪手法的限制，在一次詐騙實施的過程中，受騙者較少；但是網(wǎng)銀詐騙能夠輕松將同一詐騙信息發(fā)送給大量個體，且由于網(wǎng)絡的虛擬性，接收詐騙信息的網(wǎng)銀用戶更易受騙。第五，偵查難度不同。傳統(tǒng)詐騙多是面對面地實施詐騙行為，較易偵破；但是在網(wǎng)銀詐騙中，受害者無法指認犯罪嫌疑人，網(wǎng)絡的虛擬性給案件的偵查增加了技術難度。

2 網(wǎng)銀詐騙犯罪形態(tài)的認定

2.1 “著手”的認定

由于借助互聯(lián)網(wǎng)等媒介，網(wǎng)銀詐騙與傳統(tǒng)詐騙在時間和空間上有所區(qū)別，因此其犯罪形態(tài)的認定也受到了影響。對于何為犯罪既遂，刑法條文并沒有給出明確的定義。目前，學界對犯罪既遂主要有“構成要件說”“法定結果說”和“犯罪目的說”等三種學說，其中“構成要件說”是主流學說。網(wǎng)銀詐騙犯罪是結果犯罪，沒有發(fā)生法定的構成要件的結果則不能認定為既遂。因此，構成詐騙罪既遂必須滿足三項條件：一是行為人已經(jīng)著手實施詐騙行為；二是行為人的行為符合詐騙罪的全部構成要件；三是發(fā)生了危害結果。

“著手”行為作為犯罪實行行為的開端，對于它的認定，理論界有四種觀點：一是“主觀理論”，二是“主觀與客觀混合理論”，三是“形式客觀理論”，四是“實質客觀理論”。筆者認為，“主觀理論”對于“著手”的認定過于提前，存在不當認定實行行為，會導致犯罪處罰范圍過大，有違刑法的謙抑性原則。而“形式客觀理論”過于機械死板，不適用于認定網(wǎng)銀詐騙犯罪案件的“著手”。若采用此種觀點，則會導致對于“著手”的認定過于推遲，使網(wǎng)銀詐騙未遂的范圍過于狹窄。刑法所保護的不是具體的客體，而是保護該客體所反映的某種法益?！爸挥虚_始實施直接使受騙者陷入處分財產(chǎn)的認識錯誤的欺騙行為時，具有導致他人遭受財產(chǎn)損失的緊迫危險時，才是金融詐騙罪的著手?！盵2]筆者認為，對于網(wǎng)銀詐騙犯罪“著手”的認定采用“實質客觀理論說”最為合理。此種觀點既能夠避免對犯罪著手的認定時間過早或過于延遲的弊端，又能有效地保護法益，遵循刑法的謙抑性。因此，只有當行為人開始實施網(wǎng)銀詐騙，使受騙者產(chǎn)生或繼續(xù)維持錯誤認識時，對受騙者的財產(chǎn)造成緊迫的現(xiàn)實危險時才能認定為網(wǎng)銀詐騙犯罪的“著手”，也就是實行階段的開端。

2.2 “未遂”與“既遂”的認定

詐騙罪作為一種侵犯財產(chǎn)權的犯罪，法律所保護的法益為公私財產(chǎn)的所有權。當受騙者處分了自己的財物，失去了對財產(chǎn)的控制，行為人占有或控制受騙者的財物時，則詐騙罪為既遂，對此，學界認定標準是統(tǒng)一的。

但是，受騙者基于認識錯誤處分自己財物與行為人取得受騙者的財物具有一定的時間差，當二者在時間上不一致時，也就是受騙者已經(jīng)失去對財物的控制，而行為人又未取得財物時，在這種情況下如何認定犯罪形態(tài)存在很多爭議。在已經(jīng)出臺的法律和相關司法解釋中，對此問題并沒有明確的界定標準，司法實踐中采用的標準也不統(tǒng)一。因此，還是應回到犯罪未遂的刑法定義中來分析，犯罪未遂與犯罪既遂的最大區(qū)別在于《刑法》第二十三條中提到的“未得逞”。但法學界對何謂“未得逞”眾說紛紜，莫衷一是。在諸多的界定標準中有五種較為具有代表性的學說：占有說、失控說、控制說、損失說、失控加控制說。

筆者認為，對于詐騙罪的既遂與未遂的認定標準應當具體問題具體分析，任何一種學說都不能夠成為眾多詐騙犯罪的統(tǒng)一標準。就本文探討的網(wǎng)銀詐騙犯罪手段而言，不能將其標準拘泥于主流的“占有說”，也不能采取“控制說”或“損失說”，“失控加控制說”也不能徹底解決網(wǎng)銀詐騙既、未遂的爭議問題，唯有“失控說”是最為合理的處理網(wǎng)銀詐騙案件的既、未遂認定的判定標準。

就網(wǎng)銀詐騙這一類詐騙手段而言，它本身就與傳統(tǒng)的詐騙手段差距甚大。由于整個詐騙行為發(fā)生在虛擬的網(wǎng)絡空間，使得除“失控說”以外的其他四種學說均不能滿足司法實踐操作的要求。筆者以為，“占有說”和“控制說”二者在理論上并無很大差別。當行為人占有受騙者財物時也就相當于控制了該財物。在網(wǎng)銀詐騙案件中，行為人通常都是利用假的銀行賬戶進行資金轉移，有的銀行卡甚至是從黑市買來的，并沒有按照正規(guī)的辦理銀行卡的程序進行實名登記。一旦受騙者將資金打入該銀行賬號內，警方通常很難追蹤持有該銀行卡者的真實信息。在這種情況下，損失難以追回，對行為人犯罪數(shù)額的認定也將難以認定，更不利于法益的保護。因此，采用“占有說”或“控制說”，以及“失控加控制說”事實上都很難以解決上述問題。同理，從保護法益，遏制犯罪的角度講，“損失說”也不合理，未免會導致對行為人的寬縱?？傊@幾種學說在面對網(wǎng)銀詐騙案件時，難免會縮小刑事處罰范圍，不能有效地保護公私財產(chǎn)安全。因此，筆者支持“失控說”，理由如下：

(1)財產(chǎn)犯罪的本質是侵害刑法所保護的財產(chǎn)法益，而不在于犯罪行為人取得財產(chǎn)。當行為人虛構事實誘使受騙者處分財產(chǎn)，使財產(chǎn)脫離受騙者控制時，詐騙罪所保護的法益就已經(jīng)遭受了侵害。即使由于其他原因致使犯罪行為人未能取得財產(chǎn)，但其行為所造成的法益侵害事實已經(jīng)產(chǎn)生，也理應認定為既遂。

(2)作為利用互聯(lián)網(wǎng)等技術而興起的犯罪手段，網(wǎng)銀詐騙危害之大可以想見。在我國，每年網(wǎng)銀詐騙案件數(shù)量以十萬計，造成的損失更是不計其數(shù)。因此，適當從寬認定此類犯罪的既遂標準，在一定程度上可以抑制此類犯罪的案發(fā)率，打擊猖獗的網(wǎng)銀詐騙分子。

當然，有學者認為采用“失控說”的打擊面過寬，認定標準過于嚴厲，與刑法的謙抑性背道而馳。但是，這種問題完全可以在法官對行為人的獲利情況加以考量后在量刑時加以平衡解決。

3 網(wǎng)銀詐騙犯罪的應對之策

根據(jù)當前我國的司法實踐和立法現(xiàn)狀，賦予網(wǎng)銀詐騙單獨的刑法條文地位的時機已經(jīng)成熟。

3.1 單獨設立網(wǎng)銀犯罪罪名的必要性和可行性

一方面，網(wǎng)銀詐騙案件在社會危害性上、在犯罪侵害的群體上相較于傳統(tǒng)詐騙是有過之而無不及。網(wǎng)銀詐騙的特征以及社會危害程度決定了對其進行單設罪名的必要性。到目前為止，我國現(xiàn)行的所有刑法條文以及“兩高”的司法解釋都沒有將網(wǎng)銀詐騙作為一類獨立犯罪進行單獨立法規(guī)制。網(wǎng)銀詐騙侵害的法益具有復雜性，它不僅侵害了社會公眾的公私財產(chǎn)所有權，而且對社會經(jīng)濟秩序、個人信息安全和社會通信秩序造成了極大的破壞。

另一方面，網(wǎng)銀詐騙單設罪名也是滿足司法實踐要求的必然選擇。近年來頻發(fā)的網(wǎng)銀詐騙已經(jīng)表明了規(guī)制的必要性，刑法理論界和司法實務界已經(jīng)對此類犯罪有了充分的了解和深入的研究。網(wǎng)銀詐騙犯罪嚴重危害了社會的公私財產(chǎn)安全和整個社會的經(jīng)濟秩序，也是對政府部門市場監(jiān)管和事后處理能力的挑戰(zhàn)。雖然司法實踐嚴厲打擊了一些網(wǎng)銀詐騙犯罪分子，但是對于這類犯罪的遏制遠遠不夠，簡單采取打補丁式的方式并不能從根本上解決問題。

3.2 充實完善現(xiàn)行法律規(guī)定的不足

首先，賦予網(wǎng)銀詐騙犯罪單獨立法地位，將網(wǎng)銀詐騙犯罪設定為“網(wǎng)銀詐騙罪”并將其歸入刑法分則第三章。目前，《刑法》并未對詐騙犯罪的方式和情節(jié)作出細化規(guī)定，現(xiàn)行規(guī)定過于籠統(tǒng)，尤其是在現(xiàn)代科技快速滲透到生活各個方面的當下社會，網(wǎng)銀詐騙對原有的社會關系產(chǎn)生了相當程度的沖擊，因此需要新的刑法條文對這類犯罪加以規(guī)制。

其次，妥善設置刑罰的結構，提高網(wǎng)銀詐騙犯罪的罰金刑。行為人利用網(wǎng)上銀行進行詐騙最直接的目的就是獲取經(jīng)濟利益。網(wǎng)銀詐騙犯罪的成本與收益的巨大反差使犯罪嫌疑人抱著僥幸心理進行詐騙。如果能夠在量刑上增加罰金的數(shù)額，加重犯罪行為人的心理負擔，在預防犯罪方面，能夠抑制網(wǎng)銀詐騙的犯罪動機，對于打擊網(wǎng)銀詐騙的效果會更加明顯。筆者認為，在這類財產(chǎn)犯罪中，依據(jù)刑法的罪刑相適應原則，應當將網(wǎng)銀詐騙的法定刑適度提高，優(yōu)化配置財產(chǎn)刑與自由刑，以財產(chǎn)刑為主，按照行為人犯罪所得的倍數(shù)處以罰金，而不是單純地加重自由刑。

4 結語

網(wǎng)上銀行作為互聯(lián)網(wǎng)科技下新型交易方式，因其方便快捷、費用低廉廣受大眾青睞，但是網(wǎng)銀操作的非接觸式特征也常常被網(wǎng)銀詐騙分子所利用。網(wǎng)銀詐騙犯罪態(tài)勢越來越嚴重，亟需對其進行法律上的規(guī)制。本文綜合了網(wǎng)絡詐騙的概念界定以及其與傳統(tǒng)詐騙的區(qū)分理論，對網(wǎng)銀詐騙犯罪的既遂與未遂問題進行了探討，以引起學界對網(wǎng)銀詐騙案件的關注，共同尋求解決此類犯罪的思路。

[1]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2015.

[2]張明楷.論詐騙罪中的財產(chǎn)損失[J].中國法學,2005(10).

[3]張明楷.論詐騙罪中的欺詐行為[J].甘肅政法學院學報,2005(6).

[4]李光明.安徽首例超級網(wǎng)銀詐騙案揭秘[N].法制日報,2013-11-15.

[5]張亞男.電信詐騙人犯罪數(shù)額的認定研究[J].法制與社會,2012(7).

責任編輯：盧宏業(yè)

Analysis on Determining Online Banking Fraud Crime

AN Hui-lin

(Jilin Normal University, Changchun 130103, China)

In recent years, online banking fraud cases emerge endlessly. Victims of such cases are widely distributed, and the using of remote non-contact means of science and technology also makes it difficult to identify the crime suspects. It is a great threat to the security of public property and online banking order. Through explore how to identify the situation of online banking fraud accomplishment and attempted,by distinguishing this new type of fraud and traditional fraud, online theft and other similar offenses.

online banking fraud; concept definition; criminal pattern

10.3969/j.issn.1674-6341.2017.02.024

2016-11-21

安薈霖(1988—)，女，吉林長春人，研究生。研究方向：法哲學。

D924.35

A

1674-6341(2017)02-0057-03