喻少如

合作行政背景下行政程序的變革與走向

喻少如

合作行政背景下的行政程序是一種新的行政程序形態(tài)。協(xié)商民主、反思性法以及公私法融合為其提供了深厚的基礎(chǔ)，此種行政程序可以在提升行政權(quán)力的民主正當性、行政行為的可接受性以及社會的穩(wěn)定性中起到重要作用。具體而言，行政程序?qū)⒊韵碌姆较蜃兏铮撼绦騼r值的兼容并包、主體結(jié)構(gòu)的伙伴化、程序風(fēng)格的交往理性化以及程序表達的論辯規(guī)則化?；诖?，未來在制定統(tǒng)一的中國行政程序法時，在制度選擇上需要強化對私人主體承擔(dān)行政任務(wù)的程序規(guī)范，重視重大行政決策中的協(xié)商式治理，注重合作式行政程序的設(shè)計與推廣以及程序參與主體在協(xié)商程序中的積極義務(wù)。

行政程序； 合作行政； 反思性法； 變革； 走向

一、合作行政的興起及對傳統(tǒng)行政程序法的沖擊

國家與其國民之間的關(guān)系是廣義行政法規(guī)范的對象，因此，只要國家與其國民之間的關(guān)系發(fā)生變遷，行政法體系也就必須做出相應(yīng)變革(陳愛娥，2005:5)。自二十世紀中葉以來，隨著行政任務(wù)的變化，行政職能的擴張并未一勞永逸地解決所有社會問題，反而產(chǎn)生機構(gòu)臃腫、效率低下以及政府財政壓力增大等一系列“政府失靈”現(xiàn)象。為此，西方發(fā)達國家從20世紀70年代開展了一場持續(xù)至今的公共行政改革運動，力圖通過公私合作治理來共同實現(xiàn)行政任務(wù)，國家不再以權(quán)威代表的身份現(xiàn)身，而是希望和私主體之間建構(gòu)一種實質(zhì)性的伙伴關(guān)系?；诖?，一種作為傳統(tǒng)行政模式修補方案的合作行政模式應(yīng)運而生。反觀我國，由于國家任務(wù)的不斷擴大和政府職能的轉(zhuǎn)變，為了使市場在資源配置中起決定性作用和更好地發(fā)揮政府作用，諸多經(jīng)濟社會難題也只有通過政府與社會加強合作的途徑才能予以克服解決。面對合作行政這種行政國家的新面貌，我們必須通過一系列的行政法技術(shù)予以應(yīng)對，行政程序顯然是應(yīng)對這一新面貌的重要技術(shù)之一。

在公私合作治理過程中，行政與個人的關(guān)系出現(xiàn)了分化，傳統(tǒng)上以命令與服從為特征的“高權(quán)行政”法律關(guān)系，日益讓位于以服務(wù)與合作為內(nèi)容的“平權(quán)型”行政法律關(guān)系：“在隸屬關(guān)系中，個人是被統(tǒng)治者。除此之外，又形成了這樣的局面：個人作為服務(wù)消費者，有權(quán)要求提供服務(wù)；有人則與行政機關(guān)結(jié)成了合作關(guān)系?！?讓·里韋羅，讓·瓦利納，2008：23)由于公私合作治理使行政與私人地位相對平等，傳統(tǒng)行政程序法的強制與對抗色彩開始變得弱化，意思自治的成分有所增加。對于傳統(tǒng)行政程序來說，無論是在秩序行政時期還是在給付行政時期，均明顯具有濃厚的對抗性色彩。因為在行政任務(wù)的兩端，也即行政機關(guān)與行政相對人之間，行政機關(guān)仍然把持著行政任務(wù)的主導(dǎo)權(quán)，為了保障處于弱勢地位的相對人不受行政機關(guān)的侵害，透過行政程序?qū)π姓?quán)力的運行施加控制就成為重要的手段之一。而隨著合作行政的來臨，行政程序法更多吸納了私法的平等、自治和協(xié)商精神，“現(xiàn)在比過去要求更多的是說服和合作,行政機構(gòu)所發(fā)布的許多‘命令’如仍以單方面決定的形式出現(xiàn),則應(yīng)是通過一個稱為‘協(xié)商’的程序同有關(guān)的個人或企業(yè)談判的實際結(jié)果。”(勒內(nèi)·達維，2002：108)

合作行政下公私合作關(guān)系本質(zhì)的變化，導(dǎo)致行政程序法調(diào)控范圍的擴大，行政程序法的覆蓋范圍擴張到參與承擔(dān)行政職能、合作完成行政任務(wù)的私人部門，由此，“行政程序法的規(guī)范主體呈現(xiàn)出私人化的傾向”(陳軍，2013:125)。在傳統(tǒng)行政程序觀念看來，程序是針對政府行政提前預(yù)設(shè)的行動軌道，行政過程的推進全然憑借行政機關(guān)的需要和意志，相對人只能被動接受程序的結(jié)果。在合作行政背景下的公私關(guān)系中，行政相對人不再是只顧追求私人利益的被管制客體，同樣可以成為分享行政職權(quán)和分擔(dān)行政任務(wù)的主體。公共事業(yè)只有政府才能完成的狹隘觀念，也被不可逆轉(zhuǎn)的公私合作治理洪流所摒棄。私人不僅可以充當公共服務(wù)的承擔(dān)者，而且可以參與規(guī)則、標準的制定，更重要的是，私人還可以承擔(dān)自我管制者的角色，通過自我監(jiān)控、定期審計、信息披露等方式，與政府“合作管制”，從而能及時有效地發(fā)現(xiàn)、披露、預(yù)防和矯正違法行為，身份的變化必然要求私人部門遵守相應(yīng)的行政程序。

合作行政下公私之間關(guān)系本質(zhì)的改變，逐漸改變了行政程序固有的封閉性結(jié)構(gòu)。在傳統(tǒng)程序結(jié)構(gòu)中，行政機關(guān)處于主導(dǎo)地位，是行政程序得以向前推進的動力來源，伴隨著利益訴求的不斷多樣化，這種傳統(tǒng)的單方主導(dǎo)的行政程序只會加劇利益主體沖突對抗的風(fēng)險，行政機關(guān)的程序負擔(dān)隨之也會不斷加重。正因為看到了傳統(tǒng)行政程序的不足，基于平權(quán)型法律關(guān)系的協(xié)商型行政程序建制大量涌現(xiàn)，如美國的行政立法協(xié)商程序(也被形象地稱之為“管理式談判”)，成為一種替代以通告——評論為特征的傳統(tǒng)行政立法程序的備選機制。在這一機制設(shè)定的框架內(nèi)，所有受到影響的利益相關(guān)者，都來參與設(shè)計一個雙方同意的行政立法或者政策，較之于機關(guān)強加于人的政策，這種程序無疑因為鼓勵合作而非對抗使得程序的參加人對程序結(jié)果有了更強的可接受性(歐內(nèi)斯特·蓋爾霍恩、羅納德·M·利文，1996:210)。類似的協(xié)商型行政程序建制在我國也正在蓬勃興起并且頗具本土特色，如重大行政決策逐步探索了一種包括公眾參與、專家論證、風(fēng)險評估、合法性審查和集體討論決定等程序的開放性決策方式，在這一多元決策結(jié)構(gòu)中，決策機關(guān)、利害關(guān)系人以及公眾等主體可以充分交流互動，從而保證重大行政決策的質(zhì)量和可接受性。

合作行政下公私之間合作形式的多樣化，涌現(xiàn)出大量的各種不同于傳統(tǒng)單方行政行為的合作行政行為，由此出現(xiàn)大量正式或非正式的合作行政程序。在實踐中，公私部門常常通過特許經(jīng)營、行政委托、合同外包、專家參與、行政助手和補助等形式實現(xiàn)行政任務(wù)，這些類型的公私合作活動在內(nèi)容和形式上錯綜復(fù)雜，但在理論上大致可分為契約形式的正式合作行政行為和以指導(dǎo)、單方允諾、“君子協(xié)議”等為代表的非正式合作行政行為。行政沖突的復(fù)雜化以及社會變遷導(dǎo)致行政契約被大量使用，行政機關(guān)為了應(yīng)對挑戰(zhàn)和解決沖突，必須在傳統(tǒng)的高權(quán)行為之外另辟蹊徑，尋找一些更富有彈性的手段，“尤其是人民之‘參與’與‘協(xié)商’被認為是解決沖突的重要方式時，行政契約即符合了這些種種的要求，而且，依據(jù)實際操作經(jīng)驗，行政契約也能善盡其‘解決沖突’的功能?！?陳新民，2001:13)與行政契約相比，非正式合作行政行為更加靈活、更富有彈性，雙方合作關(guān)系能否形成完全取決于行政機關(guān)或私人部門的單方面允諾或者“君子協(xié)議”。這昭示著一種不同于正式行政程序的非正式行政程序迅速發(fā)展和廣泛應(yīng)用。我國地方行政程序立法中，行政合同程序和行政指導(dǎo)程序被廣泛納入立法文本，可以說印證了行政程序發(fā)展的這一趨勢。

二、合作理念下行政程序的基礎(chǔ)及其意義

(一) 合作理念下行政程序的基礎(chǔ)

1.從代議民主到協(xié)商民主

從依法行政的正當性來講，民主無疑是其中一塊不可動搖的基石。在代議民主框架下，行政權(quán)的正當性源自于代議機關(guān)的授權(quán)，法院的司法審查無非就是保障行政不得逾越法律授權(quán)的界限。此種行政正當性的觀念，自二十世紀以來日益受到挑戰(zhàn)，隨著全球化、信息革命以及民主化的發(fā)展，人民與政府之間的聯(lián)系變得方便、快捷，人民的意見可以通過更直接的方式傳達到政府決策鏈條之中，民意的表達渠道更加多樣化。因此，協(xié)商民主成為一種證成行政正當性的新途徑。在哈貝馬斯看來，現(xiàn)代的合法性的最大特點既不是某種抽象的價值，也不是預(yù)定的個人意志，而是通過反思性的對話、辯論與商談的話語過程來獲得合法性，這種合法性是承認的合法性，也可以稱為“程序主義的合法性”。“通過賦予公眾以特定的協(xié)商地位，行政部門和公眾之間就會發(fā)展出一種解決問題的合作關(guān)系，信任也就建立起來了。因而行政機構(gòu)在應(yīng)用它們的規(guī)定和政策的時候必須更具反思性。”(詹姆斯·特曼，2006：161)

2.從理性到反思

現(xiàn)代社會的復(fù)雜性需要法律根據(jù)社會的不斷變遷而相應(yīng)的改變自己,法律只有通過與其他社會子系統(tǒng)之間的自我參照、自我指涉和自我管理才能逐漸完善和成熟。因此，法律的變革,也只有通過法律體系中的自我反思,才有可能達成。圖依布納正是在此基礎(chǔ)上構(gòu)筑了“反思的法”這個模型，反思理性既依賴于“看不見的手”機制，卻又不歸屬于“自然的社會秩序”，它追求一種“有管理的自治”，其本質(zhì)是一種新程序主義，傾向于利用程序規(guī)范來調(diào)整過程、組織關(guān)系、分配權(quán)利。基于這一理論，我們便必須放棄一種行政法上的傳統(tǒng)觀點，那就是認為行政法的規(guī)范會直接帶來社會的變遷，因為依理性主義建構(gòu)的行政法忽略了行政法系統(tǒng)與其所規(guī)范的其它社會次級系統(tǒng)之自我再生性，而必須由一種內(nèi)在的循環(huán)因果之理念來替代，也就是說“就法律系統(tǒng)與其他社會系統(tǒng)而言，法律規(guī)范系統(tǒng)便不會直接造成其他社會系統(tǒng)的變遷；社會次級系統(tǒng)會選擇性地利用法律來處理自身的問題，并且是恣意地選擇，來建構(gòu)它自己的秩序?！?廖義銘，2004:168)進一步來說，這種反思性行政法主張“一種有別于傳統(tǒng)‘行政控權(quán)式’及‘市場主導(dǎo)型’的行政法制度而設(shè)計的第三條道路選擇?！?楊振宏，2010:158)其基本目標就是在國家和市場之間，尋求一種中間型制度，來完成行政任務(wù)和實現(xiàn)善治理想，其基本策略就是通過行政法內(nèi)部的反思機制和對話程序，來實現(xiàn)直接溝通、談判協(xié)商和組織合作。

3.從公私對立到公私混合

在合作行政下，行政法理念轉(zhuǎn)換的一個大背景就是從公私分立到公私混合。傳統(tǒng)上強調(diào)公法與私法涇渭分明，然而公私的界限并非當然，事實上，合作行政下的許多機構(gòu)都兼有公私部門的性質(zhì)，很難去截然分開。以私法的方式完成行政任務(wù)也并不鮮見，契約也不僅僅是私法園地的一株奇葩。在高權(quán)行政下，行政程序被定位為公法程序，對抗性極強，相對人的參與不可避免地淪為“藝術(shù)上的陪襯”；而在合作行政下，公中有私，私中有公，私人主體由管制客體一躍而成為與行政機關(guān)一樣的管制主體，適用于私人行為的“私法化程序”亦被導(dǎo)入行政流程之中，“私法程序的納入促進了法律關(guān)系主體間的充分溝通和協(xié)商，行政程序也因此呈現(xiàn)出合作式、溝通式、討論性、透明度高的現(xiàn)代化特點?！?趙宏，2015:29)

(二) 合作理念下行政程序的意義

1.通過參與協(xié)商式的直接民主來提升行政權(quán)力的民主正當性

行政任務(wù)的擴張以及專業(yè)化程度的提高給代議制民主帶來了難題，如何才能既解決現(xiàn)實問題又保持行政權(quán)的民主正當性成為亟待解決的問題,一種“將行政過程視為一種政治過程,通過向這一過程注入更多的民主化要素而使行政過程及其結(jié)果獲得合法性的思路”得以提出(王錫鋅，2009:46)。這種新的民主性供給的形式就是協(xié)商民主在行政過程之中的實驗，合作理念下的行政程序承接了這一歷史演進過程，通過多元利益主體在程序中的協(xié)商、交涉與談判并最終達成共識的過程賦予了行政權(quán)以民主正當性，這是一種民主正當性生成的自主模式。當然，該種民主正當性的補足作為政務(wù)民主的典型樣本，也存在著私主體利益或意志得到過度尊重而損害公共利益，以及私主體轉(zhuǎn)換為公共機關(guān)的擔(dān)憂。此種擔(dān)憂既需要一般程序的規(guī)制，也要結(jié)合公共化工具的選擇，包括信息披露、責(zé)任機制以及常見的契約設(shè)計，而不是單純依靠傳統(tǒng)較高成本的政府監(jiān)管。

2.通過交往協(xié)商式的溝通過程來提升行政行為的可接受性

可接受性包括從行政決定評價為正確到還可以被承認這樣的范圍，就可接受性與行政行為的合法性的關(guān)系來說，有學(xué)者認為：“法標準具有優(yōu)先性，亦即欠缺可接受性并不會奪走適法決定的拘束性。反過來說，違法決定也不會因為它被接受而免于法反映的評價?！?施密特·阿斯曼，2012：98)因此，行政行為的合法性是可接受性的前提，但是可接受性又是超越合法性而追求行政正確性的因素。從這個角度上來說，只有在開放性的裁量空間內(nèi)，可接受性才具有獨立的地位。在傳統(tǒng)行政法看來，行政裁量權(quán)是法治的敵人，彼此勢如水火，因而將正當行政程序的使命聚焦于對裁量權(quán)濫用的嚴密防控。而在合作行政下，行政權(quán)威不再是單一的政府一方，而是在公私各方主體的互動與交往行為中生成的。行政裁量權(quán)的行使過程實質(zhì)上是行政機關(guān)與私人進行“反思性”對話、交往的過程，一個通過契約、協(xié)商與和解進行實質(zhì)性利益溝通的過程。內(nèi)生于交往理性下的行政程序，與其說是控制裁量權(quán)，倒不如說是創(chuàng)建了一個溝通交往的平臺，這一平臺致力于追求在裁量范圍內(nèi)尋找“橫軸上那個最佳結(jié)合點”，行政行為不再是行政機關(guān)的單方意志決定，而是在多方利益主體溝通妥協(xié)下的產(chǎn)物。顯然，這種在裁量范圍內(nèi)共同作出選擇的方式更能夠保證最終行政行為的可接受性。

3.通過合作程序機制的“控制器”和“安全閥”功能來提升社會的穩(wěn)定性

一個持續(xù)穩(wěn)定的社會是行政程序最終追求的目標，傳統(tǒng)行政程序力圖通過對行政權(quán)力的控制來實現(xiàn)這一目標，其根本的思想在于“堵”而不在于“疏”，程序的推進仍然是行政主導(dǎo)型的，官民雙方之間的對立并未在程序中得到消解，只是將這種沖突暫時掩蓋起來，一旦遭遇敏感議題，這種矛盾就會沖破程序的控制，實在地置于統(tǒng)治者面前，近年來不斷出現(xiàn)的諸多環(huán)境群體性事件一再驗證這一判斷。相比于傳統(tǒng)行政程序，合作理念下的行政程序則將自身定位為一種達成妥協(xié)的中立機制，合法權(quán)益受到影響的公民可以通過行政程序正常宣泄對行政決定的不滿情緒，借助于行政機關(guān)的說理，這種不滿情緒能夠在程序中得到安撫，避免演化為赤裸裸的社會沖突；程序具有“作繭自縛”的效應(yīng)，具體來說，是指人們一旦參與到程序中去，除非程序的進行明顯不公正，就很難抗拒程序所帶來的后果(季衛(wèi)東，1993:89)。這種對程序運行結(jié)果的服從是社會穩(wěn)定的基石，合作理念下的行政程序因為保障了利益相關(guān)方的實質(zhì)性參與，顯著擴張了程序帶來的結(jié)果服從效應(yīng)，鞏固了社會穩(wěn)定。

三、合作行政背景下行政程序的變革方向

(一) 行政程序多元價值的兼容性

傳統(tǒng)行政程序以“權(quán)利保護”和“權(quán)力管控”為其使命，就其價值指向而言，充滿濃厚的程序工具主義意味。雖然它也重視對行政相對人程序權(quán)利的保障，但終究因為是以行政權(quán)為思考主軸，因此，它并不太關(guān)注法律關(guān)系主體之間的交往與互動。就傳統(tǒng)行政程序的目的而言，其旨在保障最終做出的行政決定的形式合法性，只要嚴格按照既有的方式、步驟、順序、時限做出且沒有其他違法事由，行政行為的確定力就應(yīng)該在后續(xù)的救濟程序中得到確認。這種封閉的、一元化的價值立場常常會陷入一種非此即彼的困境，譬如一種流行的觀念認為，提高行政效率和控制行政權(quán)力彼此不能兼容，控制權(quán)力必須犧牲行政效率。

行政程序的確具有控權(quán)功能，但若將程序控權(quán)作為唯一價值，則無法應(yīng)對現(xiàn)代行政復(fù)雜流變的新需求，正如學(xué)者所言：“社會系統(tǒng)內(nèi)部及系統(tǒng)之間呈現(xiàn)的越來越大的復(fù)雜性、動態(tài)性和多樣性終結(jié)了權(quán)威單一、主體單一、方式單一、透露著工具主義陷阱的程序控權(quán)的神話?！?王學(xué)輝，2009:33)在合作行政背景下，程序理論從傳統(tǒng)控權(quán)工具的輔助角色躍升為制度性表達平臺和交涉過程整合網(wǎng)絡(luò)，程序脫離了工具主義的藩籬而兼具工具理性與交往理性，不再依附于實體而真正具有獨立價值。由于這種反思整合型程序是在一種新的、非等級制的、去集權(quán)化的環(huán)境中生長和運行的，因而無論是從程序主體還是行為方式上來說，都具有自主性和開放性。相比于傳統(tǒng)行政程序，行政相對人的主體性和人格尊嚴在行政程序中得到了極大地張揚，行政程序再也不是依靠行政機關(guān)一言堂式的專斷進行推進。在合作行政下，行政正當性不再僅僅取決于行政機關(guān)遵照既定流程合法作出一個決定，而是更強調(diào)通過溝通、互動和協(xié)商來提升行政決定的可接受性。因此，這種交往理性之下的行政程序能夠兼容多重價值，而不是非此即彼的價值排序。如公正和效率，常列為行政程序法的目標模式予以討論。其實，兩者雖有沖突，但并非不能統(tǒng)一在“行政效能”這一新的觀念之下。行政效能不同于效率范疇，是“國家機關(guān)及其工作人員為實現(xiàn)其管理目標，從事公務(wù)活動，發(fā)揮功能的程度及其產(chǎn)生效益、效果的綜合體現(xiàn)。”(馬春慶，2003:29)當然，合作行政下行政程序價值的多元化也是其程序開放性的體現(xiàn)，在這一開放性程序框架內(nèi)，多方主體可以通過不斷地交涉、溝通與對話尋找價值兼容或者價值有序的可能性。

(二) 行政程序主體結(jié)構(gòu)的伙伴化

傳統(tǒng)行政程序的主體結(jié)構(gòu)是“線型模式”，即行政程序調(diào)整的是處于對峙態(tài)勢的行政主體與行政相對人之間作用的場域，這種線型主體模式以命令—服從為特征，以單一的、自上而下的方式傳輸意志。而由于私人主體的加入，合作行政下行政程序由線型模式演進為網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)，在這一伙伴型程序結(jié)構(gòu)之中，各主體間意志的傳遞以交互式進行，公部門與私人主體分享權(quán)威，共同完成治理使命。具體而言，首先，程序主體的伙伴結(jié)構(gòu)性變革本質(zhì)上是行政法律關(guān)系主體于行政程序中轉(zhuǎn)換的具體體現(xiàn)，具有傳承性與延續(xù)性；再者，伙伴化也伴隨著私人主體將競爭要素融入了公共利益的實現(xiàn)過程，具有兼容性與現(xiàn)實性；同時，伙伴化結(jié)構(gòu)不是簡單的強調(diào)行政主體與私人主體如何分配任務(wù)，而是利用合作式架構(gòu)的優(yōu)勢致力于如何發(fā)揮行政程序在提升合作行政中的品質(zhì)，因而具有共識性與互補性。

主體結(jié)構(gòu)的伙伴化變革使得行政程序進一步優(yōu)化：第一，程序的高度中立性。由于私人主體分享權(quán)威，承擔(dān)行政任務(wù)，提供公共服務(wù)，新行政程序的設(shè)計就必須做到對于公部門和私人主體均能理性規(guī)制，尤其是要把利益衡量原則與公益原則貫穿于具體程序設(shè)計之中，包括如何規(guī)制天然追求利益的私人主體、如何防范行政主體規(guī)避公法規(guī)范的適用而肆意采用不相稱的私法方式來達成行政任務(wù)；第二，程序的回應(yīng)性建制。在伙伴式的程序主體結(jié)構(gòu)模式中“行政機關(guān)和私人行動者通過行政程序本身來制定規(guī)則和標準、收集信息、分配資源、研究計劃，指導(dǎo)目標、策略性執(zhí)行，公與私的合作等?！?戚建剛，2013:161)因此，合作行政下行政程序的設(shè)計需觸及傳統(tǒng)行政所不重視的指南、手冊、清單等各種行政新實踐形式以及公眾參與機制、協(xié)商機制等合作機制，同時也需要回應(yīng)私人主體的程序角色與履責(zé)情形。

(三) 行政程序過程的交往理性化

合作行政背景下的行政程序重要品質(zhì)之一就是程序蘊含著交往理性的內(nèi)核。在程序發(fā)展史上，程序工具論逐漸讓位于程序獨立價值論后，對于程序獨立價值的考驗促使程序的主體性地位獲得認可，藉由程序主體性地位的認可，為交往理性提供了一個開放、無壓制的生長環(huán)境，充分調(diào)動程序參與者的“表達欲望”。

現(xiàn)代程序理性的四標準之一就是：“程序創(chuàng)造了一種根據(jù)證據(jù)資料進行自由對話的條件和氛圍，這樣可以使各種觀點和方案得到充分考慮，實現(xiàn)優(yōu)化選擇?！?季衛(wèi)東，2014:18)如果說合作行政的經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)包括受熱捧的公共選擇理論，那么合作行政背景下行政程序的變革方向則是對這種選擇的延續(xù)，一個高效的溝通平臺需要合理分配一個行政決定的作出需要的信息、事實、資料等要素的舉證責(zé)任并保障其真實性，因此如何讓程序參與主體互負真誠義務(wù)，也是程序維持穩(wěn)定有序的關(guān)鍵。

季衛(wèi)東先生提出理性程序的另一個標準是，“通過結(jié)果的不確定性和結(jié)果的拘束力這兩種因素的作用調(diào)動程序參加者角色活動的積極性，基于利害關(guān)系而產(chǎn)生的強烈的參與動機也會促進選擇的合理化。”(季衛(wèi)東，2014:18)其實，這僅僅是基于程序參與主體的角度進行程序優(yōu)化的方向，實際上整個程序系統(tǒng)除了前述溝通平臺以及激勵機制，也需要從程序過程統(tǒng)一性角度來思考，包括如何在程序框架下為多元價值尋求共識。交往過程中的暫時性共識是通過程序進行整合的，即反思整合型的行政程序需要做到通過吸收各節(jié)點信息完成對交涉每一階段的整合。反思整合性的啟動及運行機制對于權(quán)力高度集中社會的行政程序來說難度較大但有必要，不僅可以及時反饋決策失誤的可能，降低政治風(fēng)險，也能使得交涉階段暫時性的共識通過不斷整合固化成為確定性制度。

(四) 行政程序表達的論辯規(guī)則化

行政程序風(fēng)格及內(nèi)容的交往理性化常常以交涉論辯的形式表現(xiàn)。論辯規(guī)則化則為程序各方主體在交往平臺空間中提供了行為準則。我國在地方行政立法中就引入了辯論規(guī)則化的理念，如《浙江省地方立法條例》第33條第1款：“常務(wù)委員會會議審議地方性法規(guī)案時，根據(jù)需要，可以召開聯(lián)組會議或者全體會議進行審議，對地方性法規(guī)草案中的主要問題進行討論或辯論?！鞭q論機制的設(shè)置明顯優(yōu)于“全票通過會”。辯論規(guī)則化也適用于行政主體與相對人之間，只不過目前對于論辯的規(guī)范性依據(jù)尚缺乏，對于論辯的規(guī)則各地也鮮有涉及。

論辯是現(xiàn)代程序的活力所在，對于爭議焦點的解決具有先天優(yōu)勢，尤其是觀點在碰撞后更易直抵問題核心。但是論辯也并不是各方自說自話，而是在充分圍繞信息、證據(jù)與資料的前提下，嚴格合理論證、邏輯推導(dǎo)，發(fā)現(xiàn)焦點，達致對話協(xié)商與法律適用。論辯過程中行政主體不可恣意任性，無故中斷程序，需善于傾聽與捕捉有效信息；相對方也不可以論辯之名，發(fā)泄私憤，阻斷程序，需有的放矢針對問題焦點竭力辯駁。因此，有規(guī)則的論辯是辯駁程序的魅力所在，論辯的規(guī)則化是約束論辯使之可控的必然要求。關(guān)于規(guī)則化需要把握兩個維度：一是各類型行政程序具體論辯規(guī)則的差異性，行政立法程序中的論辯機制與一般行政執(zhí)法中的論辯程序機制需分別設(shè)計，前者偏重論辯中的質(zhì)量與嚴格性，后者偏重論辯中的直接互動與信息收集；二是論辯程度的掌控，即論辯的節(jié)制性，對于論辯程序的啟動、運行與終止的各節(jié)點均明確行政權(quán)威的隱性存在，在論辯程序失范時，強制權(quán)威或登臺代替論辯或嚴控論辯規(guī)則。

四、對我國行政程序法治發(fā)展的建議

(一) 私人主體承擔(dān)行政任務(wù)的程序規(guī)范

我國現(xiàn)行行政程序法律規(guī)范受制于傳統(tǒng)行政法理念影響，仍以行政行為為規(guī)范對象，并未對私人主體行為予以有效關(guān)注，導(dǎo)致私人主體行政程序法上的權(quán)利義務(wù)不明確。在合作行政背景下，行政程序要有效規(guī)范私人行為，主要需要解決下面幾個問題：第一，私人主體承擔(dān)行政任務(wù)時是否取得行政主體的地位？第二，行政主體通過何種程序監(jiān)督私人主體履行行政任務(wù)？第三，正當法律程序是否嚴格適用于私人主體承擔(dān)行政任務(wù)的行為？

在德國，給付行政和引導(dǎo)行政領(lǐng)域“只要沒有法律規(guī)定或者事實理由反對，行政機關(guān)就可以選擇公法方式或者私法方式活動?！?哈特穆特·毛雷爾，2000:422)其中，對于私人主體以公法方式承擔(dān)行政任務(wù)納入行政法調(diào)整范圍，此時私人主體具有高權(quán)主體地位(周敏，2015:110)；對于私人主體以私法方式承擔(dān)行政任務(wù)，則不完全受制于公法制約。不過，“在以私法方式執(zhí)行直接行政任務(wù)時，行政機關(guān)仍然受特定公法原則和規(guī)則的約束(受管轄權(quán)規(guī)則，行政活動的一般原則、基本權(quán)利約束等)?！?哈特穆特·毛雷爾，2000:422)而在美國，長期以來，民營化中的私人主體無須遵守《行政程序法》與任何程序性的要求，包括無須遵守《信息自由法》(美國法典，第5編，第552條)，《行政程序法》則明確將補貼與契約排除在通常適用于聯(lián)邦行政機關(guān)的通告與評論規(guī)則制定程序之外，且行政程序法通常只要求行政機關(guān)接受司法審查(朱迪·弗里曼,2010:606)。但是該做法受到一定質(zhì)疑，主要是基于公眾參與、責(zé)任性與正當程序的法律價值遭受犧牲的可能性。

比較法只能提供視角，且域外對于私人主體承擔(dān)行政任務(wù)的公法規(guī)則尤其是程序法的態(tài)度正處于不斷改進中。因此，在借鑒的同時仍需要立足于我國行政程序法治發(fā)展的現(xiàn)狀以及我國私人主體承擔(dān)行政任務(wù)實踐的需求。在我國，私人主體承擔(dān)行政任務(wù)的重要方式之一便是參與至政府購買公共服務(wù)領(lǐng)域中去，財政部等部門制定的《政府購買服務(wù)管理辦法(暫行)》第四章規(guī)定了購買方式及程序的具體內(nèi)容,其中第21條規(guī)定：“承接主體應(yīng)當按合同履行提供服務(wù)的義務(wù)，認真組織實施服務(wù)項目，按時完成服務(wù)項目任務(wù)，保證服務(wù)數(shù)量、質(zhì)量和效果，主動接受有關(guān)部門、服務(wù)對象及社會監(jiān)督，嚴禁轉(zhuǎn)包行為。”但仍可在監(jiān)督市場評估機制、政府信息決定告知、政府責(zé)任與私人責(zé)任銜接等方面優(yōu)化*關(guān)于政府購買公共服務(wù)現(xiàn)存的問題與制度完善可進一步參見周佑勇：《公私合作語境下政府購買公共服務(wù)現(xiàn)存問題與制度完善》，載《政治與法律》2015年第12期，第90～99頁。。鑒于我國行政主導(dǎo)色彩偏重的權(quán)力架構(gòu)，建議完善履行行政任務(wù)的公法方式，同時發(fā)展行政指導(dǎo)、柔性行政等方式，適時通過行政主體資格賦予的方式來激勵和規(guī)范私人主體承擔(dān)行政任務(wù)。

(二) 重大行政決策中的協(xié)商參與式治理

新行政法的發(fā)展趨勢之一就是行政法的關(guān)注重心由傳統(tǒng)的對行政行為司法審查向行政決定作出的過程及行政立法轉(zhuǎn)移，而合作行政背景下的行政程序該如何設(shè)計才能應(yīng)對該種轉(zhuǎn)移？主要在于保障重大行政決策模塊的公眾參與機制。美國學(xué)者托馬斯(2010:27)曾提出自主式管理決策、改良的自主管理決策、分散式的公眾協(xié)商、整體式的公眾協(xié)商與共同決定五種階梯式公眾參與類型。本文所探討的合作行政背景下行政程序所追求的參與該采取哪一種類型呢？實際上此處探討的“參與”不能簡單的等同于一般意義上的公眾參與，它更接近于協(xié)商參與式治理模式，無論是在決策還是規(guī)范性文件制定均需要把公眾視為過程伙伴，而非僅止步于信息的提供者，且應(yīng)當賦予公眾更多的實質(zhì)參與權(quán)利，實質(zhì)分享決策權(quán)，否則協(xié)商參與式治理極易落入形式主義。

即便拋開具體公眾模式之爭，也需將核心集中于實質(zhì)參與權(quán)的獲得上，關(guān)注參與的質(zhì)量與效果，將協(xié)商參與式治理模式貫穿于行政決策與規(guī)范性文件制定過程中。建議在啟動程序方面，賦予除行政機關(guān)之外的其他程序參與主體一定的行政立法的動議權(quán)、公民建議權(quán)等；在程序設(shè)計方面，賦予公眾分享議程設(shè)置的權(quán)利；在程序參與主體方面，在行政立法起草組中積極吸納社會力量，設(shè)置利益代表均衡與比例制度；在法律后果方面，設(shè)置不采納意見的理由說明制度*如《環(huán)境影響評價法》第11條第2款規(guī)定：“編制機關(guān)應(yīng)當認真考慮有關(guān)單位、專家和公眾對環(huán)境影響報告書草案的意見，并應(yīng)當在報送審查的環(huán)境影響報告書中附具對意見采納或者不采納的說明”。，案卷排他性制度等。

(三) 合作式行政程序的設(shè)計與推廣

合作式行政程序的推廣得益于合作行政的興起，它吸收并平衡了意思自治的私法契約因素與公法規(guī)制的力量，相對于傳統(tǒng)行政程序來說，它豐富了行政程序的內(nèi)涵，為大量新興行政活動提供了支撐。合作式行政程序的完善有利于規(guī)制公私合作中公權(quán)力的濫用，提升公共服務(wù)的質(zhì)量與水平。另外，鑒于合作行政中行政權(quán)力與市場機制相互依賴的現(xiàn)實，合作式行政程序也是解決傳統(tǒng)行政程序與市場機制功能沖突的難得途徑。

合作式行政程序的樣態(tài)較多，其運行結(jié)果通常表現(xiàn)為行政合同*其在實踐中的適用范圍較為廣泛，尤其是在稅法、反壟斷法、環(huán)保法、證券法等專業(yè)性極強的領(lǐng)域內(nèi)，本質(zhì)上為執(zhí)法和解程序并在結(jié)果形式上體現(xiàn)為行政合同的訂立。。如稅法領(lǐng)域的稅務(wù)和解制度，《稅務(wù)行政復(fù)議規(guī)則》第八十六條：“對下列行政復(fù)議事項，按照自愿、合法的原則，申請人和被申請人在行政復(fù)議機關(guān)作出行政復(fù)議決定以前可以達成和解，行政復(fù)議機關(guān)也可以調(diào)解”。稅務(wù)和解盡管因其源于稅務(wù)事實的復(fù)雜性而與其它的合作式行政程序相比具有特殊性。然而，本質(zhì)上其仍然以協(xié)商民主為理論基礎(chǔ)，因為“協(xié)商民主理念的引入，改變了稅務(wù)機關(guān)與納稅人之間的命令與服從的關(guān)系模式，樹立了協(xié)商式行政的新機制?！?顏運秋，2012:43)一般來說，不論和解程序在具體程序設(shè)計上有何差異，其最終目標都是為了建立一種程序兩造彼此合作的良好互動關(guān)系。

在我國，行政合同被排除在《合同法》的適用范圍之外，加之統(tǒng)一的行政程序法遲遲未能出臺，所以我國關(guān)于行政合同的規(guī)定主要散見于相關(guān)單行法之中。近年來，各地地方行政程序規(guī)定相繼以特別行政程序或?qū)Ｕ聦π姓贤枰砸?guī)定，雖然立法體例有所不同，但內(nèi)容頗為雷同，主要就行政合同的內(nèi)涵、適用范圍、訂立原則、方式以及合同監(jiān)管等作出規(guī)定，缺乏對行政合同締結(jié)程序的細致設(shè)計。為了保證合作式行政程序的推進，未來有必要對行政合同作出統(tǒng)一規(guī)定，其中需重點明確行政合同的訂立、履行、變更、中止與解除的程序細則，方能使行政程序立法中的行政合同程序與現(xiàn)行《行政訴訟法》中的“行政協(xié)議”部分相銜接。

(四) 程序參與主體在協(xié)商程序中的積極義務(wù)

傳統(tǒng)行政程序本身是為防御行政權(quán)濫用設(shè)置的，因而相對于行政程序主導(dǎo)者行政機關(guān)來說，其他程序參與主體多是被動接收程序的來臨，而合作行政背景下的行政程序各方主體處于共生狀態(tài)，在追求公益的基礎(chǔ)上實現(xiàn)合作共贏，因此更強調(diào)各程序參與主體的積極性，尤其是對于相對人的積極義務(wù)。有學(xué)者認為“合作式行政行為的程序在實踐中通常表現(xiàn)為行政機關(guān)將行政決定上的各種先前調(diào)查工作交給私人來做?！?陳軍，2013:126-127)實際上并不局限于此，國外行政程序發(fā)展近來出現(xiàn)對信息尤其是“地方性知識”重視的趨勢，以公眾參與的程序建制為例，假如在行政行為的某個階段作出決策需要大量的地方性知識，此時如何保障決策獲得更多的信息應(yīng)當被優(yōu)先考慮，因而在選擇與該目標相匹配的參與時機、參與形式、參與范圍和參與密度等公眾參與程序機制時就需要更多地考量決策信息獲取的便利性、成本與合法性。在合作行政背景下，新行政程序觀念尤其強調(diào)：一是參與主體程序意識的培養(yǎng)，行政程序中其他程序參與主體能否積極協(xié)助程序的開展，需要具備主體性認同的意識、互負真誠義務(wù)的意識、辯駁的意識和選擇的意識等等，這將會為行政程序大大減負，也利于拓展交涉的深度與廣度；二是強調(diào)配合行政決定協(xié)助性工作的開展，包括檢驗、鑒定或計劃的情形、約定送達方式的選擇、信息及資料的主動提供等。離開了這些配合與協(xié)助，既定的行政活動可能被阻斷無法繼續(xù)開展，此類行為不僅僅具有輔助性，甚至直接決定行政行為的走向。如在我國《反壟斷法》第四十五條規(guī)定的反壟斷和解制度中*《反壟斷法》第四十五條：“對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)調(diào)查的涉嫌壟斷行為，被調(diào)查的經(jīng)營者承諾在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認可的期限內(nèi)采取具體措施消除該行為后果的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以決定中止調(diào)查。中止調(diào)查的決定應(yīng)當載明被調(diào)查的經(jīng)營者承諾的具體內(nèi)容。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)決定中止調(diào)查的，應(yīng)當對經(jīng)營者履行承諾的情況進行監(jiān)督。經(jīng)營者履行承諾的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以決定終止調(diào)查。”，最終反壟斷和解程序能否順利進行乃至最后達成反壟斷和解協(xié)議，都必須依賴于被調(diào)查的經(jīng)營者在調(diào)查程序中的消除壟斷行為后果的積極行為；三是對于非正式行政行為約束力的遵守與支持，由于合作行政采取了大量的非正式行政行為，匹配的程序更具靈活性，對抗性要素稀少，同時也欠缺透明性與安定性，因此法律約束力較低甚至僅具有事實效力，但是其對于效率的提高具有顯著作用而被廣泛適用，所以相對人在成為非正式行政程序的主體時，應(yīng)自我設(shè)限，服從其一定的約束力，這既是合作雙方相互信任的表現(xiàn)，也是合作行政中參與主體“紳士品質(zhì)”的體現(xiàn)。

五、結(jié) 語

協(xié)商與合作是我們時代的精神，而行政與私人間的協(xié)商與合作需要行政程序的護航，所以整體而言，探討合作行政下行政程序的變革趨勢和規(guī)律，正可謂是當下時代精神的捕捉與反映。既有的行政程序法研究經(jīng)驗表明，行政程序法治的發(fā)展離不開部門行政領(lǐng)域程序需求的復(fù)雜性與多樣性。如同我們無法用本文倡導(dǎo)的行政程序觀完全架空或替代傳統(tǒng)行政程序的統(tǒng)攝力一樣，我們也無法代替部門行政領(lǐng)域程序類型的多樣化、組合化與知識的地方化。比如對于環(huán)境行政、風(fēng)險行政等具有專業(yè)性的行政領(lǐng)域，其程序均具有自身的特殊性，如多回合構(gòu)造的協(xié)商型程序、集中型的計劃裁決程序等部門行政程序法律制度，這些值得我們?nèi)ネ诰?、探索與提煉。不過，這并不否認本文論題的價值，無論是傳統(tǒng)行政程序還是合作行政背景下的行政程序，無論是總論性、一般性的行政程序還是地方化、部門化的行政程序，它們之間仍是共生共存、相互交融的關(guān)系，尚不存在替代與排斥的可能?？梢悦鞔_的是，在合作行政疆域上生長而成的新型行政程序，因其契合現(xiàn)代行政程序的發(fā)展規(guī)律從而具有強大的生命力，也必將反哺新行政法的變革與合作行政的發(fā)展。

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■責(zé)任編輯：李 媛

Reform and Trend of Administrative Procedure Under the Background of Public-Private Cooperation Administration

YuShaoru(Southwest University of Political Science & Law)

Relationship between nation and citizen is regulated by generalized administration law. So, along with the changing of relationship between nation and citizen, administrative law system has to acclimate with that changing. Deriving from public administrative reformation in the 1970s, Cooperative Governs gradually becomes the well performed key to the government failure of traditional administration thereafter. By now, the new type of administrative state requires a set of administrative law technology, of which administrative procedure is a part. Accordingly, under the background of cooperative administration, the change and trend of administrative procedure turns into a significant academic issue which needs more attention. This paper mainly deals with the following things: What is the impact cooperative administration has on the traditional procedure? Under the background of cooperative administration, is the administrative procedure justified in theory and practice? What’s the direction of its transform? And how to establish a specific system under the background of cooperative administration?Cooperative administration has the following impacts on the traditional administrative procedure: Firstly, the relationship between citizen and government going to be polarization and equal-oriented administrative legal relationship with service-cooperation which has take the place of high-powered administrative relationship with order-obey. And the coercive component in the traditional administrative procedure is reduced. At the same time, autonomy is ascending. Secondly, because of the preceding polarization, the scope of the administrative procedure law must be expanded. It manifests as more private subject should be regulated by administrative procedure. While traditional procedure law could not cover the private sectors who take part in the administrative duties with government as the new one. Thirdly, inherent closed structure of the traditional procedure could not deal with the diversification of interests coming with cooperation administration. Traditional administrative procedure should transfer to negotiated administrative procedure based on equal-oriented administrative legal relationship. Lastly, under the background of cooperative administration, citizen and government could work together in a variety of forms including kinds of cooperative administrative act belongs to unilateral administrative actions, a great deal of formal and informal cooperative procedure have been brought into being, but traditional procedure could not cover a great deal of cooperative administrative procedure neither in formal nor informal.Administrative procedure under the background of cooperative administration not only could deal with the challenge coming with the cooperative governs, but also has a profound foundation itself. Specifically, Consociational Democracy laid the most fundamental justification foundation for it. While reflection mechanism and interactive program in reflective law laid the foundation of directly communication, negotiation and cooperation. Meanwhile, under the background of cooperative administration, the rising focus on private and legal procedure in administrative procedure accords with the trend of convergence of public and private law. Meanwhile, administrative procedure under the background of cooperative administration is of practical significance. That is to say, firstly, the new one views administrative processes as political processes. Final agreement was made in negotiation, interference and compromise between various interests subject through the given processes, which laid the justification foundation for administrative power. This is exactly an independent model of the formation of democratic legitimacy. Then acceptability of administrative actions is different from legitimacy of administrative action. The former one values soundness of the act more than the later one. In the open discretionary range, administrative procedure under the background of cooperative administration creates a platform to communication between public and private. Administrative action born in this way is more acceptability. Finally, administrative procedure under the background of cooperative administration has a restriction effect on all participators. Except of the obvious unjust processes, no other reasons could overturn the result coming with the processes. The very acceptability could confirm the stability of the social relationship.The major conclusion of this paper is the description of administrative procedure’s transforming direction, under the background of cooperative administration. To be specific, there are four parts: The first is the compatibility of procedure value. Administrative procedure under the background of cooperative administration is open. It means various parties could discover the possibility of value compatibility and value order by interference, communication and dialogue. The second comes to the partnership of subject’s relationship. Administrative procedure under the background of cooperative administration transformed from linear structure into network, in which the will of each subject transmitted in an interactive way, so that public sectors share authority and administrative duties with private subjects. Interactive rationalization in procedure is the third part. Administrative procedure under the background of cooperative administrationprovides an open and unrestricted environment for interactive rationalization. That could meet program participants’ need of expression. The last emphasizes the expression under discuss rule-driven procedure. It provides a code of action to the intercourse platform, which has advantages over solving disputes. Based on that, when we draft the administrative procedural law at the national level in the future, we should focus more on regulations over privates participating in administrative duties, negotiated-rule in major administrative decision-making, designing and promoting of the cooperative administrative procedure, as well as participators’ positive responsibility in the cooperative administration.This article is innovative due to the following aspects: First, discovering the troubles the traditional administrative procedure faced under the background of cooperative administration insightfully, and manages to offer a brand new view of administrative procedure. Second, describing the transforming direction of administrative procedure under the background of cooperative administration, which could guides the legislation of national-level administrative procedural law in the future.

administrative procedure; cooperative administration; reflective law; reform; trend

D912.1;D6

: A

: 1672-7320(2017)02-0111-10

10.14086/j.cnki.wujss.2017.02.010

2016-10-09

國家社會科學(xué)基金一般項目(14BFX091)；西南政法大學(xué)科研項目(2013-XZRCXM008)

■作者地址：喻少如，西南政法大學(xué)行政法學(xué)院；重慶 401120。E-mail：yushaoru2003@sina.com。