錢如錦

(華東政法大學 經(jīng)濟法學院，上海 200042)

末位淘汰制的實證分析與法律探討
——以29個司法裁判案例為分析對象

錢如錦

(華東政法大學 經(jīng)濟法學院，上海 200042)

通過對29個裁判案例的全面考察，以末位淘汰的制定程序、規(guī)定及產(chǎn)生的直接和間接后果等為對比內容，分析其現(xiàn)狀和問題。在現(xiàn)有的勞動合同法律框架下，基于用人單位自主管理權和勞動者勞動權之間的利益權衡，提出兩條規(guī)范路徑：一是用人單位以末位淘汰終止或單方解除勞動合同，均屬違法；二是末位淘汰應符合用人單位規(guī)章制度的法定程序和內容要求，并限定以法定理由解除勞動合同時末位淘汰的作用。

末位淘汰；裁判案例；解除勞動合同

近年來，末位淘汰制在不少企業(yè)中盛行，其引發(fā)的勞動爭議并不少見。為此，最高人民法院于2013年發(fā)布了指導性案例中第18號“中興通訊(杭州)有限責任公司訴王鵬勞動合同糾紛案”，以期對該類案件的司法裁判加以指導。指導案例18號的頒布更是引起了法學界對末位淘汰合法與否、如何規(guī)制等問題的探討。但目前的研究多以指導案例為對象，將“末位淘汰”與“不能勝任工作”相對比，缺少對制度現(xiàn)狀的全面討論。本文選取2008年后法院裁判中29個末位淘汰典型案例為分析對象，提出勞動合同法視域下末位淘汰制的規(guī)范路徑。

一、末位淘汰制的性質及爭議

末位淘汰制是指用人單位根據(jù)本企業(yè)的戰(zhàn)略目標和具體制度，結合各崗位的實際情況，設計考核指標體系定期對員工進行考核，根據(jù)考核的結果進行排序，并將一定比例的排名最后的員工進行調整崗位或將不合格的員工辭退[1]。社會對末位淘汰制態(tài)度的兩極化也十分明顯。2014年，曾有媒體對武漢200家企業(yè)進行調查，八成企業(yè)稱有末位淘汰考核[2]。而《工人日報》于2015年在網(wǎng)上發(fā)放5 000多份調查問卷，83.6%的人不支持單位實施末位淘汰，更有11.8%表示若是末位被淘汰寧可提前辭職[3]。

大多數(shù)勞動者考慮到自身權益反對末位淘汰制。首先，有排名就一定有末位，但末位并不一定是不優(yōu)秀。其次，末位淘汰的基礎是考評排名，不科學的考評標準極有可能產(chǎn)生不公平的排名結果。但是，用人單位大多將末位淘汰制作為企業(yè)績效考核管理的一種方法而納入到內部規(guī)章制度中，認為其屬于企業(yè)內部經(jīng)營管理的問題,只要末位淘汰制符合企業(yè)內部規(guī)章制度的要求，就有權對考核末位的員工調崗、降薪，甚至辭退。

學者普遍認為末位淘汰制在法律中并沒有明確的規(guī)范，其引發(fā)的勞動糾紛并不少見。因而，有必要對這一類司法案件進行考察分析，提出有效的法律規(guī)范路徑。

二、以29個司法案例為對象的現(xiàn)狀考察

筆者在“中國裁判文書網(wǎng)”進行案例檢索，檢索條件包括“全文檢索：末位淘汰”；“案件類型：民事案件”；“案由：勞動爭議”；“文書類型：判決書”①判決書載明的內容較為全面，包括了雙方主張、證據(jù)部分、爭議焦點、法院裁判結果等內容，便于分析。；“裁判日期：2008-01-01 TO 2016-08-10”，共搜集101份判決書。再對這些判決書進行篩選，篩選條件主要包括：第一，爭議焦點與末位淘汰無關。第二，爭議點雖為末位淘汰但因時效屆滿被法院駁回訴訟請求，未進行實體審理。第三，部分案例有一審和二審兩份判決書，均只選取了二審判決書；部分判決書出現(xiàn)重復。最終確定了29份判決書(案例)。以下將從末位淘汰的制定程序、具體規(guī)定，員工被淘汰的形式、解除理由及法院判決等方面對這些案例進行對比分析。

(一)末位淘汰制的制定程序和具體規(guī)定

末位淘汰制作為企業(yè)內部管理的一項制度，且其內容和結果直接涉及勞動者的切身利益，應符合《勞動合同法》對用人單位內部規(guī)章制度的有關規(guī)定。

1.末位淘汰的制定程序。根據(jù)《勞動合同法》第4條規(guī)定，用人單位制定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或重大事項，應履行民主協(xié)商和公示或告知兩項程序。末位淘汰的后果可能會影響勞動報酬、工作崗位等直接涉及勞動者切身利益的重要內容，應按規(guī)定履行這兩項程序。但是，大部分法院在審理時似乎并沒有關注到這一點?？v觀29個案例，僅有14個案例涉及制定程序，其中12個案例由企業(yè)主動舉證證明，2個案例由法院指出未履行有關程序。

就具體履行情況而言，僅有2個案例同時載明了兩項程序的履行情況，一個由法院指出用人單位“未能舉證證明規(guī)章制度通過民主程序制定并已向勞動者公示”①新疆北新國際工程建設有限責任公司與周爽勞動合同糾紛一審民事判決書，(2014)朝民初字第41751號。，另一個由用人單位舉證證明“召開職工代表大會，表決通過了《煙臺亨通熱電有限公司2009年度崗位定級實施方案》。同日，公司組織李文柱等職工進行了學習”②李文柱與煙臺亨通熱電有限公司勞動爭議二審民事判決書，(2014)煙民一終字第363號。。而其余案件僅是載明了兩項程序中的一項。法院指出程序不合法的另一案件是由于未履行民主協(xié)商程序，“僅由公司的銀貸部及相關部門研究討論制定”③新華人壽保險股份有限公司廣西分公司與黃鳴星勞動爭議糾紛一審民事判決書，(2013)武民一初字第117號。。其余11個案例均由用人單位舉證證明履行了公示或告知程序，形式包括網(wǎng)上公示、組織培訓、簽字確認、電子郵件告知或作為勞動合同的附件。

2.考核標準的具體規(guī)定。在考察的案例中有10個案例沒有說明具體的考核標準，其余19個案例涉及的考核標準大致可分為三種情形，即綜合的考核標準、純粹的業(yè)績考核和其他考核形式。

第一，綜合員工多方面表現(xiàn)后進行考核排名，一般有較為明確的考核評定體系并在內部規(guī)章中規(guī)定?？己说臉藴释ǔ０üぷ鳂I(yè)績、職業(yè)技能、工作態(tài)度、員工互評等方面。如北京威克多制衣中心的《績效考核管理制度》規(guī)定“年度績效考核分數(shù)=各季度績效考核分數(shù)×80%+年度能力考核得分×10%+年度態(tài)度考核得分×10%。100～110分S級，95～99分A級，85～94分B級，70～84分C級，70分以下D級”④劉華瑋與北京威克多制衣中心勞動爭議一審民事判決書，(2013)大民初字第8727號。。

第二，涉及的案例較多，共有12個?？疾斓陌咐袆趧诱叨嗍卿N售人員。具體分為三種情形：一是有銷售任務的指標規(guī)定，未達指標者屬于末位淘汰人員，如“年度考核目標達成率低于85%”⑤湖北米老頭食品工業(yè)有限公司與彭鴻鵬勞動爭議二審民事判決書，(2015)鄂漢江中民一終字第00087號。；二是對銷售業(yè)績進行排名，排名末位被淘汰，如“原則上每三個月施行分數(shù)最低者進行末位淘汰”⑥陳惠與中核華原(上海)鈦白有限公司勞動合同糾紛一審民事判決書，(2016)滬0115民初13430號。；三是案例中并未說明考核的具體方式，員工因銷售業(yè)績?yōu)榱惚惶蕴呷绾幽虾{偉業(yè)電子通信有限公司與褚留成勞動爭議糾紛二審判決書，(2015)鄭民四終字第02240號；北京鏈家房地房產(chǎn)經(jīng)紀有限公司與張秀珍勞動爭議二審民事判決書，(2015)二中民終字第05307號。。

(二)末位淘汰的直接與間接后果

筆者對于員工在末位淘汰考核中排名末位的案件，將法院審理后認定的公司和員工的一系列行為綜合考慮并大致分類進行分析。

2.末位——直接末位淘汰解除?！秳趧雍贤ā返?9條、第40條明確規(guī)定了用人單位解除勞動合同的法定情形，并沒有關于末位淘汰可以解除勞動合同的類似表述。《最高人民法院辦公廳關于印發(fā)〈全國民事審判工作會議紀要〉的通知》更是明確了用人單位以末位淘汰單方解除勞動合同屬于違法解除。在考察的案例中，11個案例涉及了以排名末位直接解除勞動合同，法院統(tǒng)一認定違法解除。從司法實踐來看，該種情形的認定應是最簡單且沒有爭議的。但29個案例中有11個案例出現(xiàn)這種情形，違法比例如此之高值得我們深思。

3.末位——調崗——不再上班——曠工解除。這種情形下，排名末位的直接后果是調崗，但調崗后員工完成原崗工作交接后便不再上班，最終因曠工天數(shù)較多被以“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度”為由解除勞動合同。涉及的有4個案例，經(jīng)法院審理后1個認定違法①新華人壽保險股份有限公司廣西分公司與黃鳴星勞動爭議糾紛一審民事判決書，(2013)武民一初字第117號。,2個認定合法②潘婷與浙江盾安禾田金屬有限公司勞動爭議一審民事判決書，(2015)紹諸民初字第396號；河南新飛電器有限公司與劉瑾勞動爭議二審民事判決書，(2014)新中民一終字第734號。,1個一審認定合法二審認定違法③王凡英與重慶紅宇摩擦制品有限公司、重慶紅宇汽車配件廠勞動爭議二審民事判決書，(2012)渝一中法民終字第00616號。。以“王凡英與重慶紅宇摩擦制品有限公司、重慶紅宇汽車配件廠案”為例，王凡英在年度考核被末位淘汰后便電話告知公司人事部調休假，休假期滿后未到公司上班。她訴稱，獲準調休期間及期滿后，多次要求公司按照合同約定安排工作崗位，但遭到公司拒絕。一審認為“由于無證據(jù)證明是紅摩公司告知或同意王凡英不到公司上班而待崗，故應認定是王凡英自己在休假期滿后，長達17天不到公司上班，導致勞動關系解除”。二審認為“由于紅摩公司沒有舉證證明在王凡英被末位淘汰后曾另行安排其他工作，故王凡英休假期滿后未上班，不能成為解除勞動關系的合法理由”。可以看到，認定這種情形是否違法的關鍵是能否證明調崗后公司為員工安排了具體的工作。在雙方均無證據(jù)證明時，舉證責任的承擔便是關鍵。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第13條規(guī)定用人單位對解除勞動合同的決議負舉證責任。因此，若公司能證明為末位淘汰調崗員工安排了具體工作，而員工未上班，則解除合法；反之，為違法解除。

4.末位——調崗——再次考核末位——不能勝任解除。末位淘汰與不能勝任工作的搭配使用，是用人單位較為常用的解除排名末位員工勞動合同的方法，也是實踐中最容易引發(fā)爭議的情形。指導案例18號明確了“勞動者在用人單位登記考核中居于末位等次不等同于‘不能勝任工作’，不符合單方解除勞動合同的法定條件”。該案中，中興通訊認為王鵬不能勝任工作，應舉證證明合法的考核標準和不能勝任工作的具體事實，不能僅憑考核C2就認定其不能勝任工作；王鵬調崗的客觀原因是分銷科解散，并不是由于不能勝任工作④中興通訊(杭州)有限公司訴王鵬勞動糾紛一審民事判決書，(2011)杭濱民初字第885號。。而“馬冬梅、馬鑫、白偉與玉林集團勞動爭議糾紛”一案，法院認為，玉林集團采取末位淘汰裁減員工，三位員工經(jīng)考核不合格，調整崗位后考核仍不合格，故解除勞動關系合法⑤冬梅、馬鑫、白偉與玉林集團勞動爭議糾紛一審民事判決書，(2015)神民初字第06335號。。該案中法院認為“末位淘汰考核不合格”就是“不能勝任工作”，這一判定是否準確，從判決書所載內容難以得出結論。但若與指導案例18號一樣，公司設定了考核不合格的比例要求(考核等級為C的占10%)，那這一裁判應屬事實認定錯誤。

5.末位——試用期間不符合錄用條件解除。兩個案例屬于用人單位在試用期間對勞動者進行末位淘汰考核，并根據(jù)考核結果以試用期間不符合錄用條件為由解除勞動合同，法院均判決解除合法。細究兩個案例，雖均對員工進行了末位淘汰，且員工的排名屬于末位，但解除勞動合同的實質是銷售業(yè)績未達到目標。如愛普電力公司在《銷售任務責任書》中對陳宇的銷售任務做了規(guī)定，并規(guī)定銷售人員實行末位淘汰。陳宇在3個月的試用期間沒有任何銷售業(yè)績，未能完成規(guī)定的銷售任務⑥陳宇與北京愛普電力工程有限公司勞動爭議二審民事判決書，(2014)一中民終字第7975號。。因此，即使愛普電力公司未對銷售人員實行末位淘汰，僅因陳宇未能完成銷售任務，無法達到公司的錄用條件，就可以解除勞動合同。

三、勞動合同法視域下末位淘汰制的法律規(guī)范

從考察的案例可以看到，大多數(shù)用人單位對考核末位的勞動者予以淘汰，并以各種理由解除勞動關系，最終大部分被法院認定違法。這或許正是對一些學者提出“末位淘汰應該予以淘汰”的印證[4]。但深入考究就會發(fā)現(xiàn)，末位淘汰本身并不違法，只是以末位淘汰為由解除勞動合同，包括以嚴重違紀、不能勝任工作等為形式但實質仍是末位淘汰，不符合法定解除情形。通過進一步厘清末位淘汰制的合法性問題，以用人單位自主管理權和勞動者勞動權之間權益均衡為規(guī)制原則，提出具體的規(guī)范路徑。

(一)法律規(guī)范的權益考量

末位淘汰制的存廢之爭早在《勞動合同法》立法過程中就引發(fā)過大討論?？紤]到《勞動合同法》以“保護勞動者的合法權益”為首要目的，“約定終止條件”很可能導致用人單位隨意終止勞動合同，因而《勞動合同法》取消了《勞動法》中有關約定終止勞動合同的規(guī)定。同時，勞動合同的解除也應符合法定事由，《勞動合同法》中沒有關于末位淘汰解除勞動合同的類似表述。所以，用人單位以末位淘汰為由終止或解除勞動合同屬于違法行為。但是，這是否就意味著末位淘汰就變成了違法行為？末位淘汰應從企業(yè)人力資源管理中取消呢？答案是否定的。

首先，末位淘汰作為企業(yè)人力資源管理的一種形式，是用人單位自主管理權的體現(xiàn)。企業(yè)對員工實行末位淘汰考核，通過淘汰末位員工，激發(fā)員工的積極性和上進心，最大限度地挖掘員工的潛能，對提升企業(yè)的競爭力是非常有利的。雖然末位淘汰制可能會存在考核標準不科學、破壞企業(yè)人際關系、導致勞動者壓力過大等問題，但這只是對制度科學性、合理性和合情性的評判，而非不合法。

其次，我國勞動力市場強資本、弱勞動，用人單位自主管理權與勞動者勞動權發(fā)生沖突時，應優(yōu)先保護勞動者利益[5]。末位淘汰的過度使用，會損害勞動者合法權益，應對其予以規(guī)范，具體表現(xiàn)為兩種情形：一是用人單位以末位淘汰終止或單方解除勞動合同，均屬違法；二是嚴格規(guī)范末位淘汰，其使用必須符合勞動法律的相關規(guī)定。

(二)末位淘汰制的具體規(guī)范路徑

末位淘汰制作為直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度應符合用人單位內部規(guī)章制度的要求，并嚴格依法限定對末位員工的勞動合同解除，不能以“嚴重違紀”或“不能勝任工作”等形式掩蓋“末位淘汰”的實質。

1.履行用人單位內部規(guī)章制度的法定程序。《勞動合同法》第4條規(guī)定，用人單位內部規(guī)章制度若直接涉及勞動者切身利益的，應具備以下條件：第一，用人單位在制定末位淘汰制時應經(jīng)職工代表大會或全體職工討論，提出方案和意見，與工會或職工代表平等協(xié)商確定。若工會或職工認為不適當?shù)模袡嘞蛴萌藛挝惶岢?，通過協(xié)商予以修改完善。第二，用人單位應將末位淘汰制及具體內容予以公示或告知勞動者，通?？刹扇∫?guī)章制度培訓、簽發(fā)或者作為勞動合同附件等形式。

2.末位淘汰制的具體內容符合勞動法律規(guī)定。末位淘汰制的具體內容應不違反法律規(guī)定，尤其是淘汰的形式。我國禁止將末位淘汰作為解除或終止勞動合同的事由，因而應將淘汰的形式限定為調薪、降級、降職、免職、調崗、培訓等。根據(jù)《勞動合同法》第17條、第35條，工作崗位和勞動報酬屬于勞動合同約定內容，變更需經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商一致。若是依法履行了民主協(xié)商和公示或告知程序的末位淘汰制，可視為用人單位和勞動者事先約定了變更工作崗位和勞動報酬。同時，對于不同的“淘汰”形式還應注意到不同的要求。如調崗并不意味著可以隨意調，而應與勞動者自身的素質與能力相匹配。又如勞動報酬不得低于當?shù)氐淖畹凸べY標準和集體合同規(guī)定的標準。

3.特定情形下法院可對考核標準實質審查。考核標準屬于用人單位自主管理權的內容，法院沒有能力也沒有必要進行審查。但若考核標準十分不合理且嚴重影響了勞動者合法權益，法院可介入審查?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第20條規(guī)定了法院對用人單位作出的決定予以實質審查的兩種情形。對末位淘汰制而言，主要體現(xiàn)為考核影響了勞動者的勞動報酬，實踐中對排名末位的員工予以調崗、降級、降職、免職、降薪等往往都會使得勞動報酬減少。對于考核標準的實質審查，可分為兩個層次：第一，考核標準本身是否科學合理，末位淘汰主要是對勞動者工作能力和工作態(tài)度的考量，考核標準應與此目的相適應；第二，考核標準的運用是否恰當，應依據(jù)末位淘汰制確定的考核內容、方式及考察周期等對勞動者進行公平的考核，不能因人而異，隨意變動考核標準。

4.依法限定末位淘汰制在解除勞動合同時的運用。用人單位對排名末位的勞動者，經(jīng)過調崗、培訓等形式，最終仍解除勞動合同時，依據(jù)解除理由的不同可分為兩種情形：一是直接以末位淘汰解除；二是以“嚴重違反規(guī)章制度”或“不能勝任工作”等法定理由解除。前者屬違法解除，毋庸置疑。認定后者解除合法的依據(jù)是符合法律對于該種情形解除的條件規(guī)定，如以“嚴重違反規(guī)章制度”解除，應證明勞動者明知或應知規(guī)章制度的要求，卻基于故意或重大過失的心態(tài)，實施了嚴重違反規(guī)章制度的行為[6]；以“不能勝任工作”解除，應符合勞動者不能勝任工作、經(jīng)過了培訓或調整崗位、再次考核仍不能勝任工作三個條件[7]。實質上，這與末位淘汰制并沒有多大關系。勞動者在末位淘汰制考核時排名末位最多可以作為依法解除勞動合同時的一個補充證據(jù)。

四、結語

在以解雇法定為核心的制度框架下，末位淘汰制一直游離在法定與約定的邊緣，以用人單位內部規(guī)章的形式反復觸碰并試探著立法與司法的容忍底線[8]。然而，無論是立法的規(guī)范還是司法的約束，都必須以勞資雙方的利益均衡為原則，既不能任由用人單位濫用末位淘汰制，損害勞動者的合法權益，也不能過度強調對勞動者的傾斜保護，徹底否定末位淘汰制這種企業(yè)人力資源管理的方式。在現(xiàn)有的勞動法律框架下，一方面認定以末位淘汰形式解除或者終止勞動合同應屬違法；另一方面需要從用人單位內部規(guī)章制度的角度對其進行規(guī)范。

但其實，《最高人民法院辦公廳關于印發(fā)〈全國民事審判工作會議紀要〉的通知》中規(guī)定用人單位通過末位淘汰等形式單方解除勞動合同屬于違法解除，后面還緊跟著一句話“但勞動合同另有約定的除外”。那么，是否可以理解為若用人單位和勞動者在勞動合同中約定了末位淘汰可以單方解除勞動合同，則認定為合法解除呢？雖然在立法和實踐中尚未得到認可，但它對適應我國勞動力市場而突破現(xiàn)有的法律框架的探索，極具現(xiàn)實意義。隨著對勞資關系如何協(xié)調的爭論，若是將來現(xiàn)行《勞動合同法》失衡論者占據(jù)上風，那么放寬對末位淘汰制的限制，甚至回歸至《勞動法》的“約定勞動合同終止條件”，也未嘗沒有可能。

[1]張焰.勞動合同法適用法律問題研究[M].北京:中國政法大學出版社,2015:328.

[2]丁玥.你被企業(yè)“末位淘汰”了嗎？法律專家稱涉嫌違法[EB/OL].http://news.cnhubei.com/xw/sh/201407/t2999783.shtml(2016-8-25).

[3]李丹青,等.末位淘汰咋就成了懲罰手段？[N].工人日報,2015-12-22(05).

[4]石飛.應該淘汰“末位淘汰制”[J].四川統(tǒng)一戰(zhàn)線,2008,(1);常凱.關于《勞動合同法》立法的幾個基本問題[J].當代法學,2006,(6).

[5]王全興.勞動法(第三版)[M].北京:法律出版社,2008:52.

[6]最高人民法院案例指導工作辦公室.指導案例18號《中興通訊(杭州)有限公司訴王鵬勞動糾紛案》的理解與參照——用人單位不得因勞動者考核末位單方解除勞動合同[J].中國法律評論,2014,(1).

[7]信春鷹,闞珂.中華人民共和國勞動合同法釋義[M].北京:法律出版社,2013:37.

[8]鄭曉珊.從“末位淘汰”看解雇語境下的“不能勝任”——以“指導案例18號”為背景[J].法學,2014,(11).

[責任編輯:劉曉慧]

2016-10-11

錢如錦(1992-)，女，浙江嘉興人，2015級經(jīng)濟法學專業(yè)碩士研究生。

D922.52

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1008-7966(2017)01-0065-04