柳 楊

(西藏大學(xué) 政法學(xué)院，拉薩 850000)

公民出版自由權(quán)保障的實質(zhì)、限度與合理路徑

柳 楊

(西藏大學(xué) 政法學(xué)院，拉薩 850000)

對公民出版自由權(quán)的問題實質(zhì)、依法限制的限度、出版權(quán)保障的規(guī)范不足、合理路徑等幾個問題的初步分析，使公民對出版自由權(quán)保障需要重點關(guān)注的根本問題和我國出版實踐發(fā)展中面臨的突出問題與合理路徑選擇有一定基本認(rèn)識。同時,通過分析也促使我們對我國有關(guān)公民出版自由權(quán)保障與規(guī)范行使的問題進(jìn)行更深入細(xì)致的思考，從而更好地促進(jìn)下一步的理論研究工作。

出版自由權(quán)；實質(zhì)；限度；合理路徑

一、出版自由權(quán)保障的實質(zhì)

19世紀(jì)時，自由主義思想已發(fā)展成為一種比較系統(tǒng)完整的觀念體系。以彌爾頓為代表的資產(chǎn)階級自由主義學(xué)者試圖通過“觀點的公開市場”及其“自我修正過程”，最大限度地實現(xiàn)公民出版自由權(quán)利保障的自我實現(xiàn)。事實上，從彌爾頓到赫爾姆斯①又譯作霍爾姆斯，20世紀(jì)初美國聯(lián)邦最高法院法官。，自由主義理論一直是強調(diào)個人自由和個人判斷原則的優(yōu)越性以及真理若不受約束即能戰(zhàn)勝一切的原理，其口號是“自我校正過程”和“觀念的自由市場”②參見施拉姆,《報刊的四種理論》，中國人民大學(xué)新聞系譯,北京新華出版社，1980年版第82頁。。按照西方學(xué)者的邏輯，“出版自由一直被視作一個自由和理性的社會所必不可少的組成部分，通過競相揭示不同的觀點，會最接近于真理；社會的進(jìn)步，將有賴于有權(quán)選擇和能夠知道其成員渴望什么。真理、福利和自由肯定是相伴而來的；對刊物的控制，最終只能導(dǎo)致非理性或?qū)Ｖ啤盵1]29。雖然，出版自由權(quán)在西方社會以自由為之的理念為涅槃，但這并不是像很多國人所誤解的那樣在西方該權(quán)利的行使不受任何約束，不受約束的出版自由權(quán)是很難找到的。詹姆斯·密爾認(rèn)為：“在承認(rèn)出版自由的社會里……使報紙擺脫事先檢查制度，但另一個方面要對其侵犯他人的權(quán)利或社會的合法要求的行為，負(fù)法律責(zé)任，對個人的(名譽、財產(chǎn)、隱私和道德的)保證，對各群體和各民族以及國家安全的保證，有時比基本的出版自由價值更加重要。”[1]29實際上，在西方自由主義學(xué)者強調(diào)出版自由權(quán)保障重要性的同時，出版自由與由侵權(quán)造成的違法責(zé)任同樣是不可分割的，只不過西方學(xué)者更喜歡首先和最終強調(diào)出版自由權(quán)保障的極端重要價值，而發(fā)展中國家的部分學(xué)者有些基于本國國情的不同，根據(jù)自己國家經(jīng)濟社會發(fā)展的階段性有的分別強調(diào)秩序、權(quán)威、權(quán)利與義務(wù)一致性等問題重要性的理論傾向。

實際上，以彌爾頓為代表的西方學(xué)者所倡導(dǎo)的出版自由，并非是每個社會的公民都可以行使的自由權(quán)利，在不同性質(zhì)的社會其限制的邊界是不同的，差別性有時是非常明顯與明確的。在彌爾頓眼里，只有那些“誠實的和認(rèn)真嚴(yán)肅的人，應(yīng)該享有不受政府檢查的自由。彌爾頓認(rèn)為羅馬天主教徒和當(dāng)時影響很小的新聞工作者不符合他的誠懇標(biāo)準(zhǔn)，所以拒絕這些人以充分的自由”[2]51。這當(dāng)然包括出版自由權(quán)的行使問題。出版自由權(quán)或許只是像資產(chǎn)階級那樣的有產(chǎn)者，或者說像彌爾頓眼中“才華橫溢”、有才能的“上等人”才具有出版自由的資格。由此可見，西方社會的出版自由權(quán)保障也不是一下子就達(dá)到了非常完善的高度，都有一個隨著社會發(fā)展不斷提高保障程度的客觀過程。就這一問題，馬克思早已在《論猶太人問題》一文進(jìn)行了深入剖析。實際上，資產(chǎn)階級與無產(chǎn)階級所主張的出版自由權(quán)保障問題是有許多重要差別的，秉持自由主義觀念的西方思想家們所主張的出版自由權(quán)事實上是有社會階層“等差”的出版自由權(quán)。

一國對出版自由權(quán)保障所實施的基本政策及相應(yīng)的法律制度規(guī)定，都與該國對出版自由權(quán)的實質(zhì)有什么樣的基本認(rèn)識與治國理念有很大關(guān)系。我們應(yīng)該看到，畢竟東西方社會在發(fā)展具體路徑的選擇上還是有很多差異的，人類不同社會的前進(jìn)方向也不可能完全一致，這已經(jīng)為人類發(fā)展的歷史經(jīng)驗所證明。在出版自由保障問題上，東西方社會的基本保護(hù)路徑基于社會性質(zhì)、發(fā)展階段、根本任務(wù)等問題上的不同，有所不同乃至有著重大差異也是完全可以理解的。

二、究問出版自由權(quán)行使的限度

彌爾頓本人對該問題的認(rèn)識與論證，在人類思想史上有著不可替代的歷史地位。但在彌爾頓的論證過程中，也忽視了或者說有意回避了對言論自由權(quán)行使的合理限制問題，這就為后人不斷深入探討對出版自由權(quán)的保障與規(guī)范行使問題留下了可能空間。雖然，持有不同學(xué)術(shù)立場的學(xué)者之間出于不同的目的，或把這種對言論自由權(quán)行使的限制設(shè)定在人類道德理性的“自我約束”狀態(tài)中，極力排斥國家公權(quán)力對出版自由權(quán)行使的必要干預(yù)；或基于一國現(xiàn)有憲法與法律的嚴(yán)格規(guī)范約束條件下，使對出版自由權(quán)行使的“必要的限制”設(shè)定在較合理與科學(xué)的限度內(nèi)，以更好地促進(jìn)本國經(jīng)濟社會的快速發(fā)展，這在發(fā)展中國家的實踐中是非常普遍的。

施拉姆①威爾伯·施拉姆(Wilbur Lang Schramm，1907-1987)，是傳播學(xué)科的集大成者和創(chuàng)始人。人們稱他為“傳播學(xué)鼻祖”、“傳播學(xué)之父”。 1907年8月5日，施拉姆生于美國俄亥俄州的Marietta，1987年12月27日卒于夏威夷檀香山，享年80歲。認(rèn)為：“言論和出版自由的民主學(xué)說，不論我們是否把它們看作天賦的、不可分割權(quán)利，是基于某些假說。假設(shè)之一就人們想認(rèn)識真理，并且愿意受真理的指導(dǎo)。另一個假設(shè)是歸根結(jié)底真理是通過在公開市場上各種意見的自由競爭而獲得的。另一個假設(shè)是既然個人的意見必然分歧，就必須允許每一個人自由地、甚至強烈地堅持自己的意見，只要他同時給別人以同樣的權(quán)利。最后一種假設(shè)是通過這種互相容忍和不同意見的比較，看起來最合理的一種意見就會出現(xiàn)而被大家普遍接受。”[2]49-50但是，在出版自由權(quán)保障問題上，這樣的想法終歸有其比較理想化或者說浪漫主義的色彩。事實上，采取彌爾頓式的“自由討論”來發(fā)展保障本國的出版自由是需要很多客觀條件的，在一些客觀條件不完全具備的發(fā)展中國家，實際上是很難在出版自由權(quán)保障問題上完全放開的。在當(dāng)今世界各國在出版自由權(quán)保障問題上，不受任何約束的權(quán)利是不存在的，只是在約束與規(guī)范的程度上不同而已，在西方的一些經(jīng)典文獻(xiàn)中早有了這樣的規(guī)定。

法國人權(quán)宣言(1789年)第10條明確規(guī)定：“任何人都可以發(fā)表自己的意見——即使是宗教上的意見——而不受打擊，只要他的言論不擾亂法定的公共秩序?！盵1]16該宣言第11條規(guī)定：“思想及意見的自由傳達(dá)是人的最寶貴的權(quán)利之一。一切市民均可自由發(fā)言、記述、印刷，但是，濫用這種法律規(guī)定的自由必須負(fù)有責(zé)任?！边@被認(rèn)為是人類歷史上第一個明確規(guī)定出版自由的正式文件[1]15。法國人權(quán)宣言通過這樣的條文規(guī)定，以示權(quán)利與義務(wù)配置上的衡平理念。后來，西方自由權(quán)利保障的思想不斷像他們所生產(chǎn)的商品一樣向世界各國擴展，各國在倡導(dǎo)出版自由權(quán)保障的同時，對出版自由權(quán)利也進(jìn)行了一定限制，特別是在東西方國家這樣的限制規(guī)定是很不同的。雖然，都有對出版自由權(quán)限制的一般規(guī)定和基本原則，而且如不進(jìn)行細(xì)致比較甄別分析也很難看出其差異性，但在東西方各國，特別是經(jīng)濟社會發(fā)展程度不同的國家，為出版自由權(quán)規(guī)范行使所設(shè)置的“底線”卻是很不相同的。這或許在急需發(fā)展本國經(jīng)濟、提高人們生活水平的發(fā)展中國家看來是非常必要的，也視作“合理”的。然而，在西方特別是經(jīng)濟社會發(fā)展程度很高的幾個發(fā)達(dá)資本主義國家，對公民的出版自由權(quán)實施過多的“不合理限制”是很難理解的。問題的核心與關(guān)鍵問題是，出版自由權(quán)限制的邊界設(shè)置在何處才是比較理想或合理的？但在東西方所選擇的發(fā)展道路仍有很大不同的情況下，也許這樣的追問是無法得到各方都完全接受的答案的。人類社會發(fā)展的多樣性需要我們在對這一問題認(rèn)識過程中，摒棄一些舊有固定模式的束縛，采取一種更加開放、包容的理解心態(tài)來看待不同國家對于出版自由權(quán)保障與限制的問題，或許這樣才是真正有益于世界各國的出版自由權(quán)發(fā)展需要的。

三、我國出版自由權(quán)保障與規(guī)范行使的實證分析

1982年《憲法》第35條的規(guī)定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由。”國務(wù)院《出版管理條例》的相繼修訂，使我國對公民出版自由權(quán)的保護(hù)與規(guī)范行使問題有了很大進(jìn)步。但這并不意味著我國在對出版自由權(quán)的保障問題上是完美無缺的，新的社會實踐發(fā)展的需要激勵著我們更有效探索保障公民出版自由權(quán)的現(xiàn)實路徑，以促進(jìn)我國公民出版自由權(quán)保護(hù)與規(guī)范行使的健康發(fā)展。

(一)現(xiàn)行保護(hù)公民出版權(quán)行使法律規(guī)范的不足

2011年3月16日國務(wù)院第147次常務(wù)會議審議通過了新修訂的國務(wù)院《出版管理條例》。該《條例》第69條規(guī)定：“印刷或者復(fù)制、批發(fā)、零售、出租、散發(fā)含有本條例第25條、第26條禁止內(nèi)容的出版物或者其他非法出版物的，當(dāng)事人對非法出版物的來源作出說明、指認(rèn)，經(jīng)查證屬實的，沒收出版物、違法所得，可以減輕或者免除其他行政處罰。”但該條例全文并沒有對什么是非法出版物有一個明確的界定與法定說明。該《條例》第25條規(guī)定：“任何出版物不得含有下列內(nèi)容：(1)反對憲法確定的基本原則的；(2)危害國家統(tǒng)一、主權(quán)和領(lǐng)土完整的；(3)泄露國家秘密、危害國家安全或者損害國家榮譽和利益的；(4)煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團(tuán)結(jié)，或者侵害民族風(fēng)俗、習(xí)慣的；(5)宣揚邪教、迷信的；(6)擾亂社會秩序，破壞社會穩(wěn)定的；(7)宣揚淫穢、賭博、暴力或者教唆犯罪的；(8)侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權(quán)益的；(9)危害社會公德或者民族優(yōu)秀文化傳統(tǒng)的；(10)有法律、行政法規(guī)和國家規(guī)定禁止的其他內(nèi)容的?！钡@事實上不能算作是國家對非法出版物的規(guī)范解釋。鑒于保護(hù)未成年人身心健康的重要社會意義，該《條例》第26條規(guī)定：“以未成年人為對象的出版物不得含有誘發(fā)未成年人模仿違反社會公德的行為和違法犯罪的行為的內(nèi)容，不得含有恐怖、殘酷等妨害未成年人身心健康的內(nèi)容?！敝链耍滦抻喌膰鴦?wù)院《出版管理條例》仍未對何為非法出版物給予正面回應(yīng)，并作出適應(yīng)時代發(fā)展要求的解釋。那么，在現(xiàn)有的法治條件與執(zhí)法環(huán)境下，非法出版物就是不得含有該條例第25條和第26條規(guī)定內(nèi)容的出版物，除此之外均為合法的出版物，此即“法無規(guī)定即自由”的基本原理。而且該條例第25條第八種規(guī)定的情況，即“侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權(quán)益的”行為，顯然不能通過非法出版物這一概念的內(nèi)涵完全予以含納，即使一旦發(fā)生通過出版作品的文字侮辱或者誹謗他人、侵害他人合法權(quán)益的情況，也完全可以選擇通過民事訴訟的途徑給予解決。該條第八種規(guī)定的情況與該條其他款項的規(guī)定在非法出版物可能造成的嚴(yán)重程度及社會危害性上是不能等量齊觀的。并且，該條例第27條針對報紙、期刊發(fā)表的作品內(nèi)容不真實，可能帶來的使公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益受到侵害的情形，也規(guī)定了因當(dāng)事人之間交涉不成，無法認(rèn)定侵權(quán)行為的情況，賦予了相關(guān)當(dāng)事人提起民事訴訟的權(quán)利。顯然，針對出版物中是否存在該條例第25條第八種規(guī)定的情況，通過行政處罰的方式并非是一種非常優(yōu)選的方式。還有一種情況也需要進(jìn)行深入的研究分析，如果是經(jīng)正規(guī)的合法出版途徑出版發(fā)行，但其作品中含有該條例第25條第八種規(guī)定的情況，認(rèn)定為非法出版物是否妥當(dāng)，是否會造成更大的經(jīng)濟損失的情況是值得深思的。

按照1987年國務(wù)院《關(guān)于嚴(yán)厲打擊非法出版活動的通知》規(guī)定中對“非法出版活動”的解釋，“除國家批準(zhǔn)的出版單位外，任何單位和個人不得出版在社會上公開發(fā)行的圖書、報刊和音像出版物，違者屬非法出版活動。非出版單位編印、翻錄內(nèi)部使用的非營利性的資料性圖書、報刊和音像出版物，須報經(jīng)主管單位批準(zhǔn)，并經(jīng)縣級以上(含縣級) 新聞出版(文化)行政機關(guān)或音像管理機關(guān)核準(zhǔn)并發(fā)給準(zhǔn)印證，方可印制。違者亦視為非法出版活動?！睂嶋H上，該《通知》規(guī)定的：“非出版單位編印、翻錄內(nèi)部使用的非營利性的資料性圖書、報刊和音像出版物，須報經(jīng)主管單位批準(zhǔn)，并經(jīng)縣級以上(含縣級) 新聞出版(文化)行政機關(guān)或音像管理機關(guān)核準(zhǔn)并發(fā)給準(zhǔn)印證，方可印制?！边@在社會實踐中是很難貫徹的，特別是在我國這樣一個知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)有待進(jìn)一步完善的國家，實際的執(zhí)法過程中對輕微的文化違法行為有時也采取了一種“放任”、“無為”的態(tài)度。而且，隨著國家對學(xué)習(xí)型社會的提倡，普通公民也可能因一些“資料性圖書、報刊和音像出版物”資源的稀缺，通過少量復(fù)制的方式來方便自己學(xué)習(xí)，這在世界各國只要沒有超過“法律所禁止的上限”事實上也是允許的。而且，該《通知》也未對何為“非法出版物”作出正面的解釋。

隨著我國出版實踐的發(fā)展，1988年最高法院和最高檢院《關(guān)于摘要轉(zhuǎn)發(fā)〈依法查處非法出版犯罪活動工作座談會紀(jì)要〉的通知》中，第一次對何為非法出版物作出了這樣的解釋：“非出版單位編制、翻錄內(nèi)部使用的非營利性的資料性圖書、報刊和音像出版物，須報經(jīng)主管單位批準(zhǔn)，并經(jīng)縣級以上(含縣級)新聞出版(文化)行政機關(guān)或省以上(含省級)音像管理機關(guān)核準(zhǔn)并發(fā)給準(zhǔn)印證，方可印刷；否則，所印制的出版物，亦視為非法出版物?！蹦敲?，按此解釋凡未經(jīng)國家主管部門認(rèn)可，未經(jīng)依法審批登記和工商注冊的，即使是合法出版單位已出版的印刷品均一律認(rèn)定為非法出版物。之后1991年新聞出版署在《關(guān)于認(rèn)定、查禁非法出版物的若干問題的通知》中，對兩高1988年的《關(guān)于摘要轉(zhuǎn)發(fā)〈依法查處非法出版犯罪活動工作座談會紀(jì)要〉的通知》作出了進(jìn)一步的明確，“凡不是國家批準(zhǔn)的出版單位印制的在社會上公開發(fā)行的報紙、期刊、圖書、錄音帶、錄像帶等，都屬于非法出版物?！钡S著時代的進(jìn)步，錄音帶、錄像帶作為一種聲音、圖像的存儲介質(zhì)，已經(jīng)連同錄音機、錄像機一樣逐步退出了人們的生活視野，特別是隨著市場上大量電子數(shù)碼產(chǎn)品的出現(xiàn)，其優(yōu)質(zhì)的聲音播放、圖片存儲與傳送功能，這些都對我國現(xiàn)有的法律在非法出版物的認(rèn)定上帶來了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，實踐發(fā)展急需相關(guān)有權(quán)機關(guān)解釋的與時俱進(jìn)。

(二)出版自由權(quán)保障與規(guī)范行使的合理路徑

從上述對我國現(xiàn)行有關(guān)出版自由權(quán)保障法律規(guī)范的初步分析中可看出，我國在出版自由權(quán)保障問題上采取的基本上是嚴(yán)格的“規(guī)制主義”，也可以說是具有明顯的“中國特色”的文化出版管理體制，這和西方在經(jīng)濟社會發(fā)展程度很成熟的條件下實行的有關(guān)出版自由權(quán)保障的路徑有很大不同。事實上，在這一問題上我們應(yīng)該擺脫傳統(tǒng)的“零和游戲”的不合理干擾，要根據(jù)我國經(jīng)濟社會發(fā)展所處的階段性給予合理的解釋。而且，由于整體的國民素質(zhì)仍不高，國民對出版自由權(quán)的“自律行使”能力仍需提高，這些客觀的制約要素決定了我們不可能一下子實現(xiàn)西方社會那樣的出版自由權(quán)保障。在此歷史背景下，我國實行比西方國家相比較嚴(yán)格的“規(guī)制主義”路徑就很容易理解了，實際上在我國出版自由權(quán)保障過程中實現(xiàn)該權(quán)利的“自律行使為主”的權(quán)利保障模式仍有很長的路要走。

在具體的出版自由權(quán)保障與規(guī)范路徑選擇上：第一,要轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的以“管”為主的觀念，在市場經(jīng)濟比較發(fā)達(dá)和公民文化素質(zhì)較高的東部地區(qū)，可以在實踐中探索有效逐步放開對公民出版自由權(quán)較多規(guī)制的習(xí)慣做法，在實踐中結(jié)合我國的國情不斷總結(jié)出如何更好地落實這一憲法基本權(quán)利的具體形式；第二,鑒于我國學(xué)術(shù)界在出版自由權(quán)方面理論研究的不足，應(yīng)積極引導(dǎo)理論研究方向，加大專項的科研資助力度，吸引學(xué)有所成的專家學(xué)者把目光更多地投向這一領(lǐng)域，期待有價值學(xué)術(shù)成果的涌現(xiàn)；第三,在公民出版自由權(quán)保障的實踐中，公民在出版自由權(quán)行使上的違法或不當(dāng)行為，如果能通過市場經(jīng)濟的侵權(quán)—賠償模式解決問題，不僅有利于及時處理和解決出版自由權(quán)實踐中的糾紛，也有利于繁榮我國的文化出版產(chǎn)業(yè)；第四,現(xiàn)實出版實踐的發(fā)展，也迫切需要相關(guān)立法部門本著落實憲法規(guī)定的出版自由權(quán)的規(guī)定，作出既更加嚴(yán)格、明確、規(guī)范，又能排除不必要的模糊分歧的法定解釋，以盡量減少公權(quán)力對國家文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的干擾，減少不當(dāng)文化執(zhí)法可能帶來的不利影響；第五,文化執(zhí)法機關(guān)要不斷提高自身的專業(yè)素質(zhì)，盡最大努力避免實際文化執(zhí)法工作中，因認(rèn)定非法出版物的不及時、準(zhǔn)確乃至粗心武斷給文化執(zhí)法工作帶來不必要的被動，從而通過文明的執(zhí)法行為更好地保護(hù)還不是很繁榮發(fā)達(dá)的文化出版產(chǎn)業(yè)。

[1][美]詹姆斯·密爾.論出版自由[M].吳小坤，譯.上海：上海交通大學(xué)出版社，2008.

[2]施拉姆.報刊的四種理論[M].中國人民大學(xué)新聞系，譯.北京：新華出版社，1980.

[責(zé)任編輯:陳晨]

D911

A

1008-7966(2017)06-0009-03

2017-08-30

柳楊(1979-)，女，湖北恩施人，副教授，博士，從事民族法學(xué)研究。