朱 瑤

(南開大學，天津 300350)

新《行政訴訟法》第75條立法瑕疵評析
——從行政行為的成立理論出發(fā)

朱 瑤

(南開大學，天津 300350)

在行政法學理上，行政主體資格是行政行為成立的必備要件，討論行政行為無效的前提是其已依法成立，而新《行政訴訟法》第75條列舉的第一項無效確認情形的規(guī)定有違以上共識，忽視了具備行政主體資格是行政行為成立的前提條件，錯誤地將“無權行政行為”混同于“無效行政行為”?；蛘呖梢哉J為，此規(guī)定是受到了“假象行政行為”的不當干擾。據(jù)此可以認為，該項規(guī)定構成新《行政訴訟法》的一處瑕疵。

行政主體資格；行政行為成立要件；無權行政行為; 假象行政行為

我國新修訂的行政訴訟法(以下簡稱為“新行訴法”)第75條規(guī)定，行政行為有實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等重大且明顯違法情形，原告申請確認行政行為無效的，人民法院判決確認無效。從文字規(guī)定來看，立法者列舉了兩種導致行政行為無效的情形，“行政行為實施主體不具有行政主體資格”和“行政行為沒有依據(jù)”。對于“行政行為沒有依據(jù)”作為行政行為無效的情形是否適當?shù)膯栴}，本文不做討論。本文主要關注構成行政行為無效的第一種情形，即“行政行為實施主體不具有行政主體資格”的立法規(guī)定是否存在理論上的疑問。雖然目前行政法學界與司法實務界已對“行政行為實施主體不具有行政主體資格”如何理解與適用展開了討論，但并未充分注意到該種規(guī)定情形所存在的理論上的疑問，即不具有行政主體資格的行為是否還可以成立行政行為，如果行政行為未成立，又如何適用無效評價？

一、新行訴法第75條的現(xiàn)有解釋與問題

當前立法者、學界和司法實務界對新行訴法第75條如何理解和適用的討論有意或無意“避過”了一點，即并未注意到“行政行為的實施主體不具有行政主體資格導致行政行為無效”的立法表述存在法理問題。

(一)立法者和司法實務界認同第75條的表述

參與新行訴法修訂的信春鷹教授將第75條例示的第一種無效情形解釋為“行政行為實施主體沒有行政主體資格，但與行政行為有著緊密聯(lián)系的(情形)”[1]。司法實務界對第75條規(guī)定的第一種無效情形的解讀遵循了立法思維。如江必新、邵長茂法官對“行政行為實施主體不具有行政主體資格”的解釋是“指完全不具有行政主體資格的情形，區(qū)別于有行政主體資格但無相應職權的情形，后者適用撤銷判決，而非確認行政行為無效判決”[2]。

(二)學界對行政主體資格持異議，但未關注第75條第一種例示情形的法理問題

楊建順教授關注委托、代履行等情形下的行政主體資格問題，認為不宜將“行政行為的實施主體不具有行政主體資格”一律確認為“重大且明顯違法情形”，也就不能一概“判決確認無效”，因為實施主體欠缺行政主體資格時，并非一定構成“重大且明顯違法情形”，也有可能是合法行為，比如行政活動中委托與代履行的存在，因而建議將“實施主體不具有行政主體資格”解釋為“實施主體不具有主體資格”，以將委托、代履行等情形納入到行政訴訟中來[3]。

梁君瑜博士圍繞新行訴法第75條，對確認無效之訴的標準、例示的違法情形以及起訴期限做了全方位探究，他引用了“行政權能”這一概念，認為“行政權能”是行政行為成立的決定因素，且涵攝了“行政主體資格”，因而第75條例示的第一種情形之下，“行政權能”還在起著主導行政行為存否的作用，故第75條列舉的“不具有行政主體資格”這一重大且明顯違法情形不當[4]。

綜上可知，當前立法者、學界和司法實務界都未充分注意到新行訴法第75條中“行政行為實施主體不具有行政主體資格”構成行政行為無效理由的規(guī)定是否符合行政法理的問題。筆者認為，“行政行為實施主體欠缺行政主體資格導致行政行為無效”的立法規(guī)定適用了以下邏輯：先設定行政行為已成立，后又以行為主體欠缺行政主體資格否定其法律效力，而該種認識的邏輯與行政行為的基本原理不相符合。

二、行政行為效力與行政行為成立的關系

新行訴法第75條例示的第一種“重大且明顯違法”情形，即行政行為不具備行政主體資格導致行政行為無效，混淆了行政行為成立與行政行為效力判斷之間的關系。

(一)行政行為成立的含義及其要件

新行訴法第2條規(guī)定了行政訴訟的司法審查對象是行政行為，并指出了被訴行政行為的實施主體限定于具有行政主體資格的行政機關及其工作人員、法律法規(guī)規(guī)章授權組織。本文的討論基于第2條規(guī)定的行政行為的狹義解釋，不包括事實行為、雙方行為等其他行政行為，即新行訴法第75條規(guī)定的行政行為專指行政處理，或稱行政決定。

1.行政行為成立的含義及其要件

行政行為始于其成立。沈開舉教授主張，行政行為的成立是行政行為在法律上開始存在的標志，是行政主體作出行政行為的行政程序的終結[5]。付士成教授認為，行政行為的成立指行政行為作為行政主體行使行政職權或履行行政職責的意思表示確定，并外化到外界可以認知的形態(tài)，且可以強制性地影響其所指向的行政相對人的權利和義務[6]。

我國行政法學界對行政行為成立要件的表述不同。如湛中樂教授主張，行政行為的主體為行政主體、目的為行使職權或履行職責且行為效果具有法律意義[7]。付士成教授認為，構成行政行為必要的事實要素有，行為主體須是合法的行政主體或受托主體、主體的意思表示為行使行政權力或履行行政職責作出、能產生法律效果且載體為客觀決定。

據(jù)此，我國通行的行政行為成立要件學說為：主體要件為具有行政主體資格，權力要件是行使行政職權或履行職責，內容要件為產生了法律效果，形式要件是將行政主體的內在意志以法定方式表明于當事人。

2.行政主體資格是行政行為成立的必備要件

我國行政法學界通行的理論認為，行政主體資格的具備是成立行政行為的前提。如關保英教授認為，在行政行為學說中，構成行政行為的首要因素是主體要素，并將行政行為的主體范圍限定為具有行政主體資格的機關或組織[8]。張淑芳教授認為行政行為的主體元素是建立行政行為必需的因素，其衍生了行政行為的其他組成要件，行政主體資格要件對行政行為成立與否有決定作用[9]。沈開舉教授在對《若干問題的解釋》第57條的研究中，亦指出了行政主體要件為行政行為成立所不可或缺，并主張從“行政權能”出發(fā)將行政行為主體要件界定為“享有一定行政權力的組織和個人”。

由此，我國行政法學界的主流觀點肯定了行政主體資格為行政行為成立所必需的要件，欠缺行政主體資格的行為不是行政行為，沒有對其作司法效力判斷的價值，也即與行政訴訟不相關涉。

(二)行政行為成立是行政行為效力討論的前提

行政行為的效力指行政行為引發(fā)的法律后果，通說認為，行政行為的效力內容包括公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力。公定力指行政行為一經(jīng)成立，即對任何人都具有被推定為合法有效而予以尊重的一種法律效力。確定力指已成立并生效的行政行為對行政主體和行政相對人所具有的不得任意改變的法律效力。拘束力指已成立并生效的行政行為所具有的約束和限制行政主體和行政相對人的法律效力。執(zhí)行力是指已經(jīng)成立并生效的行政行為要求行政主體和行政相對人對其內容予以實現(xiàn)的法律效力。

我國行政法學界的通說認為，行政行為的效力以其成立為前提，行政行為成立之前，不會發(fā)生效力問題。因而，行政行為只有滿足成立要件了，才有討論其效力的必要，也才有行政行為無效的可能性。

(3)新行訴法第75條例示的第一種情形檢討

據(jù)前述可知，在法律上，行政行為的存在開始于滿足其成立要件時。行政行為成立要件通說為主體要件、權力要件、內容要件和形式要件，我國行政法學界的主流觀點肯定了主體要件為行政行為成立的必需要件，其中有學者主張主體要件為“第一要素”，表明了行政主體對行政行為存在與否發(fā)揮的重要作用。因此，討論行政行為的前提是其已具備了通說的四個要件，特別是主體要件的滿足。

同時，行政行為成立是討論行政行為效力的前提。行政行為的公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力發(fā)生效力的基礎是法律上已存在的行政行為，忽視行為成立與否談論效力沒有意義。而行政主體資格是行政行為成立的必備甚至第一要件。因此，具備行政主體資格是判斷行政行為效力的前提。

新行訴法第75條例示的第一種“重大且明顯違法”情形蘊含的立法邏輯是：已經(jīng)成立的行政行為缺少行政主體資格要件，因而該行政行為無效。在學理上，不具備合格的行政主體資格，則該行政行為始不成立，其效力無法也不必觸及討論。所以，第75例示的第一種違法情形存在法理問題。

相應地，第75條的上述規(guī)定給司法實踐帶來了適用困難。筆者以“行政行為無效”為關鍵詞在北大法寶上檢索新行訴法施行以來發(fā)布的行政案例，共搜集到78個案例，其中與“不具有行政主體資格”情形相關的有18例。在這18個案例中，以“不具有行政主體資格”為由駁回起訴的有4例，同是以此為由卻判決行政行為無效的有5例，另以“超越職權”為理由判決行政行為無效的有9例。由此可知，在新行訴法第75條例示的第一種情形與既有法理矛盾的情況下，司法實務部門的做法不一：以行政主體資格不具備、行政行為不存在為由駁回起訴;或者適用該條的立法邏輯判決行政行為無效;或者將該條例示的第一種情形解讀為越權、并作行政行為無效判決。因此，第75條規(guī)定的第一種行政行為無效的情形與既有法理不符，也造成了司法審判相異的局面。

三、將“行政行為實施主體不具有行政主體資格”規(guī)定為行政行為無效理由的認識根源

筆者以為，立法者之所以將“行政行為實施主體不具有行政主體資格”作為確定行政行為無效的情況可能出于以下原因：混淆了無行政主體資格與無權限之間的關系，將作為無效行政行為原因的“行政主體‘無權限’”理解為“無行政主體資格”。江必新、邵長茂法官認為，新行訴法第75條規(guī)定的“實施主體不具有行政主體資格”是指“完全不具有行政主體資格的情形，區(qū)別于有行政主體資格但無相應職權的情形，后者適用撤銷判決，而非確認行政行為無效判決” 。對此解釋，筆者認為，以上規(guī)定說明司法實務界可能對行政主體“無權限”產生了錯誤理解。

在法國行政法中，行政主體行使不屬于其的權限，或超出其權限外的行為侵犯其他機關的權限，即為無權限?；诖诉`法情形，金偉峰教授提出了無權行政行為的概念，認為無權行政行為是明顯逾越公務管轄權的行為，即行政主體行使了屬于其他行政主體甚或其他國家機關的專有權[10]。分析上述情況可知，所謂“行政主體無權限”是指行政主體的不適格而非資格的不存在，后者不可能成立行政行為。

新行訴法第75條之所以將“行政行為實施主體不具行政主體資格”列為行政行為無效的一種情形，或許是基于對“行政主體無權限”的錯誤理解。然而，行政行為的不成立與行政主體的無權限有本質區(qū)別。行政主體的無權限注重的是具有行政主體資格的組織實施行政行為的極端違法性，但其前提依然是行為主體本身有行政主體資格，其行為可成立形式意義的行政行為。因而立法有必要將“無權限”單獨列出為行政違法的一種情形，第75條也可以規(guī)定“行政主體無權限”為行政行為無效的情形之一。通過分析搜集到的9個以“越權”為由判決行政行為無效的案例，筆者認為，此或許為立法原意，即無權行政行為是行政行為無效的一種情形。

綜上所述，無權行政行為是行政主體不適格的行為，具有行政行為成立的前提，可以適用確認行政行為無效判決。新行訴法第75條規(guī)定“行政行為的實施主體欠缺行政主體資格導致行政行為無效”，屬于行政主體資格缺失的情形，這種情況下行政行為不成立，也就不會觸及行政行為是否有效的討論。

四、假象行政行為的司法監(jiān)督

在認定“行政行為實施主體無行政主體資格”存在法理疑問、而現(xiàn)行法未修改完善的當下，該條的適用只可限定為一種特殊的情況，即“假象行政行為”引發(fā)的爭議。假象行政行為是指雖然在表面上看似行政行為，但實際上行政行為根本沒有成立，不滿足行政行為的構成要件，因而不屬于行政行為的行為，亦稱行政行為的不存在或非行政行為。金偉峰教授指出，因缺少行政行為存在的前提，非行政主體實施的假象行政行為不屬于無權行政行為。

在法國行政法中，行政行為的不存在有物質上的不存在和法律上的不存在兩種，物質上的不存在(即假象行政行為)引發(fā)爭議，普通法院與行政法院均可受理并進行審查。學者閆爾寶據(jù)此主張假象行政行為的創(chuàng)設是一種特殊的訴訟救濟策略，假象指形式上的非真實，故將假象行政行為的主體限制為民事主體，即不具有行政主體資格的組織假借行政主體的名義作出行政行為，并建議民行案件性質不明時，可以將其先作為行政案件受理，宣告為民事侵權關系，指引原告尋求民事法律救濟，以及時保護原告的訴權，即為擬制的行政訴訟[11]。

由此，擬制行政訴訟的審查對象為擬制的行政行為，司法而后對其做否定評價，指引原告尋求其他救濟，旨在為原告排除假象行政行為可能造成的訴訟障礙。原因在于，當事人提起訴訟時，會因起訴者與受案者理解的不同而阻礙司法救濟：當事人尋求民事救濟時，法院以屬行政糾紛為由不受理；當事人提起行政訴訟，法院又以民事糾紛為由拒絕受案。因而應注意到，對擬制行政訴訟的司法審查是在形式上確認行政行為無效，而非針對實質行政行為無效的判定。

因此，作為司法實踐中創(chuàng)設的特殊救濟策略，假象行政行為實質是一種訴訟指引，而非真正的行政行為。因不滿足行政行為成立的前提，立法也就不應受缺失行政主體資格的假象行政行為的干擾。相較之下，主體不合格的無權行政行為是新行訴法第75條立法應當考慮的因素。

五、結語

新行訴法第75條規(guī)定“行政行為實施主體不具有行政主體資格”構成行政行為無效的理由，忽視了行政行為的成立以行政主體資格為必需要件，以及行政行為的無效以行政行為的成立為前提。立法者與司法實務界可能對無權行政行為的主體產生了誤解，將“無權限”理解為“不具有行政主體資格”；實質非行政行為的假象行政行為也可能被錯誤解讀為“主體有瑕疵的行政行為”。因此，新行訴法第75條的立法應遵循行政法理：具備了行政主體資格，行政行為才能成立，討論行政行為的效力也才有意義。據(jù)此，新行訴法第75條可以考慮修改為：行政行為實施主體無權限或者有缺少依據(jù)等重大且明顯違法情形，原告請求作無效確認的，人民法院判決確認行政行為無效。

[1]信春鷹.中華人民共和國行政訴訟法釋義[M].北京：法律出版社,2014：200.

[2]江必新，邵長茂.新《行政訴訟法》修改條文理解與適用[M].北京：中國法制出版社，2015:280.

[3]楊建順.“行政主體資格”有待正確解釋[N].檢察日報，2015-04-08.

[4]梁君瑜.論行政訴訟中的確認無效判決[J].清華法學，2016，(4).

[5]沈開舉，王紅建.試論行政行為的成立[J].行政法學研究,2002，(1).

[6]付士成.論具體行政行為的成立[J].行政法學研究,1998，(3).

[7]羅豪才，湛中樂.行政法學[M].北京：北京大學出版社，2012：113-114.

[8]關保英.行政法學[M].北京：法律出版社，2013：392.

[9]張淑芳.行政行為主體要件的理論構造[J].河南財經(jīng)政法大學學報,2013，(4).

[10]金偉峰.關于建立我國無效行政行為制度的幾個具體問題[J].浙江社會科學，2005，(3).

[11]閆爾寶.假象行政行為與擬制行政訴訟[J].人民司法,2001，(7).

[責任編輯:鄭 男]

2017-01-20

朱瑤(1992-)，女，陜西富平人，2015級法律碩士(法學)專業(yè)碩士研究生。

D912.1

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1008-7966(2017)03-0015-03