宣剛

（安徽科技學(xué)院 人文學(xué)院，安徽 鳳陽(yáng) 233100）

策略和邏輯：被害人行為的刑事政策場(chǎng)域分析

宣剛

（安徽科技學(xué)院 人文學(xué)院，安徽 鳳陽(yáng) 233100）

場(chǎng)域范式下的刑事政策是犯罪人、被害人和刑事司法機(jī)關(guān)圍繞刑事權(quán)力運(yùn)行競(jìng)爭(zhēng)互動(dòng)的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)和空間。遭遇犯罪后的被害人在刑事政策場(chǎng)域中為實(shí)現(xiàn)自身利益，往往基于合法化邏輯采取問(wèn)題化行為策略，基于合理化邏輯運(yùn)用道德等資本策略。它不僅決定著被害人個(gè)體的法律命運(yùn)，還決定著整個(gè)刑事權(quán)力場(chǎng)域中行動(dòng)者社會(huì)地位的變化動(dòng)向，為刑事政策內(nèi)容和方向變革提供了新的判斷依據(jù)。正視被害人事后行為策略和邏輯的刑事政策場(chǎng)域意蘊(yùn)，需要判斷被害人策略的“視角”完整性、內(nèi)容實(shí)踐性和權(quán)力主導(dǎo)性。

刑事政策；被害人；策略；邏輯

自被害人視角被引入刑事法領(lǐng)域后，被害人行為研究日漸興起。結(jié)合域內(nèi)外研究現(xiàn)狀可見，刑法中的被害人行為研究主要以被害人過(guò)錯(cuò)行為、同意行為為邏輯起點(diǎn)，在規(guī)范刑法層面探究被害人過(guò)錯(cuò)行為對(duì)犯罪人責(zé)任的影響。學(xué)界先后從被害人行為的哲學(xué)基礎(chǔ)、理論模型和個(gè)案解釋等方面進(jìn)行了探討，取得了一定的研究成果。然而，必須指出的是，刑法中的被害人行為研究存在重罪前行為輕罪后行為、重行為對(duì)定罪量刑的影響分析輕被害人行為自身類型界定的傾向，這兩種傾向的本質(zhì)源于將被害人行為視為工具化和功利化的價(jià)值取向，不僅未能正視被害人行為某種程度上的合理，也不能化解刑事司法中被害人行為處遇的困境。

面對(duì)這一困境，尋求一種新的思考方式成為可能的出路。布迪厄關(guān)系論思維方式下建構(gòu)的場(chǎng)域理論，促使人們將目光投射到社會(huì)結(jié)構(gòu)與行動(dòng)者、宏觀與微觀的交織、互動(dòng)地帶，既為刑事政策基礎(chǔ)理論研究提供了獨(dú)特視角，又為復(fù)雜多樣的刑事政策實(shí)踐開啟了一種新的解釋范式。由此出發(fā)，場(chǎng)域范式下的刑事政策可視為“國(guó)家在合理組織對(duì)犯罪的反應(yīng)中建構(gòu)的，以犯罪人、犯罪被害人和司法機(jī)關(guān)等行動(dòng)主體之間的互動(dòng)為內(nèi)容，以刑事權(quán)力競(jìng)爭(zhēng)和爭(zhēng)奪為靈魂的客觀關(guān)系網(wǎng)絡(luò)和空間?！盵1](p127)其基本因素包括：掌握刑事權(quán)力的行動(dòng)者或機(jī)構(gòu)與其他行動(dòng)者之間發(fā)生的支配型關(guān)系，居于刑事政策場(chǎng)域的核心位置并決定著其他關(guān)系的走向；由事實(shí)和法律層面對(duì)立形成的對(duì)立型關(guān)系；由司法機(jī)關(guān)內(nèi)部之間、司法機(jī)關(guān)和社會(huì)力量之間為抗制犯罪被害人保護(hù)開展的協(xié)作型關(guān)系。這些關(guān)系的互動(dòng)和交織既賦予了刑事政策場(chǎng)域生命力，又決定了刑事政策場(chǎng)域的緊張狀態(tài)。可見，犯罪被害人既受刑事權(quán)力的主導(dǎo)和制約，又以自身的行為積極接近和影響刑事權(quán)力，是刑事政策場(chǎng)域運(yùn)作中事實(shí)建構(gòu)的行動(dòng)者，考察其行為策略及邏輯，就成為理解和科學(xué)詮釋刑事司法中諸多現(xiàn)象的“另一扇窗戶”。

本文擬運(yùn)用法社會(huì)學(xué)的濃描法（thickly descriptive method）觀察分析真實(shí)案件中的被害人（家屬）行為（主要指犯罪后行為），重點(diǎn)關(guān)注動(dòng)態(tài)的司法過(guò)程，從而突破法律文本的局限，洞察案件的細(xì)枝末梢?；景盖椋?996年8月，安徽省渦陽(yáng)縣大周莊發(fā)生一起命案，村民周某一家五口深夜被砍，其女當(dāng)場(chǎng)死亡。案發(fā)后，同村五個(gè)村民作為嫌疑人被警方抓捕。知情人稱，此后因?yàn)椤懊茳c(diǎn)多”等問(wèn)題，阜陽(yáng)市中院審委會(huì)決定應(yīng)宣告五人無(wú)罪。但因周某在法院自殺，又使得案件重審，其中兩名被告被改判死刑。2014年7月，該案被各大門戶網(wǎng)站以《冤案背后的被害人施壓：窗戶紙?jiān)撏逼屏恕贰栋不账痉◥豪?被害人父親法院自盡被告無(wú)罪變死刑》等標(biāo)題刊發(fā)，引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注。本文無(wú)意對(duì)案件真相和判決本身做出評(píng)判，而是通過(guò)調(diào)研及查閱文獻(xiàn)的方式，揭示犯罪被害人（及其親屬）在刑事司法活動(dòng)中的策略運(yùn)用及其邏輯，為刑事立法和司法政策更趨合理的構(gòu)建提供新的分析路徑。

從刑事政策場(chǎng)域范式出發(fā)，本文的基本觀點(diǎn)是：盡管刑事政策可視為權(quán)力支持下的公共政策，但在本質(zhì)上刑事政策不能僅僅理解為刑事權(quán)力主導(dǎo)下的事先安排，一定程度它還是刑事司法場(chǎng)域中諸多主體行動(dòng)策略和邏輯的產(chǎn)物。社會(huì)規(guī)范的創(chuàng)設(shè)必須尊重和體現(xiàn)個(gè)體的行動(dòng)策略及其邏輯，應(yīng)然意義上，刑事司法活動(dòng)是在刑事政策價(jià)值目標(biāo)指引下的社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)，其中刑事司法機(jī)關(guān)、犯罪人、被害人的行為策略和邏輯共同形塑了刑事政策的運(yùn)行規(guī)則，從而為刑事政策場(chǎng)域中“再發(fā)現(xiàn)”犯罪被害人行為開放了空間。

一、被害人行為的問(wèn)題化策略與合理邏輯

問(wèn)題化策略是指犯罪被害人將個(gè)人被害事件上升為政治或公共問(wèn)題，意圖引發(fā)社會(huì)認(rèn)同和關(guān)注，從而影響刑事權(quán)力運(yùn)行的策略。應(yīng)星在大河移民上訪事件研究中指出，農(nóng)民要使自己的具體問(wèn)題納入政府解決問(wèn)題的議事日程中，就必須不斷運(yùn)用各種策略和技術(shù)把自己的困境建構(gòu)為國(guó)家本身真正重視的社會(huì)秩序問(wèn)題，把移民自身的生存困境和不公遭遇建構(gòu)為危及社會(huì)穩(wěn)定局面因而是政府無(wú)法回避、推諉、拖延和敷衍的緊要問(wèn)題。[2](p317-318)這種問(wèn)題化策略被視為“弱者的反抗力學(xué)”中的一種重要技術(shù)，緊要之處在于事件的“再建構(gòu)”過(guò)程。郭建教授在考察我國(guó)古代民間社會(huì)的法律意識(shí)時(shí)也發(fā)現(xiàn)，“把事情鬧大，既是一種訴訟策略，又是一種行動(dòng)策略”，[3](p211-212)在這一策略的支持下，被害的百姓可以采取慌狀、纏訟、自殺等多種訴訟技巧來(lái)引起官府的重視。不得不指出的是，被害事件的問(wèn)題化往往是犯罪被害人最重要的策略選擇。盡管布萊克的研究表明，“忍受或許是對(duì)不法、不當(dāng)、傷害或者其他違法行為最通常的反映?！盵4](p76)絕大多數(shù)遭受傷害經(jīng)歷的人都沒(méi)有尋求外部救濟(jì)措施的欲求，而是選擇了忍受。但是一旦犯罪被害人選擇拒絕忍受，他們?cè)谛淌滤痉ㄖ型鶗?huì)運(yùn)用問(wèn)題化策略，以爭(zhēng)取其相應(yīng)利益。

本案中，我們可以看到，法律問(wèn)題已經(jīng)不再僅僅只是一個(gè)法律問(wèn)題。周某以在法官辦公室自殺的方式來(lái)表達(dá)對(duì)即將無(wú)罪判決的結(jié)果的“強(qiáng)烈不滿”，①相對(duì)于纏訟和謊狀，自殺基本上是被害人在絕望和期待中采取的極端措施，不能稱之為嚴(yán)格意義上的訴訟策略，更多地反映了行為人最憤慨的情緒和態(tài)度。郭建教授也認(rèn)為，自殺僅僅是為死者家屬采取訴訟或申冤行動(dòng)提供了機(jī)會(huì)和借口。參見郭建主編：《中國(guó)法律思想史》，復(fù)旦大學(xué)出版社2007年版，第213頁(yè)。將這個(gè)應(yīng)在刑事程序內(nèi)消解的案件“擴(kuò)大化”和“問(wèn)題化”，使之超越了司法機(jī)關(guān)管轄和處理的范圍，進(jìn)入市、省人民政府的管轄邊界，它甚至已經(jīng)溢出了法律的邊界而演化為一個(gè)政治問(wèn)題。從后續(xù)的改判結(jié)果來(lái)看，似乎一定程度上滿足了周某的要求，但是，幾乎是與此同時(shí)，原來(lái)即將被無(wú)罪釋放的幾個(gè)犯罪嫌疑人，卻因這一策略分別獲兩人死緩、一人無(wú)期、兩人15年有期徒刑的刑罰。司法機(jī)關(guān)出于息事寧人的妥協(xié)和擺平策略，客觀上造成了新的“被害人”（五名罪犯），他們的親屬和家人每年都去安徽省高院申訴，試圖在司法程序內(nèi)再審這件疑點(diǎn)重重的案件，卻被告知沒(méi)有新證據(jù)，不予立案。其中個(gè)別家屬開始了漫長(zhǎng)的上訪之路，數(shù)次進(jìn)京到最高人民法院申訴鳴冤。本案中，兩組看似不同的對(duì)判決不滿的做法，也帶來(lái)了不同的法律后果，卻有相同的“被害人”①需要指出的是，這里的“被害人”，是在社會(huì)學(xué)意義上，依據(jù)事情引發(fā)和結(jié)果之間的事實(shí)關(guān)聯(lián)做出的判斷，并非法律上的認(rèn)定和界說(shuō)，也不是全文通常意義上使用的犯罪被害人內(nèi)涵。策略選擇：?jiǎn)栴}化。

從本案出發(fā)并不限于此的分析可以發(fā)現(xiàn)，兩個(gè)因素促成了被害人問(wèn)題化策略產(chǎn)生：被害人的有意促成和被害事件與政治、公眾需求在特定時(shí)期的契合。

首先，問(wèn)題化策略源于被害人有意促成權(quán)力自上而下的關(guān)注和介入。犯罪被害人在刑事政策場(chǎng)域位置的相對(duì)較低現(xiàn)狀，意味著被害人要想接近居于核心位置的刑事權(quán)力，必須借助居于相對(duì)較高位置的資源力量。現(xiàn)代社會(huì)中的政治和公共問(wèn)題，是國(guó)家關(guān)注的核心利益所在，也更易影響作為場(chǎng)域元資本的國(guó)家權(quán)力的干預(yù)和介入，從而將被害人原本自下而上的權(quán)利追求轉(zhuǎn)化為自上而下的權(quán)力行使，極大地提高了被害人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。本案中的周某“悲憤自殺”及其伴隨的重大社會(huì)影響，使得原本已有定論的法律范疇內(nèi)的案件，演變成為一個(gè)公共事件甚至政治事件，期間阜陽(yáng)市政法委、安徽省政法委多次組織協(xié)調(diào)案件處理，客觀上引起了國(guó)家權(quán)力的介入。

其次，犯罪被害“同質(zhì)性”②這里被害同質(zhì)性是指，經(jīng)歷某類犯罪侵害的受害者往往會(huì)在犯罪認(rèn)識(shí)和被害情緒等方面表現(xiàn)為一個(gè)同質(zhì)的群體，我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者將其稱之為“被害共同體”。參見李佳玟：《在地的刑罰·全球的秩序》，臺(tái)灣元照出版有限公司2009年版，自序，第1頁(yè)。為政治化和公共化提供了“機(jī)會(huì)之窗”。同質(zhì)性是指組織所面對(duì)的公眾在基本性質(zhì)上所具有的共同性，主要表現(xiàn)為組織所面對(duì)的公眾因面臨某個(gè)共同或相似的問(wèn)題而形成。公眾的同質(zhì)性決定了公共關(guān)系中的公眾總是具體的、特殊的、可以定量化的。犯罪被害的同質(zhì)性意指社會(huì)公眾面對(duì)被害可能的被害風(fēng)險(xiǎn)和已然的被害人時(shí)表現(xiàn)出來(lái)的恐懼、同情等共同的情感體驗(yàn)，各國(guó)的刑事政策實(shí)踐已經(jīng)證明，犯罪被害認(rèn)同是推動(dòng)刑事政策立法的重要政治基礎(chǔ)。根據(jù)Henrik Tham研究，從1970年到1995年，瑞典的犯罪被害人討論已經(jīng)達(dá)成共識(shí)，特別是有關(guān)男性對(duì)女性施暴的。這種政治上的協(xié)商一致體現(xiàn)在：政府向議會(huì)提出了自己的條例法案，而反對(duì)派也提出了自己的條例法案，但是無(wú)論它們來(lái)源如何，所有的犯罪政策條例草案都強(qiáng)調(diào)對(duì)被害人提供支持的重要性。[5](p9)這種被害“同質(zhì)性”成為一種重要的政治力量，“幾乎每一位政治家都將‘嚴(yán)厲打擊犯罪’的承諾作為競(jìng)選的新基石”，[6](p1)政治需要與被害人的訴求在這一點(diǎn)上緊密地結(jié)合起來(lái)，促成了被害事件上升為政治、公共的問(wèn)題化策略發(fā)端。

問(wèn)題化策略及其背后的行為邏輯是合理邏輯。問(wèn)題化策略的表象是將原本的法律問(wèn)題擴(kuò)大為政治或社會(huì)問(wèn)題從而尋求法律問(wèn)題的公正解決，其本質(zhì)在于，被害人試圖借助法律之外的因素和力量靠近或影響刑事權(quán)力，從而獲得相關(guān)問(wèn)題的解決，行為邏輯屬于合理邏輯。刑事政策場(chǎng)域中被害人合理邏輯的基本內(nèi)涵在于：尋求問(wèn)題解決的方式和方法已經(jīng)超出了法律的界限，刑事法律之外的因素對(duì)案件處理具有重要影響，但仍在國(guó)家允許的糾紛解決機(jī)制內(nèi)運(yùn)行。在刑事司法實(shí)踐中，無(wú)論犯罪被害人行動(dòng)多么宏大抑或低微，將個(gè)體事件問(wèn)題化的動(dòng)機(jī)存在著差異，但不能不指出的是，其著眼點(diǎn)仍然希望解決問(wèn)題，盡管為解決問(wèn)題采取的行為方式和方法可能不在法律秩序和程序框架內(nèi)。問(wèn)題化策略及其邏輯的法治意義在于：犯罪被害人的合理邏輯應(yīng)在刑事政策場(chǎng)域中予以積極的回應(yīng)和保障，在制度和法律框架內(nèi)提供妥當(dāng)?shù)木葷?jì)和解決渠道。這既是當(dāng)下關(guān)照刑事政策實(shí)踐的直接需要，更是構(gòu)建理性法治的必經(jīng)之路。

當(dāng)然，必須進(jìn)一步指出的是，被害人的問(wèn)題化策略及邏輯背后隱含著一個(gè)重要的法律現(xiàn)象：民眾渴望司法公正和迷信權(quán)力之間的二律背反。正如有學(xué)者指出的，問(wèn)題的癥結(jié)在于“我們?nèi)粘Ｋ蒙碛谄渲械脑捳Z(yǔ)系統(tǒng)與我們所建構(gòu)起來(lái)的司法制度及其實(shí)踐之間無(wú)法兼容，甚至還存有尖銳的對(duì)立和激烈的沖突”。[7](p244)對(duì)當(dāng)下中國(guó)法治進(jìn)程而言，這一長(zhǎng)期對(duì)立和沖突的現(xiàn)狀既是一種制度供給不力下犯罪被害人的無(wú)奈選擇，更是權(quán)力魅影下刑事司法負(fù)重潛行的真實(shí)寫照，亟須被高度重視和積極化解。一般而言，犯罪被害人的正當(dāng)合法訴求如果能夠通過(guò)正常的法律渠道獲得解決，就不會(huì)去也用不著去通過(guò)各種訴訟策略、千辛萬(wàn)苦地利用各種法律外的因素來(lái)維護(hù)自己的權(quán)益。

基于布迪厄“場(chǎng)域—慣習(xí)”范式的思考可知，認(rèn)識(shí)和解讀犯罪被害人策略及其邏輯的一個(gè)基本原則在于：策略是行動(dòng)者通過(guò)慣習(xí)表現(xiàn)出來(lái)的，為了擴(kuò)大資本量和占有場(chǎng)域中的最有利位置而對(duì)游戲走向的一種判斷，即使一定程度上有悖特定社會(huì)的法律或政策規(guī)范要求，但它是符合特定場(chǎng)域中行動(dòng)者邏輯的行為方式選擇，需要給予一定的尊重和理解。

二、被害人行為的資本策略與合法邏輯

資本策略是指犯罪被害人積極獲取、利用其在刑事政策場(chǎng)域中的各種資本，包括道德資本、媒體資本、政治資本等。從語(yǔ)境論角度分析，任何一種法律制度和觀念都是針對(duì)產(chǎn)生該制度、觀念的社會(huì)所面臨的常規(guī)問(wèn)題及其社會(huì)、自然條件而做出的一種回應(yīng)。“法律場(chǎng)域中的行動(dòng)是行動(dòng)者不斷利用與轉(zhuǎn)換各種不同資本進(jìn)行權(quán)力爭(zhēng)奪的一個(gè)動(dòng)態(tài)過(guò)程?！盵8](p132)具體來(lái)說(shuō)，在案件訴訟過(guò)程中，當(dāng)事人都會(huì)或多或少地運(yùn)用各種資本，爭(zhēng)取案件的勝訴。因?yàn)椋叭藗冎烙匈Y本的人會(huì)占優(yōu)勢(shì)，并且資本、經(jīng)歷和技能將在決定誰(shuí)能贏得這個(gè)法律游戲中起重要作用。”[9](p154)

道德資本往往是犯罪被害人最重要的內(nèi)在資本?！独銍?yán)經(jīng)》云：“錯(cuò)亂修習(xí)，猶如煮沙，欲成嘉饌，縱經(jīng)塵劫，終不能得”，認(rèn)為世間萬(wàn)物皆逃不開倫理道德的規(guī)律約束。一般認(rèn)為，道德資本是指道德投入生產(chǎn)并增進(jìn)社會(huì)財(cái)富的能力，是能帶來(lái)利潤(rùn)和效益的道德理念及其行為；在內(nèi)涵上包括明文規(guī)定的各種道德行為規(guī)范體系和制度條例，又包括無(wú)明文規(guī)定的價(jià)值觀念、道德精神、民風(fēng)民俗等。從性質(zhì)來(lái)說(shuō)，道德資本是行為人內(nèi)在最根本的資本，它不具有固定的形態(tài)，更多地表現(xiàn)為一種思維方式和行為方式，是生活中積累起來(lái)的最本質(zhì)的“資本”。經(jīng)濟(jì)學(xué)將道德資本視為人力資本和實(shí)物資本后的“第三種資本”，而法學(xué)則往往將道德資本視為影響法律運(yùn)行及其效果的重要社會(huì)因素，刑事法領(lǐng)域更是如此，在一些“熱點(diǎn)案件”中，真正凸現(xiàn)了“道德立場(chǎng)的策略選擇，以及支持這些立場(chǎng)和選擇的社會(huì)力量之對(duì)比、傾軋、聚散?！盵10](p44)

本文所研究的案例中，被害人父親在法院服毒自殺，具有典型的訴冤的道德主義色彩，其實(shí)際效果在于強(qiáng)化自己道德上的正當(dāng)性，而將對(duì)方置于道德上的劣勢(shì)地位。在我國(guó)古代訴訟中，這種訴冤的道德主義行為往往和被害人的身體傷殘行為相伴隨，筆者在調(diào)研該案時(shí)得知，阜陽(yáng)法院系統(tǒng)20年來(lái)，選擇以自殺方式訴冤或表達(dá)憤慨或影響定罪量刑的案件不止周某1人，如1994年阜南縣女法官王某與盧某因瑣事爭(zhēng)吵后自殺，盧某因此獲刑；2001年76歲的李某因民事執(zhí)行久拖不決在阜陽(yáng)市某區(qū)人民法院門口自殺等。而從全國(guó)范圍看，被害人以死相逼的涉司法案件也在一定程度上存在，如蘇力曾分析過(guò)一個(gè)以死相逼，迫使法院做出符合當(dāng)事人意愿的行政訴訟案件。[11](p129)這表明，盡管本文從個(gè)案細(xì)節(jié)透視了被害人自殺訴冤的策略，但其一定程度上代表了一種司法實(shí)踐中的常見現(xiàn)象。

從訴訟策略和學(xué)理來(lái)看，道德話語(yǔ)和策略是司法中的常見方式。有日本學(xué)者將之稱為訴冤的道德主義策略，其研究發(fā)現(xiàn)，大量清代訴訟文書的內(nèi)容集中在“敘述對(duì)方如何無(wú)理、自己如何不當(dāng)?shù)乇黄畚甑脑┮种樯匣ㄙM(fèi)大部分篇幅”，而打官司就是“兩造在一個(gè)權(quán)威(地方官)面前相互指責(zé)對(duì)方的‘不法不當(dāng)’的一種行為”。[12](p215)現(xiàn)代刑事司法中，犯罪被害人往往采取這種訴冤的道德主義策略，運(yùn)用語(yǔ)言或行動(dòng)彰顯被害人受到不法傷害的“悲慘遭遇”甚至“申冤無(wú)門”的道德弱者形象。其本質(zhì)在于，當(dāng)事人力求通過(guò)這種話語(yǔ)或行動(dòng)對(duì)事件的情境以重新界定與塑造，從而構(gòu)造出一種新的權(quán)力支配關(guān)系。在此意義上，我們可以看到，以死相逼的道德資本原理或許在于：“逼迫他人自殺的人是會(huì)受到法律譴責(zé)的，在這種正義感情下，對(duì)于感到被逼入絕境的人來(lái)說(shuō)，自殺成為最后的攻擊性抵抗手段。揚(yáng)言要自殺，并故意讓他人看到為自殺而作的準(zhǔn)備工作，僅此而已就可以成為進(jìn)攻的手段，周圍的人必須把這件事當(dāng)作至關(guān)重要的事情來(lái)對(duì)待，這一點(diǎn)足以讓法院下達(dá)判決時(shí)猶豫不決。”[13](p196)不難看出，多數(shù)訴諸道德話語(yǔ)典型案件的背后其實(shí)是：當(dāng)事人（或者一定程度上的社會(huì)公眾）對(duì)司法的期待與司法制度的規(guī)范化運(yùn)行之間的差異和角力。由此，被害人的訴冤策略或泛道德化話語(yǔ)，“就不只是一種客觀現(xiàn)實(shí)，也不只是一種主觀建構(gòu)，而更是一種主客觀的互動(dòng)進(jìn)程?！盵7](p247)

媒體資本是犯罪被害人最常借助的外在資本。盡管在媒體與司法問(wèn)題上，學(xué)者關(guān)注的焦點(diǎn)存在差異，①我國(guó)司法與傳媒關(guān)系的研究在司法體制改革語(yǔ)境下展開，探討焦點(diǎn)包括傳媒與司法關(guān)系的制度構(gòu)建、傳媒對(duì)司法監(jiān)督理念，或傳媒對(duì)民主制度的推進(jìn)等方面。參見李雨峰：《權(quán)利是如何實(shí)現(xiàn)的——糾紛解決過(guò)程中的行動(dòng)策略、傳媒與司法》，載《中國(guó)法學(xué)》2007年第5期，第52-53頁(yè)。但多數(shù)學(xué)者和公眾贊同這樣一個(gè)基本判斷：在當(dāng)代中國(guó)，傳媒是公民獲得救濟(jì)的最為重要和有效的途徑。在這個(gè)意義上，曾有西方學(xué)者指出，若要影響案件的結(jié)果，與其聘用一個(gè)律師，還不如雇用一個(gè)新聞人（hiring a journalist）。[14]從媒體資本運(yùn)行機(jī)制上看，一方面，它通過(guò)重構(gòu)案件細(xì)節(jié)、塑造法律事實(shí)、提供知識(shí)、制造公共輿論等環(huán)節(jié)對(duì)個(gè)案產(chǎn)生影響；另一方面，在存在法律漏洞的疑難案件中，傳媒對(duì)司法的影響是表象，其后反映的是支持不同主張的力量進(jìn)行較量。犯罪被害人借助媒體資本的意義在于，刑事案件（特別是具有喚起公共參與的典型案件）經(jīng)由傳媒的表述，把一個(gè)普通的被害事件表述為一個(gè)公共話題，通過(guò)重構(gòu)某些行動(dòng)細(xì)節(jié)，塑造了當(dāng)事人的道德無(wú)辜和“楚楚可憐”的影像，強(qiáng)化了對(duì)“犯罪惡行”的厭惡和壓制情緒。這樣，傳媒在日常生活的微觀層面無(wú)意識(shí)地塑造了一種法律權(quán)利的話語(yǔ)。[15](p339)

一般認(rèn)為，通過(guò)輿論與媒介的“表達(dá)”是社會(huì)成員在面對(duì)不利于自己的制度安排時(shí)所可能采取的最基本的一個(gè)策略。[16](p86)本案中，張某（當(dāng)年被判入獄的五人之一周某的妻子）在判決后經(jīng)常去安徽省高院申訴，但每次均被告知沒(méi)有新證據(jù)，不予立案。她不知道如何向獄中的丈夫解釋，只是覺(jué)得“肯定要堅(jiān)持”。制度性救濟(jì)缺失的困境，引發(fā)了“張某們”尋求媒體幫助的念頭，在澎湃新聞網(wǎng)報(bào)道此案之前，他們將本案案情多次上傳到一些論壇和社區(qū)，只是沒(méi)能夠引起較大的反映。2014年7月22日-23日，澎湃新聞網(wǎng)、新浪、鳳凰新聞等數(shù)十家門戶網(wǎng)站集中刊發(fā)了案情和一些細(xì)節(jié)，一個(gè)16年前的陳年舊案出現(xiàn)了轉(zhuǎn)機(jī)：安徽省高院在媒體報(bào)道的8個(gè)小時(shí)后，在其官方微博上正式回應(yīng)：“澎湃新聞網(wǎng)刊發(fā)《安徽司法惡例：被害人父親法院自盡被告無(wú)罪變死刑》后，引起我院領(lǐng)導(dǎo)高度重視，因該案發(fā)生已近20年，現(xiàn)已責(zé)成相關(guān)部門立即調(diào)取該案全部卷宗，組織專門人員認(rèn)真進(jìn)行審查，相關(guān)審查結(jié)果出來(lái)后，我院將及時(shí)向社會(huì)公布。”

由此，我們可以看出，資本策略其背后的行為邏輯主要是合法邏輯。資本策略的本質(zhì)在于，被害人試圖借助法律之外的因素和力量靠近或影響刑事權(quán)力，從而使相關(guān)問(wèn)題在法律領(lǐng)域內(nèi)得到解決。這一策略的運(yùn)用在我國(guó)刑事政策實(shí)踐中較為常見，表現(xiàn)為犯罪被害人借助道德、社會(huì)輿論、政治力量等尋求問(wèn)題在法律框架內(nèi)解決。資本策略印證了刑事政策場(chǎng)域的自主性較弱特征，容易被政治、社會(huì)因素干預(yù)獨(dú)立運(yùn)行，更為重要的是，它揭示了被害人在刑事政策場(chǎng)域中的重要行動(dòng)邏輯：在刑事政策場(chǎng)域內(nèi)部資本和競(jìng)爭(zhēng)邏輯不利于被害人實(shí)現(xiàn)其目的的情況下，擴(kuò)大事件影響力，引入場(chǎng)域外部資源接近或影響刑事權(quán)力的運(yùn)行就成為合理的邏輯選擇。其邏輯運(yùn)作的原理在于：資本既是現(xiàn)代社會(huì)中進(jìn)行權(quán)力斗爭(zhēng)的工具，也是爭(zhēng)奪的對(duì)象，道德資本、媒體資本、政治資本等之間可以相互兌換，資本運(yùn)用會(huì)對(duì)刑事權(quán)力運(yùn)行產(chǎn)生重要影響，可以在一定程度上促成案件在法律范圍內(nèi)的有效解決。

當(dāng)然，這里的“合法”邏輯，限于被害人行動(dòng)策略選擇的視角，并非社會(huì)整體秩序意義上的“合法”，帶有明顯的個(gè)體化和不穩(wěn)定化特點(diǎn)，需要在刑事司法過(guò)程中予以抑制和引導(dǎo)。事實(shí)上，必須承認(rèn)的是，盡管基于犯罪被害人個(gè)體視角的合理邏輯策略不完全符合法治精神，甚至違背訴訟程序等規(guī)則，但如果不反思這一現(xiàn)象背后的制度性弊端，不深入考察被害人采取行動(dòng)時(shí)所處的地位和選擇可能性，就無(wú)法理性和心平氣和地看待被害人策略的“個(gè)體合理”。從性質(zhì)來(lái)看，被害人運(yùn)用資本策略等方式屬于停留在一種體制內(nèi)的“合法反抗”，社會(huì)學(xué)角度看屬于“對(duì)制度的制度化拒斥”。①美國(guó)社會(huì)學(xué)家默頓提出了“對(duì)制度性規(guī)則的制度化拒斥”概念，他指出對(duì)制度性規(guī)則的抗拒，當(dāng)它們屬于下列情況時(shí)本身即被制度化：是相當(dāng)明確的行為類型；被大多數(shù)人所采納，而不是只被分布于各地的成員私下接受；在組織形式上，有相當(dāng)完備的社會(huì)機(jī)制，它由暗中合作的參與者構(gòu)成，包括社會(huì)中的執(zhí)法者；以及很少受到制裁，即使受到制裁，也多是象征性的，主要是為了重申規(guī)則的尊嚴(yán)。這些制度化拒斥行為的發(fā)生，或者是因?yàn)橐粋€(gè)團(tuán)體面對(duì)現(xiàn)實(shí)危機(jī)，要求采取與長(zhǎng)期存在的規(guī)范不同的目標(biāo)取向或適應(yīng)性行為；或者是因?yàn)樾绿岢龅囊?guī)范（最明顯的是新的立法）與長(zhǎng)期存在的社會(huì)習(xí)性和情感發(fā)生矛盾。對(duì)制度的制度化拒斥反映了規(guī)范與廣泛的社會(huì)需求之間的不協(xié)調(diào)。參見[美]羅伯特·默頓：《社會(huì)研究與社會(huì)政策》，林聚任譯，三聯(lián)書店2001年版，第86頁(yè)。正是在這個(gè)意義上，我們認(rèn)為就微觀而言，當(dāng)個(gè)體在遭受他人的侵害時(shí)，依賴何種方式解決糾紛更為理性，他/她本人擁有最終的選擇權(quán)。這也解釋了為什么在發(fā)生國(guó)家法上的刑事案件(如強(qiáng)奸)時(shí)，當(dāng)事人寧愿選擇和解的原因。

三、被害人行為策略及邏輯的刑事政策場(chǎng)域意蘊(yùn)

分析刑事政策實(shí)踐中犯罪被害人的行為策略和邏輯具有深刻的意義，它不僅決定著犯罪被害人個(gè)體的法律命運(yùn)，還決定著整個(gè)刑事權(quán)力場(chǎng)域中行動(dòng)者社會(huì)地位的變化動(dòng)向，進(jìn)而為刑事政策內(nèi)容的修訂和方向變革提供了新的判斷依據(jù)。這一分析進(jìn)路和模式可以給我們?nèi)缦聠⑹尽?/p>

1.認(rèn)識(shí)被害人行為的“視角”完整性。

提倡視角完整性，是客觀看待犯罪被害人行為策略的方法論要求，即要求“事先視角”和“事后視角”相結(jié)合判斷犯罪被害人策略，避免視角的單一和狹隘。從法理上看，“事先”與“事后”這對(duì)概念源自法與經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)科，其內(nèi)涵在于：“事后”的視角乃是回溯（backward looking）的，它會(huì)提出如下問(wèn)題：“誰(shuí)干了壞事？誰(shuí)干了好事？哪一方的權(quán)利受到了侵害？”，而在法理學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，我們可能會(huì)將其與法律形式主義聯(lián)系在一起；“事先”視角乃是前瞻（forward looking）的，它考慮的問(wèn)題是“這個(gè)規(guī)則在將來(lái)會(huì)產(chǎn)生什么影響？某個(gè)判決會(huì)帶來(lái)好的結(jié)果還是壞的結(jié)果？大致上，法律理論中的事先視角與道德理論中的結(jié)果論進(jìn)路——或者說(shuō)功利主義、福利主義進(jìn)路存在一定的關(guān)聯(lián)”，[17](p1)在法理學(xué)上，可以將事先視角與法律工具主義或者法律現(xiàn)實(shí)主義聯(lián)系在一起。某種意義上看，正是二者的視角及其考量對(duì)象的差異，導(dǎo)致了法律理論上結(jié)果論和道義論進(jìn)路之間的重要理論分歧。實(shí)際上，從行為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)視角來(lái)看，被害人行為事前抑或事后行為都是在特定法律現(xiàn)象或程序運(yùn)行中“有限理性”支配下的選擇行為，①有限理性（bounded rationality）概念由赫伯特·西蒙提出，其基本含義為：受認(rèn)知能力限制，真實(shí)的人所做出的選擇往往不能實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)學(xué)所謂的效用最大化結(jié)果，而只能做到盡可能地滿足和幸福。參見[美]凱斯·R·桑斯坦：《行為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)》，涂永前等譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第15-16頁(yè)。其方法論意義在于：如何認(rèn)識(shí)和看待犯罪被害人策略，避免過(guò)于側(cè)重結(jié)果主義和道德主義而影響其客觀性。

法律領(lǐng)域的被害人策略的判斷核心要素是規(guī)范性。阿倫特政治哲學(xué)的判斷理論認(rèn)為，政治場(chǎng)域的判斷包含作為“事先”視角的行動(dòng)者判斷與作為“事后”視角的旁觀者判斷。政治行動(dòng)者“身處活生生的歷史之流中，即身處‘事中’……只要結(jié)局尚未出現(xiàn)，就只能以一種‘事先’的眼光來(lái)看自己的行動(dòng)，而根本無(wú)法以‘事后’的方式來(lái)看”；[18](p46)而旁觀者作為行動(dòng)觀察者，其“進(jìn)行‘旁觀’只是一種‘事后’的眼光，而其條件則是將活生生的生活之流或歷史之流截?cái)?。”[18](p45)兩者比較之下，行動(dòng)者判斷是個(gè)別性的，而且會(huì)因?qū)嵺`境況而不斷變化，蘊(yùn)含著不穩(wěn)定；而旁觀或反思是事后的、靜止的，因此能夠形成一般的、關(guān)涉全局的觀點(diǎn)。阿倫特的理論提醒人們，對(duì)于刑事政策場(chǎng)域中的犯罪被害人策略，不能單純地按照旁觀者的事后視角來(lái)冷靜判斷，也不簡(jiǎn)單贊成被害人基于情感和沖動(dòng)做出的任何策略行為。因此，現(xiàn)代刑事政策的理性建構(gòu)，或許“只能以這種雙重視角及其相互轉(zhuǎn)換來(lái)與他者分享共同世界”，[19](p73)其理論旨趣與其說(shuō)在于“維持社會(huì)秩序，即促進(jìn)構(gòu)成社會(huì)的個(gè)人和團(tuán)體之間的和諧、維護(hù)社會(huì)安全、保障國(guó)民安定地生活”，[20](p4)不如說(shuō)在于運(yùn)用刑事政策場(chǎng)域中的行動(dòng)者視角及其相互轉(zhuǎn)換，從而實(shí)現(xiàn)行動(dòng)后果的規(guī)范性法律判斷。

2.正視被害人策略及其邏輯內(nèi)容的實(shí)踐性。

總的看來(lái)，刑事政策場(chǎng)域中的犯罪被害人邏輯體現(xiàn)為合理邏輯、合法邏輯之間的不停切換，不同案件中被害人策略及其實(shí)踐邏輯的重心會(huì)有所側(cè)重。這就要求處在刑事權(quán)力頂端的刑事政策應(yīng)正視犯罪被害人策略及其行為邏輯，在實(shí)踐中相機(jī)采取妥協(xié)與平衡、回應(yīng)和引導(dǎo)的運(yùn)行邏輯。作為刑事政策場(chǎng)域的行動(dòng)者，犯罪被害人剛開始參與的邏輯很簡(jiǎn)單，即通過(guò)參與達(dá)成既定目標(biāo)，但是參與的若是集體行動(dòng)（例如食品、環(huán)境等刑事集體被害案件）就會(huì)面臨目標(biāo)多元化行動(dòng)中的選擇差異問(wèn)題。此時(shí)該如何保障自己的利益？這里的犯罪被害人不僅會(huì)受困于一般性的參與公平性問(wèn)題和合作難題，還會(huì)因在參與中摻雜階層、身份矛盾而引發(fā)新的沖突。犯罪被害人群體的行動(dòng)邏輯很難完全依賴個(gè)體理性，更無(wú)法期待一次參與能解決權(quán)力分配問(wèn)題，一個(gè)可行的思路或許在于：嵌入社會(huì)結(jié)構(gòu)中及時(shí)地去建構(gòu)行動(dòng)邏輯，這就提出了犯罪被害人策略的實(shí)踐性和經(jīng)驗(yàn)性問(wèn)題。

被害人行為策略在一定程度上形塑了刑事政策的實(shí)踐基礎(chǔ)。在布迪厄看來(lái)，策略之所以重要，是因?yàn)椴呗缘闹贫斑\(yùn)用，反映了場(chǎng)域中各個(gè)社會(huì)地位的行動(dòng)者手中所握有的資本及其相互關(guān)系的狀況，而且，行動(dòng)者策略斗爭(zhēng)的結(jié)果，決定著資本及其擁有者的社會(huì)命運(yùn)，還決定著整個(gè)資本再分配，以及場(chǎng)域中行動(dòng)者社會(huì)地位的變化動(dòng)向。誠(chéng)如歷史和現(xiàn)實(shí)一再告訴人們的，面對(duì)犯罪抗制的時(shí)代使命，任何人手中都沒(méi)有關(guān)于未來(lái)的真理，甚至“我們有義務(wù)滿足于時(shí)不時(shí)地從在目前看來(lái)對(duì)我們一切最好的選擇項(xiàng)中盲目選擇而鍛鑄的我們自己的歷史。但是，就歷史而言，我們永遠(yuǎn)也不能堅(jiān)守先前的成功經(jīng)驗(yàn)。因?yàn)?，我們都是歷史中的人?！庇纱宋覀円苍S可以更深刻地理解霍姆斯的名言：“法律的生命從來(lái)也不是邏輯，法律的生命是經(jīng)驗(yàn)。”[21](p1)本案中，必須要指出的是，并非每個(gè)行動(dòng)者都熟知刑法或刑事訴訟法，因此其表達(dá)方式可能是非正式甚至是非理性的，但其本質(zhì)是一種共時(shí)性的“交流”；同時(shí)，更為重要的是，這些看似混亂的行動(dòng)背后的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)和圍繞刑事權(quán)力的資源爭(zhēng)奪，形塑了刑事政策場(chǎng)域賴以存在的實(shí)踐基礎(chǔ)。

3.謹(jǐn)慎處理刑事政策的權(quán)力主導(dǎo)性。

應(yīng)當(dāng)指出的是，權(quán)力主導(dǎo)性是刑事政策場(chǎng)域區(qū)別于其他社會(huì)政策的根本所在。這里的“權(quán)力”包括刑事政策場(chǎng)域內(nèi)部位居頂層的刑事權(quán)力和外部政治體系中的行政權(quán)力兩個(gè)方面，前者需要維持和保障，后者需要保持適當(dāng)距離。

就刑事政策內(nèi)部而言，刑事權(quán)力的主導(dǎo)是場(chǎng)域運(yùn)行的根本所在。作為一種對(duì)內(nèi)的武力，劉遠(yuǎn)教授認(rèn)為刑事權(quán)力是“共同體所擁有的一種用來(lái)解決在其內(nèi)部發(fā)生的具有整體秩序意義的個(gè)人沖突的武力?！盵22](p37)它構(gòu)成了犯罪人、犯罪被害人和司法機(jī)關(guān)等行動(dòng)主體之間互動(dòng)的源動(dòng)力，刑事法律關(guān)系也以刑事權(quán)力為核心而構(gòu)建起來(lái)。毋庸置疑的是，無(wú)論從歷史還是現(xiàn)實(shí)來(lái)看，刑事權(quán)力的主導(dǎo)性是現(xiàn)代法治的基礎(chǔ)和必要保障，也是刑事政策秩序的核心支撐。因此，具體到犯罪被害相關(guān)問(wèn)題的解決上，必須高度重視刑事權(quán)力的主導(dǎo)性作用，圍繞刑事權(quán)力規(guī)范性使用和運(yùn)作來(lái)保障犯罪被害人的權(quán)益，避免被害人情緒直接轉(zhuǎn)化為政策內(nèi)容而可能導(dǎo)致的刑罰民粹主義(punitive populism)風(fēng)險(xiǎn)。①民粹主義（populism，也譯平民主義）意指平民論者所擁護(hù)的政治與經(jīng)濟(jì)信條，是社會(huì)科學(xué)語(yǔ)匯中最沒(méi)有精確定義的名詞之一，也可以被當(dāng)成是一種政治哲學(xué)或是政治語(yǔ)言。刑罰的民粹主義的主要特征在于，刑罰政治中如今存在一股特別民粹的潮流，輕視專家與專業(yè)精英，而崇尚“人民”“常識(shí)”，主張“回歸基本”。犯罪政策上的強(qiáng)勢(shì)聲音不再來(lái)自專家甚至實(shí)務(wù)工作者，而是來(lái)自那些“長(zhǎng)期受苦”“被虧待”的人們，尤其是“被害者”以及恐懼與焦慮的大眾。參見劉濤：《民粹主義之于刑事司法審判——讀Alan M.Dershowitz最好的辯護(hù)》，載《社會(huì)科學(xué)論壇》2012年第11期，第245-246頁(yè)。

刑事政策場(chǎng)域與外部的行政權(quán)力之間保持適當(dāng)距離。必須指出的是，我國(guó)社會(huì)是一個(gè)法律場(chǎng)域弱自主性的社會(huì)，法律從功能上來(lái)說(shuō)，是作為國(guó)家治理工具的意義上使用的，因而法律的實(shí)踐往往受到權(quán)力場(chǎng)域的影響與左右，司法運(yùn)作的邏輯類似于行政的邏輯。正因?yàn)槿绱?，刑事政策中的犯罪被害人也往往利用這種權(quán)力之間的交叉與重疊，將司法訴訟問(wèn)題化，將法律問(wèn)題社會(huì)化，以獲得問(wèn)題的解決。盡管在來(lái)源上，行政權(quán)力與刑事權(quán)力均源自國(guó)家權(quán)力這個(gè)“壟斷合法的暴力符號(hào)”，[23](p153)但基于刑事政策場(chǎng)域的自主性和刑事權(quán)力運(yùn)行獨(dú)立性的考量，行政權(quán)力的干預(yù)和影響都應(yīng)是適度和有限的，二者之間需要保持適當(dāng)距離，否則其影響是惡劣和難以磨滅的。例如，引發(fā)廣泛詬病的法院“承諾死刑案”就是刑事權(quán)力與行政權(quán)力之間關(guān)系保持不當(dāng)?shù)姆疵娴湫汀?012年，為了阻止一起故意殺人案的被害人親屬上訪與自殺，河南省平頂山市中級(jí)人民法院竟然“承諾”對(duì)該案的犯罪嫌疑人判處死刑，并與被害人家屬簽訂了“死刑保證書”，引發(fā)了社會(huì)公眾的廣泛關(guān)注和對(duì)司法公正的不信任。[24]究其本質(zhì)原因，在于法院沒(méi)有與外部的行政權(quán)力之間保持適當(dāng)距離，而受制于被害人策略的牽制做出的不當(dāng)行為。

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D914

A

1003-8477（2017）09-0159-08

宣剛（1980—），男，安徽科技學(xué)院法學(xué)系副教授，法學(xué)博士。

國(guó)家社科基金項(xiàng)目“西部留守兒童被害調(diào)查及防控問(wèn)題研究”（17BSH085）、安徽省高校人文社會(huì)科學(xué)研究重點(diǎn)項(xiàng)目“集資犯罪群體性事件的刑法防控研究”（SK2016A027）、安徽科技學(xué)院穩(wěn)定人才項(xiàng)目“犯罪被害人參與刑事政策治理研究”的階段性研究成果。

責(zé)任編輯 王 京