吉朝然

(遼寧大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 沈陽(yáng) 110036)

行政權(quán)謙抑性的法律培植

吉朝然

(遼寧大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 沈陽(yáng) 110036)

行政權(quán)擴(kuò)張是現(xiàn)代行政中重要的一方面，為了避免行政權(quán)的擴(kuò)張過(guò)于盲目，在此引入“謙抑性”這一概念，以此來(lái)解決行政權(quán)擴(kuò)張中所存在的問(wèn)題。本文提出行政權(quán)的培植應(yīng)當(dāng)是行政權(quán)不應(yīng)當(dāng)濫權(quán)，行政權(quán)的行使應(yīng)以憲法、法律為依據(jù)；以私權(quán)可以合理調(diào)整為限度，即私權(quán)可以調(diào)整則公權(quán)不宜介入，即行政權(quán)對(duì)私權(quán)予以敬重；即行政權(quán)的擴(kuò)張以最小損害為前提；行政權(quán)的謙抑性并非是靜態(tài)的固守，而應(yīng)當(dāng)是保持動(dòng)態(tài)。繼而提出行政權(quán)的謙抑性對(duì)服務(wù)行政的促進(jìn)作用。

現(xiàn)代行政；行政權(quán)謙抑性；比例原則

行政權(quán)謙抑性是指行政主體在行使行政權(quán)力的過(guò)程中應(yīng)當(dāng)對(duì)其他權(quán)利予以尊讓?zhuān)鐣?huì)管理活動(dòng)中行政權(quán)應(yīng)作為后置位的力量，可以運(yùn)用其他手段對(duì)社會(huì)的秩序加以維持的情況下，又或者行政權(quán)的行使并非是最高效、最節(jié)約、最合理的情況之下，行政權(quán)不得任意行使。隨著社會(huì)的發(fā)展，公眾所需要的再也不是“守夜人”般的政府，公眾所需要的是有效率、有作為的政府來(lái)滿足公共利益需要。在此需求下行政權(quán)的邊界已經(jīng)越來(lái)越模糊，美國(guó)行政法學(xué)者曾經(jīng)斷言：“公法正在吃掉私法。”[1]從行政權(quán)力共享思維的需要來(lái)看。行政權(quán)力共享并不是行政主體主動(dòng)的放棄權(quán)力，或者使行政主體地位所下降，而是要求行政權(quán)力在行政主體與行政相對(duì)人之間的重新分配[2]。絕對(duì)的權(quán)力必然導(dǎo)致濫用，因此本文導(dǎo)入了行政權(quán)謙抑性的概念。目的在于通過(guò)對(duì)行政權(quán)法律品格的培植，監(jiān)督行政權(quán)力的濫用，從而減少行政權(quán)力對(duì)公眾權(quán)利的侵害。

謙抑性概念最早見(jiàn)于刑法當(dāng)中，“刑法的謙抑性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出一一少用刑罰甚至不用（而用其他刑罰替代措施）獲取最大的社會(huì)效益—有效地預(yù)防和控制犯罪?！盵3]行政權(quán)的謙抑性并不完全同于刑法的謙抑性，行政法的目的在于控制行政權(quán)的肆意擴(kuò)張，盲目擴(kuò)張的行政權(quán)最終的結(jié)果是對(duì)公民權(quán)利的損害。西方有學(xué)者曾言：人們要求國(guó)家為公民做更多的事情……除了保持公共秩序之外，人們要求國(guó)家所做的事情越多，實(shí)現(xiàn)這些目標(biāo)所必須的、對(duì)個(gè)人自由的限制也就越大。筆者認(rèn)為為了符合現(xiàn)代行政的需要防止行政權(quán)肆意擴(kuò)張，應(yīng)從四個(gè)方面對(duì)行政權(quán)謙抑性加以培植，具體論述如下：

一、行政權(quán)的行使應(yīng)以憲法、法律為依據(jù)

謙抑性要求行政權(quán)在行使之時(shí)首先要關(guān)注是否具有憲法、法律上的依據(jù)，只有在這種前提之下才具有行政權(quán)的謙抑性討論的可能。行政權(quán)來(lái)源于人民權(quán)利的讓渡，而法律的制定則是公共意志的結(jié)果[4]?，F(xiàn)代行政的轉(zhuǎn)變導(dǎo)致行政權(quán)的擴(kuò)張已然成為了必然，但是公眾又無(wú)時(shí)不擔(dān)心行政權(quán)惡性膨脹之后所帶來(lái)的侵害[5]。行政權(quán)的擴(kuò)張之下除了必要的監(jiān)督之外，還應(yīng)當(dāng)在行政權(quán)的品格當(dāng)中培育謙抑性的理念。行政法因其主動(dòng)性、強(qiáng)制性、單方面性的特點(diǎn)，如若在沒(méi)有法律所授權(quán)的情況之下而妄加行使，則必然構(gòu)成違法行政或不當(dāng)行政。而從行政權(quán)行使的角度來(lái)看，行政權(quán)行使的合法與否關(guān)乎公民的權(quán)利是否會(huì)得到有利的保障。行政權(quán)作為一種權(quán)力，德國(guó)學(xué)者馬克斯·韋伯曾做出這樣的論斷權(quán)利是“處于某種社會(huì)關(guān)系內(nèi)的一個(gè)行動(dòng)者能夠不顧抵制而實(shí)現(xiàn)其個(gè)人意志的可能性”[6]?；跈?quán)力這一性質(zhì)，首先應(yīng)當(dāng)關(guān)注行政權(quán)的行使是否有法律上的依據(jù)，否則沒(méi)有依據(jù)的行政權(quán)何來(lái)謙抑性的培植？

德國(guó)行政法學(xué)者毛雷爾的觀點(diǎn)認(rèn)為依法行政的起點(diǎn)是行政權(quán)的行使是法律所賦予，行政權(quán)脫離了法律的授權(quán)就沒(méi)有了合法性。因此依法行政是行政權(quán)謙抑性培育的前提。在公民和政府這兩者之間，公民只會(huì)違反法律，而政府可能破壞法治[7]。法律之于行政來(lái)說(shuō)，法律的授予才能為行政權(quán)力，行政法的目的在于對(duì)行政權(quán)的限制。美國(guó)學(xué)者也有相同的論斷：“行政法如果不是控制自由裁量的法，那它是什么呢？”[8]行政機(jī)關(guān)在行政權(quán)力之時(shí)，有時(shí)會(huì)突破法律的限制，如若這些突破在立法目的上又無(wú)依據(jù)可尋，這必然是行政權(quán)力的濫用。法律的這些限制主要是為了更好的平衡公益與私益之間的關(guān)系，更加有利于法治社會(huì)的發(fā)展。

依據(jù)憲法、法律作為行政權(quán)行使的前提并不是用法律的手段來(lái)束縛行政權(quán)的手腳，恰恰相反這更容易提高行政行為做出之后的可接受性。行政法規(guī)并未授權(quán)的情況下，但是公眾卻又迫切需求的情況下，則需要行政機(jī)關(guān)在憲法中尋求依據(jù)。進(jìn)而避免于法無(wú)依的情況，行政機(jī)關(guān)借此不作為，致使公共利益無(wú)從保障。行政權(quán)的謙抑性要求行政權(quán)的行使必須要有法律作為支撐，缺少法律支撐的行政權(quán)是不具有合法性。缺少法律的授權(quán)，行政權(quán)應(yīng)當(dāng)保持謙抑，不能借公益之名行私益之事?；谌诵缘娜觞c(diǎn)，行政權(quán)必須加以限制[9]。行政權(quán)謙抑性的法律培植則是避免行政權(quán)肆意濫權(quán)的手段之一，并合理的促進(jìn)行政權(quán)的進(jìn)一步發(fā)展。

二、行政權(quán)對(duì)私權(quán)予以敬重

行政權(quán)是宏觀的、服務(wù)性的，這一行政決定了行政權(quán)在處理具體事務(wù)時(shí)，私權(quán)可以達(dá)到目的，行政權(quán)應(yīng)當(dāng)對(duì)其敬重?，F(xiàn)代社會(huì)行政權(quán)的擴(kuò)張是必然的，因?yàn)殡S著服務(wù)行政以及福利行政的到來(lái)，人民需要行政機(jī)關(guān)在此方面有所作為。試想一個(gè)政府手握行政職權(quán)，卻并不積極為社會(huì)公眾謀取更大的福祉，處處無(wú)所作為又或者消極作為，公共利益當(dāng)然不會(huì)得到有利的發(fā)展。行使行政權(quán)的目的是為了保障公共利益，現(xiàn)實(shí)中對(duì)于公共利益的界定并不明確（公益和私益之間的模糊程度越來(lái)越大，私行為也與公共利益牽扯頗多），這就為行政權(quán)的介入打開(kāi)了方便之門(mén)。何處可以沾染到半絲公共利益則行政權(quán)就可以大肆入侵，受傳統(tǒng)觀念公權(quán)至上思想的影響，行政權(quán)進(jìn)入私權(quán)領(lǐng)域中被認(rèn)為是合理的。但現(xiàn)在看來(lái)這種干預(yù)更多是不合理的，例如“黃碟案”的發(fā)生則是這一真實(shí)寫(xiě)照，在沒(méi)有任何法律授權(quán)的情況下，公然進(jìn)入私人場(chǎng)所，并作出相應(yīng)的行政處罰，行政權(quán)的濫用可見(jiàn)一斑。

權(quán)利的實(shí)現(xiàn)大多數(shù)的情況下并不以權(quán)力為依托，權(quán)利的形成是一個(gè)社會(huì)自在的過(guò)程，并非每一項(xiàng)權(quán)利都需要國(guó)家法律的明確規(guī)定。正如羅豪才現(xiàn)身所言：“一切國(guó)家權(quán)力都直接或間接來(lái)源于公民權(quán)利，權(quán)力是權(quán)利的一種特殊形式?！盵10]行政權(quán)在限制權(quán)利行使多是在一些特殊的權(quán)利之上，而在一般的權(quán)利行使中，行政權(quán)力不宜也不應(yīng)過(guò)多的介入?，F(xiàn)代行政應(yīng)當(dāng)以公共性作為行政的最高倫理準(zhǔn)則。行政權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)從維護(hù)國(guó)家、社會(huì)秩序轉(zhuǎn)向到保障公民權(quán)利再到保障人道生活；行政法的內(nèi)容從面面俱到到有限性及公共性[11]。因此行政權(quán)在行使之時(shí)，更多的應(yīng)當(dāng)考慮行使之后所產(chǎn)生公共效益的增減。服務(wù)行政的理念其中要義之一則是行政是為服務(wù)公眾的生活而行使，行政權(quán)力圖促進(jìn)公民的生活質(zhì)量水平而作為。行政行為的主動(dòng)做出繼而規(guī)制公眾的生活應(yīng)當(dāng)是居次要地位，除非公眾沒(méi)有能力或者開(kāi)支過(guò)于龐大，則政府及其相關(guān)部門(mén)才可以動(dòng)用行政權(quán)來(lái)完成公意目標(biāo)或者減少公眾開(kāi)支。但是一旦公眾有能力使自身得到發(fā)展，政府應(yīng)當(dāng)積極的退出這一領(lǐng)域。一旦政府領(lǐng)域過(guò)多介入可以以其他方式調(diào)節(jié)的領(lǐng)域，或者說(shuō)政府的參與會(huì)造成行政資源的過(guò)多浪費(fèi)，那么政府應(yīng)當(dāng)將有限的行政資源轉(zhuǎn)移到其他領(lǐng)域，以保證行政權(quán)的謙抑性。

我們總是以為多數(shù)認(rèn)定的就是合理的，私權(quán)相對(duì)于公權(quán)，就地位而言私權(quán)沒(méi)有公權(quán)強(qiáng)大，而且公權(quán)所代表的利益也是私權(quán)所不能及的。但這并不能確定私權(quán)地位一定不如公權(quán)，私權(quán)的自發(fā)調(diào)整到涉及自身利益相關(guān)的活動(dòng)中來(lái)更像是合情合理的，因?yàn)楫吘乖陉P(guān)乎自身利益的事務(wù)中感受最深的還是相關(guān)者自身的感覺(jué)。事物是由個(gè)人最先感受到的，個(gè)人是第一接受者，而政府只有在“個(gè)人”的數(shù)量足夠多時(shí)才會(huì)被激發(fā)，政府更多的是在總結(jié)各個(gè)人的所處的境遇，從更高的層次對(duì)這一現(xiàn)象進(jìn)行更加宏觀的指導(dǎo)、調(diào)控。政府的任務(wù)在于調(diào)整市場(chǎng)的無(wú)可避免的矛盾，避免市場(chǎng)的盲目性。政府的宏觀性導(dǎo)致其并不能像個(gè)人之間調(diào)解的那么到位，政府的決策更多的是在多數(shù)人的情況下所作出的，而各個(gè)個(gè)例并不能完全套用一種模式，這其中總有細(xì)微的差別。行政權(quán)的面面俱到的模式必定會(huì)使公民自由選擇的潛力受到壓縮，導(dǎo)致私權(quán)與公權(quán)的緊張關(guān)系。

因此行政權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)在私權(quán)調(diào)整失靈為限度，私權(quán)之間可以很好的解決的事務(wù)則行政權(quán)應(yīng)當(dāng)保持緘默。隨著公共事業(yè)的發(fā)展，“公法”與“私法”之間劃分越來(lái)越模糊，公私之間的交融越來(lái)越普遍，對(duì)于公私法律的討論界定越來(lái)越?jīng)]有意義，但是這并不意味著私法的衰落，更多的是在表明公法與私法之間邊界的模糊不清。隨著行政合同、行政協(xié)議的在實(shí)務(wù)中的發(fā)展，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)更多的注重私權(quán)在這其中的主張。行政權(quán)行使相對(duì)于私權(quán)而言成本高昂，每一項(xiàng)行政行為的做出都要經(jīng)過(guò)申請(qǐng)或者報(bào)批、行政機(jī)關(guān)還需要搜集證據(jù)、并找出合適的依據(jù)、聽(tīng)取相對(duì)人的意見(jiàn)、不乏伴隨聽(tīng)證會(huì)的召開(kāi)、依照程序做出決定并送達(dá)、若是相對(duì)人不服接踵而來(lái)的還有行政復(fù)議、司法機(jī)關(guān)的審查，甚者上訪等等一系列的行為的出現(xiàn)，這都造成了行政資源極大的浪費(fèi)。

“行政關(guān)系的靈魂是公共理性，而公共理性的精髓是契合于公域之治的公共精神和公共品德，它集中體現(xiàn)為對(duì)公共利益的尊重。”“行政法制安排應(yīng)當(dāng)遵守兩個(gè)優(yōu)先：一是私人選擇優(yōu)先于公共選擇。凡是私人選擇能夠解決的，公共行政就不能干預(yù)。二是法律手段優(yōu)先于行政手段?！盵12]行政法的謙抑性中行政權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)以私人的權(quán)利為界限，但是并非行政權(quán)不能涉足私人的權(quán)利。行政主體與相對(duì)人地位是平等的，權(quán)力與權(quán)利之間是不平等的，而行政權(quán)的行使則是要“平衡”這種不平等?，F(xiàn)代行政并不同于以往的“命令——控制”的治理方式，行政權(quán)對(duì)私權(quán)利、公共利益保持尊重，行政權(quán)行使的重要目的是寄希望于更多主體的參與，通過(guò)互治來(lái)達(dá)到公共治理的目的。參與主體包括國(guó)家、非政府組織、私企業(yè)、私人組織甚至私人都會(huì)參與到公共治理當(dāng)中，在這種狀態(tài)之下行政權(quán)不能固守傳統(tǒng)的“管理論”的模式。

行政權(quán)每一次的行使因其本身強(qiáng)制性的性質(zhì)，必然會(huì)造成私權(quán)的損害。而且在私權(quán)可以調(diào)整之時(shí)，公權(quán)力又何必要強(qiáng)插一檔。只不過(guò)是因?yàn)檎姓?quán)力效用合法性違法使得行政權(quán)力變相強(qiáng)化，使行政相對(duì)人的私權(quán)暫時(shí)隱忍不發(fā)甚至表現(xiàn)出相當(dāng)順從，但在骨子里私權(quán)則是難以屈服和順從公權(quán)的[13]。行政權(quán)肆意的擴(kuò)張只會(huì)導(dǎo)致矛盾的更加激發(fā)，而不是解決矛盾。行政權(quán)的謙抑性的培植在這一點(diǎn)上必不可少。

三、行政權(quán)的擴(kuò)張應(yīng)當(dāng)以最少的損害為前提

權(quán)力的擴(kuò)張的結(jié)果必然是壓縮權(quán)利的空間，一個(gè)國(guó)家的行政權(quán)越是擴(kuò)張則隨之帶來(lái)的是公民權(quán)的不斷被損害，因此行政權(quán)的肆意擴(kuò)張必須是被禁止的，行政權(quán)的擴(kuò)張應(yīng)當(dāng)以最小的損害為前提。只有在這種前提之下行政權(quán)的擴(kuò)張才被公眾所接受，行政行為的做出才會(huì)具有更大的接受性。而且在此損害的考量并不是以簡(jiǎn)單經(jīng)濟(jì)成本所衡量，更多的應(yīng)當(dāng)考慮公眾的感受、社會(huì)的評(píng)價(jià)、長(zhǎng)遠(yuǎn)的影響等方面。片面的數(shù)字相加并不是我們所要考慮的，多方面的考量才能得出最好的行政效果。

隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，行政權(quán)擴(kuò)張已經(jīng)從搖籃到墳?zāi)?，面?duì)無(wú)處不在的行政，反對(duì)者有之，贊同者有之，但有一點(diǎn)無(wú)可避免行政權(quán)的擴(kuò)張是必然的[14]。現(xiàn)代行政正從管理模式逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)榉?wù)行政、福利行政，而且隨著公私權(quán)利的交融行政權(quán)的擴(kuò)張是合理的又是必然的。從全球視角來(lái)看，行政法的任務(wù)不再是僅僅保障人民基本權(quán)利不受侵害，國(guó)家行政的服務(wù)模式必須以“公平”、“均富”、“和諧”、“克服困境”等作為行政理念。政府已經(jīng)從“守夜人”轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極主動(dòng)的向公眾提供各種服務(wù)與福利的行政主體，政府所擁有的行政權(quán)是為公共利益的促進(jìn)而行使，行政行為的做出是保障公民能夠得到公平的發(fā)展[15]。人性是利己的，當(dāng)他讓渡自身的權(quán)利之時(shí)是為了更大的自由與發(fā)展。行政法的發(fā)展趨勢(shì)是朝著民主、法治、福利的方向前進(jìn)。

從這些看來(lái)行政法的擴(kuò)張都是合理的，權(quán)力的擴(kuò)張對(duì)權(quán)利的損害值得我們考。契約論的角度來(lái)分析，政府的權(quán)力來(lái)源與公民權(quán)利的讓渡，行政權(quán)的擴(kuò)張必然導(dǎo)致公民權(quán)利的損害。在損害是必然的前提之下，我們更應(yīng)該考慮何種損害是必須的、正當(dāng)?shù)?、且最小的。既然損害無(wú)可避免，我們所能追求的是將損害降至最低，用最小的損害換取最大的公共利益。行政權(quán)的謙抑性可以借鑒比例原則，謙抑程度也可以借助比例原則而權(quán)衡，為行政權(quán)行使提供指導(dǎo)性建議。比例原則發(fā)源于德國(guó)，隨后被大多數(shù)國(guó)家所接受。德國(guó)行政法學(xué)者毛雷爾認(rèn)為行政法的基本原則包含有比例原則。我國(guó)學(xué)者將比例原則列為我國(guó)行政法基本原則之一比例原則的運(yùn)用可分為三個(gè)方面：第一，適當(dāng)性原則；第二，必要性原則；第三，狹義比例原則。

對(duì)于評(píng)價(jià)一個(gè)行政權(quán)的擴(kuò)張帶來(lái)的損害是否有利，借助于邊沁關(guān)于功利主義的觀點(diǎn)，“假如他在設(shè)定的時(shí)期里一直意欲去做各項(xiàng)行動(dòng)當(dāng)中，顯得傾向有害的行動(dòng)同他看來(lái)就有相反傾向的行動(dòng)相比占較大比例，他的性情就是將有害性質(zhì)；假如只占較小比例，那便是無(wú)害的或正直的?！盵16]行政權(quán)每一次擴(kuò)張都構(gòu)建起“行政權(quán)擴(kuò)張損害評(píng)估”的審查制度，用以判斷一項(xiàng)行政行為是否具有正當(dāng)性，防止權(quán)力的濫用。平衡論認(rèn)為行政法應(yīng)當(dāng)是既制約行政主體濫用行政權(quán)、又制約相對(duì)方濫用權(quán)利，既激勵(lì)行政主體積極行政、又激勵(lì)相對(duì)方積極參與行政的平衡法。[17]在這之中行政權(quán)與公民權(quán)本身是不對(duì)等的，公眾參與行政則需要行政權(quán)在一定的限度之內(nèi)保證謙抑性，即給與私權(quán)一定的尊重、最少的侵害。行政權(quán)在擴(kuò)張之時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循這一理念，行政權(quán)在有理由的擴(kuò)張之時(shí)更應(yīng)當(dāng)考量擴(kuò)張所帶來(lái)的后果，考量應(yīng)當(dāng)參照公眾的意見(jiàn)，以及擴(kuò)張之后所帶來(lái)的不利后果，只有在綜合性的評(píng)價(jià)之下才能緩解行政權(quán)擴(kuò)張帶來(lái)的不利影響。

四、行政權(quán)的謙抑性應(yīng)當(dāng)是保持動(dòng)態(tài)

現(xiàn)代行政是動(dòng)態(tài)的行政，而不是簡(jiǎn)單靜態(tài)的依法執(zhí)行。行政權(quán)的謙抑性的培植并不是固守謙抑，而應(yīng)當(dāng)是動(dòng)態(tài)的接受公眾所求，依據(jù)合適的法律規(guī)范動(dòng)態(tài)的謙抑。行政權(quán)的謙抑性并不是為行政權(quán)的不作為提供理由，而是在公眾所需之時(shí)更加積極有作為的行政。隨著社會(huì)改革的不斷深入與加強(qiáng)，固步自封是不能適合我國(guó)現(xiàn)代行政所需要的，如果說(shuō)行政的目的是為了公共利益的最大化，在公眾有所訴求之時(shí)應(yīng)當(dāng)積極行政、有作為的行政。

黨的十八大提出依法行政的目標(biāo)，而新形勢(shì)下依法行政的首先應(yīng)當(dāng)在觀念上進(jìn)行轉(zhuǎn)變。在傳統(tǒng)的行政理念中“政府直接控制生產(chǎn)、交換分配的每一個(gè)環(huán)節(jié)，形成了包括資源配置、收入分配在內(nèi)幾乎所有職能”[18]。而隨著改革開(kāi)放，各種思潮的吸納與接受，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，人民生活水平不斷提高，以往的“管制行政”已經(jīng)不能滿足于現(xiàn)代行政的需求。首先必須觀念上從“管制行政”轉(zhuǎn)向“服務(wù)行政”，以構(gòu)建現(xiàn)代服務(wù)型政府為目標(biāo)[19]。因?yàn)楝F(xiàn)階段行政權(quán)力過(guò)于膨脹以至于有濫用之嫌，為了實(shí)現(xiàn)服務(wù)行政這一理念，“有限政府”的構(gòu)建是這其中的關(guān)鍵。有限政府的關(guān)鍵點(diǎn)在于，政府的權(quán)力應(yīng)當(dāng)加以限縮，重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)關(guān)注宏觀調(diào)控、重在對(duì)宏觀的監(jiān)督，將微觀方面交由市場(chǎng)、社會(huì)進(jìn)行調(diào)節(jié)，堅(jiān)持這一理念行政機(jī)關(guān)才能將所有的精力關(guān)注在如何提高公共利益上來(lái)，如何徹底的行使服務(wù)行政的理念。

從服務(wù)行政的角度來(lái)看，行政權(quán)保持謙抑性是利用有限的行政資源去建設(shè)最大的公共利益，促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展與公眾生活水平的提高。傳統(tǒng)的行政模式，政府是行政的中心，行政主體是行政機(jī)關(guān)，而公眾更多的是被動(dòng)的參與行政。以往行政權(quán)行使的基本價(jià)值理念之中，效率行政的價(jià)值往往會(huì)壓縮民主、公正、程序等其它行政法基本價(jià)值的空間。行政權(quán)更多的體現(xiàn)在管理模式之中，這在現(xiàn)階段所倡導(dǎo)的服務(wù)行政所不符。行政權(quán)的謙抑性在這一角度上來(lái)說(shuō)可以促進(jìn)行政效率的加強(qiáng)，行政效率的加強(qiáng)可以促進(jìn)政府的文明建設(shè)，增進(jìn)政府形象。因此在此層次上限制行政權(quán)的過(guò)多干預(yù)，并不是將行政權(quán)過(guò)分的排除，也并不是“管的最少的政府則是最好的政府”的趨同，謙抑更多的是使政府在行政權(quán)的行使過(guò)程中，將行政權(quán)的利用更加主動(dòng)、高效、積極有為。

行政權(quán)在行使之時(shí)在公眾訴求之際應(yīng)當(dāng)積極的作為，以追求公眾與行政權(quán)行使結(jié)果合意為基點(diǎn)。積極開(kāi)展有作為的行政，聽(tīng)取公眾訴求，鼓勵(lì)公眾積極的參與到行政活動(dòng)中來(lái)。行政權(quán)在此時(shí)應(yīng)當(dāng)放開(kāi)束縛，以服務(wù)理念為主導(dǎo)，建筑出服務(wù)政府。行政權(quán)的謙抑性培植則更需要保持這一原則，在接納公眾所需且尊重公眾所需并不只是固守靜態(tài)的行政模式，轉(zhuǎn)而動(dòng)態(tài)的吸納公眾的主張，才有利于培植行政權(quán)的謙抑性。

行政權(quán)的運(yùn)行是否具有合法性、適當(dāng)性、有效性這關(guān)乎政府行政職能的實(shí)現(xiàn)，關(guān)乎我國(guó)法治政府的建立。我國(guó)在《全面推進(jìn)依法行政施政綱要》與《加強(qiáng)政府建設(shè)，推進(jìn)管理創(chuàng)新》等相關(guān)文件中都明確的提出政府應(yīng)當(dāng)依法行政，提高服務(wù)行政的相關(guān)水平。隨著世界先進(jìn)的思想的進(jìn)入我國(guó)，各種理念不斷的被吸收和揚(yáng)棄，基本人權(quán)理念與行政民主理論越來(lái)越被社會(huì)所認(rèn)可，現(xiàn)代行政所需要的是建立一個(gè)服務(wù)行政的框架體系，以民主、公共利益為核心構(gòu)建服務(wù)行政，已解決現(xiàn)階段行政當(dāng)中所出現(xiàn)的問(wèn)題。

行政權(quán)的謙抑性可以將行政行為從瑣碎的事情中解放出來(lái)，為行政機(jī)關(guān)騰出更多的空余時(shí)間，節(jié)省更多的行政成本從而開(kāi)展起更高效的行政。行政的生命在于效率，在2004年國(guó)務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于印發(fā)全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要的通知》提出行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)遵守行政便民的原則。行政權(quán)的擴(kuò)張是以社會(huì)的需求為基礎(chǔ)的，但是權(quán)力的邊界意識(shí)又是模糊的，行政權(quán)只有保持謙抑性才能將有限的行政資源放在最需要行政權(quán)出現(xiàn)的地方。

行政權(quán)越來(lái)越龐大，所涉及的范圍也越來(lái)越廣泛，現(xiàn)代行政權(quán)雖然仍需要合理的控制，但有效率的行政權(quán)卻是我們首先期望的。社會(huì)不斷的發(fā)展帶來(lái)的是社會(huì)生活、政治、文化的不斷發(fā)展，各種利益之間互相交織，一旦利益關(guān)系之間互相失調(diào)，所造成的后果則是顯而易見(jiàn)。因此一個(gè)有效率的政府可以及時(shí)的調(diào)節(jié)這一錯(cuò)綜復(fù)雜的關(guān)系，則是公共利益實(shí)現(xiàn)所期待的。與秩序、正義和自由一樣，效率也是一個(gè)社會(huì)最重要的美德。一個(gè)良好的社會(huì)必須是有秩序的社會(huì)、自由的社會(huì)、公正的社會(huì)，也必須是高效的社會(huì)[20]。

行政權(quán)的“精力”是有限的，隨著行政合同、行政委托、行政協(xié)議等各方面的發(fā)展，這一點(diǎn)為越來(lái)越顯露出來(lái)。行政權(quán)的謙抑性就是將行政權(quán)從無(wú)關(guān)輕重的事務(wù)中解放出來(lái)，騰出雙手進(jìn)而去關(guān)注需要宏觀調(diào)解的事務(wù)。避免行政權(quán)被浪費(fèi)而變成毫無(wú)效率的行政，積極的探尋公眾所需求的而不是盲目的擴(kuò)張。行政權(quán)的謙抑性則是促使行政行為效率提高的關(guān)鍵，一個(gè)懂得謙抑的行政權(quán)才能把握宏觀中最需要調(diào)解的方面。

行政權(quán)謙抑性的運(yùn)用可以很好的調(diào)解行政權(quán)強(qiáng)制性的一面，可以有效的將公眾的訴求融入到行政活動(dòng)當(dāng)中。公眾參與是現(xiàn)代行政所要重視的一項(xiàng)內(nèi)容，政務(wù)行政權(quán)只有在保持謙抑的狀態(tài)之下，公民的權(quán)利才能有效的融合于行政活動(dòng)當(dāng)中。公眾忍受行政權(quán)行使所帶來(lái)的負(fù)面效應(yīng)，但行政也應(yīng)當(dāng)給予公眾在此時(shí)最高的尊重，例如最小的侵害、事前事后的告知、給予相對(duì)人以訴諸理由的可能、公開(kāi)聽(tīng)證等方面。這都是行政權(quán)謙抑性的一方面的表現(xiàn)。

公眾參與行政活動(dòng)是現(xiàn)代行政的一大標(biāo)志，法治觀念的不斷深入人心，公眾參加行政活動(dòng)成為公眾權(quán)利實(shí)現(xiàn)的一個(gè)形式。雖然公眾參與行政以私權(quán)的名義參與行政，但是相對(duì)于行政機(jī)關(guān)而言，公眾的參與難以避免將自身的私權(quán)觀念帶入到公共行政當(dāng)中。此時(shí)行政權(quán)還固守單方性、強(qiáng)制性的特點(diǎn)而不保持謙抑性，則公眾不可能實(shí)質(zhì)的參與到行政活動(dòng)中來(lái)。因此行政權(quán)的謙抑性可以使公眾更進(jìn)一步的實(shí)現(xiàn)其行政主體的地位，可以更加有效的參與到行政活動(dòng)中來(lái)。

行政立法與執(zhí)法方面則要求政府更多的采取謹(jǐn)慎的態(tài)度，通過(guò)在宏觀方面的考慮而去探求各種利益的平衡點(diǎn)。政府在做出一項(xiàng)行政行為之時(shí)，更多的考量行政權(quán)運(yùn)行時(shí)不能對(duì)公民私權(quán)利過(guò)多的侵害。行政立法與執(zhí)法之間應(yīng)存在一道清晰的屏障，行政權(quán)不能隨意越過(guò)這道屏障，而屏障的內(nèi)容則是公眾個(gè)人的權(quán)利不受隨意的干涉。

[1]張千帆, 趙娟, 黃建軍. 比較行政法——體制、制度與過(guò)程[M]. 北京: 法律出版社, 2008: 56.

[2]崔卓蘭, 丁偉峰. 治理理念與行政自制[J]. 社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線, 2016(3): 214-222.

[3]陳興良. 本體刑法學(xué)[M]. 北京: 商務(wù)印書(shū)館, 2001: 76.

[4]盧梭. 社會(huì)契約論[M]. 何兆武, 譯. 北京: 商務(wù)印書(shū)館,2003: 18.

[5]胡建淼. 行政法學(xué)[M]. 北京: 法律出版社, 2015: 8.

[6]博登海默. 法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法[M]. 鄧正來(lái), 譯. 北京: 中國(guó)政法大學(xué)出版社, 2004: 371.

[7]何海波. 行政法治，我們還有多遠(yuǎn)[J]. 政法論壇,2013(6): 25-43.

[8]伯納德施瓦茨. 行政法[M]. 徐炳, 譯. 北京: 群眾出版社, 1896: 566.

[9]章劍生. 現(xiàn)代行政法基本理論[M]. 北京: 法律出版社,2013: 93.

[10]羅豪才, 湛中樂(lè). 行政法學(xué)[M]. 北京: 北京大學(xué)出版社, 2012: 6.

[11]張弘. 公共行政與服務(wù)行政下中國(guó)行政法的結(jié)構(gòu)性變革[M]. 北京: 法律出版社, 2010: 11.

[12]羅豪才, 宋功德. 行政法的治理邏輯[J]. 中國(guó)法學(xué),2011(2): 5-26.

[13]韓錦霞. 論行政公權(quán)的軟化與私權(quán)的硬化[J]. 河北法學(xué), 2013(7): 188-193.

[14]章劍生. 現(xiàn)代行政法總論[M]. 北京: 法律出版社,2014: 5.

[15]葉必豐. 行政法的人文精神[M]. 北京: 北京大學(xué)出版社, 2005: 18.

[16]邊沁. 道德與立法原理導(dǎo)論[M]. 時(shí)殷弘, 譯. 北京: 商務(wù)印書(shū)館, 2000: 191.

[17]羅豪才, 宋功德. 行政法的失衡與平衡[J]. 中國(guó)法學(xué),2001(2): 72-89.

[18]宋源. 轉(zhuǎn)型期公共行政歐式的變遷——由管制行政到服務(wù)行政[J]. 學(xué)術(shù)交流, 2006(5): 32-36.

[19]周佑勇. 依法行政的觀念、制度與實(shí)踐創(chuàng)新[J]. 法學(xué)雜志, 2013(7): 10-19.

[20]張文顯. 法哲學(xué)范疇研究[M]. 北京: 中國(guó)政法大學(xué)出版社, 2001: 217.

D920.4

A

1674-327X (2017)05-0004-05

10.15916/j.issn1674-327x.2017.05.002

2017-05-08

吉朝然(1990-)，男，河北石家莊人，助理研究員，碩士。

(責(zé)任編校：葉景林)