□趙 敏

（江蘇警官學院，江蘇 南京 210026）

家庭財產(chǎn)關系法律適用的路徑選擇
——以夫妻間贈與為分析進路

□趙 敏

（江蘇警官學院，江蘇 南京 210026）

家庭法與財產(chǎn)法在調(diào)整家庭財產(chǎn)關系時應如何銜接，不僅困擾著司法實務界，學術界也是觀點不一。家庭財產(chǎn)關系的法律適用不能單純地從法技術的層面進行邏輯推理，它要受到家庭倫理的制約，即法律適用中的倫理限度問題。結(jié)合家庭財產(chǎn)關系的倫理指向，從微觀層面上的個人之感受和宏觀層面上的社會之得失來進行利益的權衡或價值的判斷，以此來確定家庭財產(chǎn)關系的法律適用，也許不失為一種更優(yōu)的路徑選擇。

家庭財產(chǎn)關系；夫妻間贈與；家庭倫理；弱者利益保護

隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展，個人和家庭的財富迅速增長，家庭財產(chǎn)糾紛不斷增多，家庭財產(chǎn)關系日益呈現(xiàn)出多元化、復雜化的趨勢，各國家庭立法的重心不得不向家庭財產(chǎn)關系①本文討論的家庭財產(chǎn)關系是廣義的，它主要包括夫妻財產(chǎn)關系、近親屬扶養(yǎng)關系、財產(chǎn)監(jiān)護關系、家庭共有財產(chǎn)關系等。但隨著越來越多核心家庭（也被稱為夫妻家庭）的出現(xiàn)，主干家庭已經(jīng)呈現(xiàn)出萎縮的趨勢，我國的家事立法也是以核心家庭作為主要的規(guī)范對象而建立了相應的財產(chǎn)制度。因此，對于家庭中的財產(chǎn)，哪些屬于家庭成員共有？哪些屬于夫妻共有或個人所有？我國家事立法并沒有明確。而農(nóng)村由于實行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制，共同勞動共同生活的傳統(tǒng)家庭仍然存在，但家庭財產(chǎn)關系主要還是受到當?shù)氐牧晳T法調(diào)整。參見朱凡《論我國家庭財產(chǎn)關系的立法缺陷及其完善——習慣法與現(xiàn)代法的沖突與協(xié)調(diào)》，載《西南民族大學學報（人文社科版）》2004年第4期，第222－227頁。傾斜，家庭財產(chǎn)關系已經(jīng)成為家庭法調(diào)整的主要內(nèi)容②雖然我國現(xiàn)行《婚姻法》針對家庭財產(chǎn)的法律條文并不多，但最高人民法院相繼出臺的司法解釋都將調(diào)整的重點放在家庭財產(chǎn)關系上，比如“婚姻法司法解釋（三）”共19條，其中有12條是關于家庭財產(chǎn)歸屬認定和分割的條文，占比近2/3。。雖然家庭財產(chǎn)關系發(fā)生在家庭成員之間，屬于家庭法的范疇，但其畢竟屬于財產(chǎn)關系的一種，其不可能不受到財產(chǎn)法的調(diào)整。但家庭法與財產(chǎn)法無論是在基本原則還是價值取向上都存在著很大的差異，因此不同法律的選擇適用往往會導致不同的裁判結(jié)果，由此導致家庭法與財產(chǎn)法的沖突與銜接問題。本文擬以夫妻間贈與作為切入點，探究家庭財產(chǎn)關系法律適用的路徑選擇。

1 夫妻間贈與的法律適用問題

夫妻間常有贈與糾紛的發(fā)生，為統(tǒng)一裁判規(guī)則，最高人民法院出臺的《婚姻法司法解釋（三）》（以下簡稱《司法解釋（三）》）第6條規(guī)定：“婚前或者婚姻關系存續(xù)期間，當事人約定將一方所有的房產(chǎn)贈與另一方，贈與方在贈與房產(chǎn)變更登記之前撤銷贈與，另一方請求判令繼續(xù)履行的，人民法院可以按照《合同法》第186條的規(guī)定處理?！倍逗贤ā返?86條規(guī)定：“贈與人在贈與財產(chǎn)的權利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與?！苯Y(jié)合《物權法》關于物權移轉(zhuǎn)的相關規(guī)定，夫妻間房產(chǎn)贈與如果未履行物權變動手續(xù)的，贈與人可以行使任意撤銷權。從實證法角度來看，《司法解釋（三）》第6條將《婚姻法》《合同法》《物權法》對接起來，可以有效地消除司法實踐中的混亂認識，但由于夫妻間贈與的多樣性，這種“一刀切”的裁判規(guī)則不斷遭到質(zhì)疑，特別是該法條背后的立法價值取向和立法精神，引導法官將財產(chǎn)法中的其他規(guī)則也適用于家庭財產(chǎn)關系的處理，由此產(chǎn)生了更多的分歧和困惑。

1.1 夫妻間贈與是否適用物權法規(guī)則

這里的核心問題是，夫妻間贈與合同生效后，如果贈與的房產(chǎn)沒有辦理變更登記手續(xù)，是否直接產(chǎn)生物權變動的效力？即到底是按照《物權法》第9條規(guī)定的登記要件主義處理，還是按照《婚姻法》第19條關于夫妻財產(chǎn)約定①本文的討論建立在這樣的前提下，即不對夫妻約定財產(chǎn)制與夫妻間贈與進行區(qū)分，二者適用相同的物權變動規(guī)則。至于夫妻約定財產(chǎn)制與夫妻間贈與如何難以區(qū)分？是否有區(qū)分的必要？具體論證可參見裴樺《也談夫妻間贈與的法律適用》一文，載于《當代法學》2016年第4期。的獨有效力處理。

從實證法的角度來看，雖然《婚姻法》對夫妻法定財產(chǎn)制有明確規(guī)定：夫妻婚后購房，即使所有權登記在一方名下，也屬于夫妻共同財產(chǎn)。這種對物權登記要件主義的突破，源自婚姻法的明確規(guī)定，源自夫妻的身份，但并不代表夫妻財產(chǎn)約定也能產(chǎn)生法定財產(chǎn)制的效果，即不以登記作為物權變動的生效要件。但物權登記要件主義的立法宗旨主要在于保障交易的安全，而家庭財產(chǎn)關系反映的是家庭生活和家庭功能的要求，既不具備市場交易流轉(zhuǎn)的特征，也不尋求物的交換價值的實現(xiàn)，因此登記的公示意義在家庭成員之間的財產(chǎn)權屬變動上并不彰顯。夫妻間贈與的財產(chǎn)只是在夫妻之間發(fā)生權屬的變動，并沒有進入市場交易領域，也不存在第三人的保護問題，所以物權法所要求的物權變動規(guī)則在夫妻間贈與中應當謹慎適用。

因此，對于夫妻間贈與是否適用物權變動規(guī)則，目前有兩種完全不同的觀點：一種觀點認為，《婚姻法》第19條明確規(guī)定：夫妻財產(chǎn)約定對當事人具有拘束力。這種拘束力表現(xiàn)在 “配偶間及其繼承人間發(fā)生財產(chǎn)契約的物權效力，婚姻關系當事人受此物權效力的約束。”［1］即夫妻間的財產(chǎn)約定能夠直接引起物權變動，其屬于家庭法上被明確賦予物權效力的特殊協(xié)議［2］。另一種觀點認為，《婚姻法》第19條并未提及不動產(chǎn)登記的效力問題，夫妻財產(chǎn)約定應當適用《物權法》第9條的規(guī)定，在沒有轉(zhuǎn)移登記之前，權屬不能發(fā)生變動［3］。

1.2 夫妻間贈與是否適用債權法上規(guī)則

這里的核心問題是，夫妻間贈與合同生效后，贈與人能否撤銷贈與？雖然《司法解釋（三）》第6條已經(jīng)作出了明確規(guī)定，但夫妻間贈與畢竟是以婚姻為條件的特殊贈與［4］，法律是否應當為其設計不同于一般贈與的特殊規(guī)則？法律規(guī)則的設計是否應當考慮到每個當事人婚姻的不同狀況？

從實證法的角度來看，《司法解釋（三）》第6條明確規(guī)定夫妻間贈與同樣要適用債權法規(guī)則:只要贈與財產(chǎn)的權屬尚未變動，則不管婚姻關系的存續(xù)、結(jié)婚時間的長短、贈與的真實目的、受贈人的付出等具體情況，贈與人都可以撤銷；而只要贈與的財產(chǎn)已經(jīng)發(fā)生權屬變動，即使未能結(jié)婚或已經(jīng)離婚了，贈與人也不能主張返還。這種只考慮法律規(guī)范的工具理性和確定性，而不考慮法律規(guī)范的價值理性，不考慮婚姻當事人的婚姻狀況和情感因素的做法，只能讓婚姻中不擅算計、嚴守婚姻承諾、信賴婚姻關系的當事人失望，鼓勵更多的人功利地對待婚姻、對待家庭，不利于家庭關系的穩(wěn)固與和諧［5］。

因此，面對夫妻間贈與糾紛，有的法院并沒有適用《司法解釋（三）》第6條進行裁決，而是承認夫妻間贈與的效力,判決按照協(xié)議執(zhí)行［6］。而學術界也有反對的觀點：有觀點認為，夫妻間贈與不能撤銷。為彌補適用《婚姻法》第19條規(guī)定的不足，由法官綜合考慮夫妻雙方各方面的情況，通過自由裁量來平衡雙方的利益［7］。還有觀點認為，夫妻贈與是 “以婚姻為基礎的特殊贈與”，夫妻間贈與“大多建立在當事人對未來或現(xiàn)有婚姻關系的考慮之上”，因此贈與人不享有任意撤銷權。只有在婚姻關系未建立或解除時，借鑒德國的“法律行為基礎障礙理論”，將情事變更規(guī)則作為解決夫妻間贈與糾紛的依據(jù)［5］。

從夫妻間贈與的法律適用可以看出，各地法院在處理家庭財產(chǎn)糾紛時方式各有不同，導致適用法律的邏輯混亂。而家庭法與財產(chǎn)法到底如何銜接，不僅困擾著司法實務界，學術界也是觀點不一：有的認為，家庭財產(chǎn)關系應當遵守財產(chǎn)法的一般規(guī)則，家庭法中不能出現(xiàn)與財產(chǎn)法相違背的內(nèi)容，家庭財產(chǎn)糾紛應當優(yōu)先適用財產(chǎn)法的規(guī)定［8］；有的認為，家庭財產(chǎn)關系在家庭法有規(guī)定時適用家庭法規(guī)范，未有規(guī)定時適用財產(chǎn)法予以補充調(diào)整［9］，特別是在家庭法已經(jīng)作出明確指引的情況下（比如《司法解釋（三）》第六條的規(guī)定），應當直接適用財產(chǎn)法的相關規(guī)則［10］；還有的則堅持家庭財產(chǎn)關系與一般財產(chǎn)關系的不同，努力回避財產(chǎn)法剛性規(guī)范的適用，采用家事裁判的思維方式，通過柔性的、法官說理的方式，根據(jù)案件的具體情況及最終利益訴求進行相應的裁決，以此來維護公平和公正、維護家庭的親情倫理［11］。

司法實踐在處理家庭財產(chǎn)問題上所表現(xiàn)出來的邏輯困境，正是家庭財產(chǎn)關系不同于一般財產(chǎn)關系的真實反映。黑格爾認為，家庭財產(chǎn)是家庭成員對家庭共同體的關懷和增益，是一種倫理性的東西［12］。面對家庭財產(chǎn)的倫理性要求，直接適用財產(chǎn)法規(guī)則，單純地從法技術的層面進行邏輯推理，顯然不是解決家庭財產(chǎn)問題的妥當之道。

2 家庭財產(chǎn)關系法律適用的倫理向度

在人類歷史上，家庭作為最基本的也是最悠久的經(jīng)濟單位和共同生活團體，一直都承擔著重要的角色，而有家庭就有對家庭關系進行調(diào)控的家庭倫理。因此，家庭是集生物性、社會性、經(jīng)濟性及倫理性于一體的復合體，家庭是最自然、最直接的倫理實體，家庭關系的實質(zhì)就是倫理關系。

2.1 傳統(tǒng)家庭倫理的現(xiàn)代轉(zhuǎn)向

中國傳統(tǒng)社會是一個倫理本位的社會［13］。費孝通先生認為，“倫”就是從自己推展開來的，與自己有社會關系的人所產(chǎn)生的一輪輪波紋的差序［14］?！叭藗愔刃颉本褪腔谘壔蚬餐畹氖聦?，具有一定身份差異的人之間的等級順序［15］。對于傳統(tǒng)社會中的每一個人來說，個人都從屬于家庭，受制于父權制下家長的權力制約，個人的行動都被“倫”的原則安排好，不得隨意逾越。在中國數(shù)千年的傳統(tǒng)社會中，正是這一整套支配婚姻家庭生活的倫理規(guī)則，如父慈子孝、兄友弟恭、家和鄰睦、同居共財?shù)鹊龋?guī)范著家庭成員之間的人身關系和財產(chǎn)關系，在維系家庭、社會的穩(wěn)定中發(fā)揮著重要的作用。但近一個世紀以來，中國的家庭經(jīng)歷了指向家庭制度、家庭情感、家庭責任的三次沖擊［16］。特別是近40年來，隨著市場經(jīng)濟體制的運行，經(jīng)濟理性開始入侵家庭，傳統(tǒng)的家庭倫理遭受著前所未有的侵蝕，原有的家庭倫理秩序遭受著嚴重的破壞。市場經(jīng)濟的發(fā)展必然帶來的是個人主義的發(fā)展，伴隨著個性解放和權利意識的增強，傳統(tǒng)的倫理觀念慢慢在淡化，性行為開放、離婚率上升、房產(chǎn)糾紛增多、代際關系緊張和養(yǎng)老危機（尤以農(nóng)村家庭為甚）等各種家庭問題不斷地出現(xiàn)，家庭的整體意識、責任觀念、道德水準都開始消解，特別是以個人自由及幸福為核心的價值觀不僅常常導致家庭的破裂，而且會將人們推向痛苦的境地。而家庭作為自然的倫理實體，對每個家庭成員都具有巨大的物質(zhì)和精神利益。在沒有宗教文化傳統(tǒng)的中國社會，它不僅是每個人自然生命的發(fā)端，是人格價值生長發(fā)育的源泉，更是個人情感得以慰藉、人格得以穩(wěn)定的處所，是家庭成員彼此在生活、生理、心理、精神等方面相互依賴的組織。置身于市場經(jīng)濟發(fā)展中的家庭，傳統(tǒng)的家庭倫理受到?jīng)_擊是必然的，但這并不意味著一定要服從市場的價值標準。因為現(xiàn)代社會是雙向運動的：市場的不斷擴張和反向運動。當經(jīng)濟理性開始入侵家庭，必然會遭到保護家庭的反向運動，目的是控制市場理性在家庭領域中的擴張，否則會導致家庭的毀滅［17］。因此，市場經(jīng)濟體制下的現(xiàn)代家庭呼喚家庭倫理的回歸，以對抗市場理性的入侵，保持家庭倫理自身的獨立性。

以家為本的中國傳統(tǒng)家庭倫理是農(nóng)業(yè)文明的產(chǎn)物，它是以血緣關系為邏輯起點、以自然經(jīng)濟與宗法制度為主要特征、以等級差序為基本結(jié)構、以父子關系為基本軸心、以孝為主要運作手段而鋪展開來的倫理系統(tǒng)［18］。而現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下的家庭，已經(jīng)從原來封閉的社會組織體轉(zhuǎn)變?yōu)殚_放的市場經(jīng)濟體，雖然家庭結(jié)構、家庭觀念、家庭功能都發(fā)生了變化，但人性的基點并未發(fā)生實質(zhì)性改變。親情對個人仍然重要，家庭的價值仍然存在，因此傳統(tǒng)家庭倫理在向現(xiàn)代家庭倫理轉(zhuǎn)換過程中，必須摒棄建立在宗法等級制基礎上的“夫為婦綱”“男尊女卑”“父權制度”“克己不爭”等封建倫理禮教，但傳統(tǒng)家庭制度中親疏有別、父慈子孝、夫義婦順、兄友弟恭等維持家庭和睦、維系親情聯(lián)絡的積極價值和優(yōu)秀的傳統(tǒng)應當被繼承①《刑事訴訟法》第188條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”。這條被視為對我國傳統(tǒng)法律中“親親相隱”的繼承。參見張龑《論我國法律體系中的家與個體自由原則》，載《中外法學》2013年第4期，第699-717頁?！独夏耆藱嘁姹Ｕ戏ā返?8條規(guī)定：“家庭成員應當關心老年人的精神需求，不得忽視、冷落老年人。與老年人分開居住的家庭成員，應當經(jīng)常看望或者問候老年人。用人單位應當按照國家有關規(guī)定保障贍養(yǎng)人探親休假的權利”。這條也被視為對傳統(tǒng)的“尊老”“贍養(yǎng)”等家庭倫理的延續(xù)。，同時現(xiàn)代西方倫理中以人為本、身份平等（男女平等、代際平等）、尊重個人主體地位等合理元素也應當被現(xiàn)代家庭倫理所吸取。面對市場經(jīng)濟的沖擊，家庭成員在關注個體權利的同時，不僅需要關注家庭的價值，更需要尊重家庭的根本邏輯。家庭的核心價值是關愛，即關心每一個家庭成員在物質(zhì)、精神和心理等各方面的需求，每個人都能在家庭得到支持、照顧、溫暖和愉悅，特別是家庭中弱者的利益能夠得到保障和滿足。因此，家庭中的利他行為隨處可見，而血脈親情就是實現(xiàn)家庭核心價值的保證。同時，無論個人主義如何發(fā)展，家庭的根本邏輯仍然是家庭成員之間的關愛、義務和責任①著名人類學家克勞德·列維·斯特勞斯在《家庭史》的序言中指出：“家庭只有置于義務與禁律這一人工網(wǎng)的網(wǎng)眼上時，社會才允許家庭持續(xù)永存”（安德烈·比爾基埃等主編：《家庭史》，袁樹仁，等譯.上海：三聯(lián)書店，1998：6-8）。。如果背離了這個邏輯，每個家庭成員都是一個個理性自利的個體，只追求個人的權利和自由，不顧及家庭內(nèi)部的代際關系和夫妻關系的協(xié)調(diào)，那會直接危及親密關系的延續(xù)，造成家庭倫理關系的緊張，破壞和諧穩(wěn)定的家庭關系和家庭秩序，那么家庭就無法存續(xù)。如果危及個體生命價值的穩(wěn)固，甚至會出現(xiàn)自殺現(xiàn)象［19］。因此，“家庭是學習自我犧牲和自我克制精神的課堂，是至高無上的道德圣地”［20］。

現(xiàn)代家庭倫理關系雖然強調(diào)以人為本及人的主體性地位，但這并不意味著可以忽視家庭成員之間應負的義務和責任，而只強調(diào)個人權利無節(jié)制的自由。因為隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，社會競爭的激烈，生存壓力的增大，人生風險的加劇，社會人際關系的不確定，家庭仍然具有不可替代的價值。如果一味關注于個人利益的實現(xiàn)，而忽視家的價值和親情對個人的重要性，不僅不符合社會現(xiàn)實及現(xiàn)代的要求，而且還會帶來一系列的社會和法律后果②隨著個體意識的不斷增強，以及法律對個人權利的確認與保護，為了追求個人利益而不顧家庭和諧穩(wěn)定的情形不斷出現(xiàn)。特別是在面對征地、拆遷等巨大利益時，家庭成員之間反目成仇、大打出手的情況并不鮮見。北京市大望京村的村民在獲得巨額補償款時，也帶來了各種各樣的煩惱。一位拆遷戶王先生說:“拆遷挺毀人的，有母親告閨女的，有哥哥告弟弟的……姐妹鬧得誰也不理誰，大打出手?！贝謇锏碾x婚率也不斷升高，因為拆遷而想不開也容易生病。就在拆遷的這一年里，大望京村民除了有上百宗官司外，還有20多人去世，同比增加了三四倍……北京大興弒親案的起因也是因為600萬拆遷補償款所引發(fā)的紛爭，導致李某一家三代六人全部被李某的兒子所殺……參見央視網(wǎng)《新聞1+1》2010年11月22日播出的節(jié)目:《一夜“暴富”的村莊》，http://tv.cntv.cn/video/C10586/06502825abf043b7086de7aeb2dc0eba。近年來這樣的例子不勝枚舉，嚴重影響著現(xiàn)代家庭倫理的重建，造成婚姻與家庭的不穩(wěn)定。。因此，家庭所固有的心理慰藉和精神安撫的功能和需求不但沒有減弱，反而需要不斷地得到強化。而現(xiàn)代家庭倫理關系的重建應當是在平等原則之下，以彼此負有的義務和責任為根本邏輯，以關愛、互惠、利他，直至一定程度的個人利益的犧牲作為價值取向，這樣才能以家庭倫理促進家庭關系的和諧，以家庭倫理促進社會秩序的穩(wěn)定［21］。同時，鑒于婚姻家庭糾紛案件始終保持高位運行，且逐漸呈現(xiàn)出案件增幅快、適用法律難、審理難度大的特點，顯然僅憑現(xiàn)代家庭倫理制度來規(guī)范家庭倫理關系并不可靠，因此，將現(xiàn)代倫理制度變成現(xiàn)代法律制度，繼而讓倫理義務變成法律義務，才能使得現(xiàn)代家庭倫理制度具有更強的實施機制以及約束力。同時，法律不僅關乎倫理訴求，也關乎倫理人情的塑造。當下在家庭倫理觀念生成顯弱的時候，將倫理規(guī)范變成法律規(guī)范，也可以加強家庭倫理觀念的形成。因為法律制度存在的目的之一，就在于強化人們對健全社會所必不可少的倫理道德的遵守［22］。

2.2 家庭財產(chǎn)關系具有倫理性

家庭關系主要包括家庭倫理關系和家庭財產(chǎn)關系，而家庭倫理關系與家庭財產(chǎn)關系之間存在著密切的關聯(lián)。關于這一點，我們可以從傳統(tǒng)的家產(chǎn)制來窺見家庭倫理如何在財產(chǎn)領域發(fā)揮著影響和作用，而家庭財產(chǎn)關系又是如何實踐著家庭倫理的。

在中國傳統(tǒng)社會，家庭中的財產(chǎn)屬于抽象的、整體意義上的“家”這個獨立的社會主體。家產(chǎn)的歸屬、配置和利用是基于血緣依附關系，而不僅僅是個人的貢獻。家長作為家產(chǎn)的管理者，除了促進家產(chǎn)的保值增值之外，并沒有更多自由支配的權利，家長個人的利益也不能超越家庭的整體利益，而所有家庭成員的個人利益和整個家庭的整體利益都是通過家庭共同財產(chǎn)來實現(xiàn)的，目的在于維持家庭財產(chǎn)的完整統(tǒng)一［23］。因此，中國傳統(tǒng)社會的家產(chǎn)制并不是基于個人和個人的權利，而是以家與家的“整體性”為中心的一種制度安排。父親或丈夫在管理或處分家產(chǎn)的過程中，無不受到傳統(tǒng)家庭倫理的影響和限制，保證了家庭成員不至于為了私欲而破壞家產(chǎn)的整體性和家庭的整體利益。即便是“分家”，因為受到分家習慣的制約，父母并沒有自由地將整體性的家產(chǎn)分割開來的權利，老人的贍養(yǎng)及分家后新成立家庭的團結(jié)，都在分家過程中一攬子解決。而且雖然家產(chǎn)隨著“家”的分開而分割開來，但不同的家產(chǎn)仍然屬于不同的“家”［24］。一旦發(fā)生家產(chǎn)糾紛，無論公權力的介入還是民間的調(diào)解，都是以維護家庭倫理基礎上的家產(chǎn)制為基本的出發(fā)點，目的并不是一定要定分止爭以維護個人的權利，而是要通過一定的程序來教育發(fā)生糾紛的各方，以維持倫理本位的社會關系和社會秩序［25］。因此，傳統(tǒng)中國的家產(chǎn)制正是通過維護家產(chǎn)的整體性，達到對家的整體性的維護，同時維護著家庭關系和社會關系；通過維護家長在家產(chǎn)制中的主導地位，進而達到維護家長的權威以及孝道的倫理。家產(chǎn)制就是這樣限制著人們的行動，通過人們的行動實踐著家庭倫理，家產(chǎn)制和傳統(tǒng)的家庭倫理構成了“人倫秩序的基本‘表征’和‘本相’”［24］。

從家產(chǎn)制可以看出，家庭財產(chǎn)關系依附于倫理關系，家庭財產(chǎn)關系具有倫理性。但隨著現(xiàn)代性和個體主義的崛起，開始出現(xiàn)工具理性倡行、價值理性退讓的現(xiàn)象，個人財產(chǎn)權保護等具體實踐也日益受到重視。鑒于市場經(jīng)濟的發(fā)展正在改變著家庭財產(chǎn)的積累方式，家庭法因此也作出了適當?shù)幕貞?，在確保“同居共財”①有研究提出，轉(zhuǎn)型社會的穩(wěn)定對于家產(chǎn)制仍然有著強烈的需求。因為中國是一個農(nóng)業(yè)大國，農(nóng)村的城市化是一個長期的過程，而家產(chǎn)制符合轉(zhuǎn)型農(nóng)村家庭的內(nèi)在需求，有助于農(nóng)村的城市化進程。而對于城市家庭來說，家庭財產(chǎn)積累方式個體化的出現(xiàn)，成為個人財產(chǎn)合理存在的基礎，但國家的福利體系還沒有足夠的能力支撐起養(yǎng)育、養(yǎng)老和醫(yī)療的責任，因此家庭仍然承擔著重要的社會功能，而家產(chǎn)制有利于補充國家養(yǎng)育、養(yǎng)老和醫(yī)療能力的不足（參見林輝煌：家產(chǎn)制與中國家庭法律的社會適應—一種“實踐的法律社會學”分析，載《法制與社會發(fā)展》（雙月刊）2012年第4期）；特別在城市房價不斷上升的背景下，父母為子女出資購房，不僅是家庭倫理上的自覺行為，也是模糊的家產(chǎn)分享觀念的體現(xiàn)（參見邊馥琴、約翰·羅根：中美家庭代際關系比較研究，載《社會學研究》2001年第2期，第85－95頁）。的前提下，明確了個人財產(chǎn)的范圍并進行保護，但夫妻法定財產(chǎn)制仍然占據(jù)主導地位。我國目前的夫妻法定財產(chǎn)制仍然是家庭倫理關照下的婚后所得共同制，而家庭成員在共同生活中共同創(chuàng)造、共同所得的財產(chǎn)屬于家庭共有財產(chǎn)，因此家庭財產(chǎn)的身份性和倫理性并沒有改變。家庭財產(chǎn)關系與家庭倫理關系仍然無法分離，因此家庭財產(chǎn)關系就不能完全地建立在家庭成員的意思自治之上。如果無視家庭財產(chǎn)的倫理性要求，簡單地用財產(chǎn)法規(guī)則來規(guī)范家庭財產(chǎn)關系，讓工具理性擠壓乃至驅(qū)逐價值理性，導致家庭財產(chǎn)私權化、契約化，引發(fā)更多的家庭財產(chǎn)糾紛，破壞家庭的和諧、穩(wěn)定，最終滿足的只能是 “物”而不是 “人”的目的［26］。而家庭是以人為目的的社會組織，是充滿價值理性的地方，和諧、穩(wěn)定的家庭是社會穩(wěn)定的基礎，是提高國家競爭力的基石。而承認家庭財產(chǎn)關系的倫理性，防范工具理性對家庭領域的入侵，則不僅是現(xiàn)代家庭倫理規(guī)范的要求，更是轉(zhuǎn)型社會對于和諧家庭的需要［27］。

由此可見，面對市場經(jīng)濟的沖擊、個人私權的侵蝕，轉(zhuǎn)型社會的家庭財產(chǎn)關系仍然具有倫理性。因此，家庭財產(chǎn)關系的法律適用就不僅僅是個技術性問題，它要受到家庭倫理的制約，即法律適用中的倫理限度問題。否則不僅會導致家庭倫理的失范，而且會破壞家庭關系的和諧，不利于社會的穩(wěn)定。因此，解決家庭財產(chǎn)糾紛只是法律如何選擇適用的初級目標，而如何構建和諧穩(wěn)定的家庭關系才是法律如何選擇適用的的終極歸宿，而符合家庭財產(chǎn)關系的倫理性要求正是架起二者之間的橋梁。

3 家庭財產(chǎn)關系法律適用的路徑分析

一般來說，解決糾紛的前提是厘清法律關系的實質(zhì)，然后確定法律的選擇適用。對于家庭財產(chǎn)關系來說，如果認定它是身份關系就適用家庭法，如果認為它是財產(chǎn)關系那就適用財產(chǎn)法。但具體到夫妻財產(chǎn)約定，很難認定它到底是身份契約還是財產(chǎn)契約②夫妻財產(chǎn)約定到底是屬于身份行為還是財產(chǎn)行為，一直以來都爭執(zhí)不下，具有代表性的觀點包括身份契約說、財產(chǎn)契約說、物權契約說以及贈與合同說。，這使得任何試圖從法律技術層面進行邏輯推理分析，最終希望能夠?qū)Ψ蚱挢敭a(chǎn)約定進行明確的認定，目前看來是不現(xiàn)實的。但是如果我們結(jié)合家庭財產(chǎn)關系的倫理指向，嘗試從微觀層面上的個人之感受和宏觀層面上的社會之得失來進行利益權衡（價值判斷），從而確定家庭財產(chǎn)關系的法律適用，也許不失為一種更優(yōu)的路徑選擇。

3.1 適用財產(chǎn)法的優(yōu)劣分析

家庭財產(chǎn)關系屬于財產(chǎn)關系的一種，具有鮮明的財產(chǎn)性，理應接受財產(chǎn)法的規(guī)范與指引。而適用財產(chǎn)法規(guī)則的最大優(yōu)勢是能夠提高裁判的效率，方便糾紛的解決。財產(chǎn)法規(guī)則適用于家庭財產(chǎn)關系領域的結(jié)果，是家庭財產(chǎn)關系的去身份性和去倫理性，家庭財產(chǎn)關系徹底轉(zhuǎn)變?yōu)槠跫s關系。而契約關系的本質(zhì)是尊重當事人的意思自治，一旦發(fā)生財產(chǎn)糾紛，只需要審查當事人的意思是否自愿、真實，當事人之間沒有任何商量妥協(xié)的余地。而法院只需要按圖索驥，不需要考慮其它任何復雜的家庭因素，因此也沒有調(diào)解的必要，這樣就大大降低了財產(chǎn)糾紛的處理難度，不僅降低了當事人的訴訟成本，更重要的是極大地提高了裁判機關的效率，還能夠達到對當事雙方都“無可辯駁”的效果。同時，家庭財產(chǎn)關系一旦轉(zhuǎn)變?yōu)槠跫s關系，家庭成員就可以按照財產(chǎn)法的規(guī)則，提前協(xié)議安排好財產(chǎn)關系以預防將來財產(chǎn)糾紛的發(fā)生。即使出現(xiàn)財產(chǎn)糾紛，當事人也可以直接依據(jù)簡單明確的財產(chǎn)法規(guī)則自行解決糾紛，這樣家庭財產(chǎn)的訴訟將大大減少，可以節(jié)省司法資源，減輕法院的負擔。

適用財產(chǎn)法規(guī)則雖然具有上述的優(yōu)勢，但更多地是存在以下幾個問題：第一，違背家庭財產(chǎn)關系的倫理目的。家庭財產(chǎn)關系具有倫理性，即使是夫妻財產(chǎn)契約的訂立，比如說夫妻間贈與，從表面上看是夫妻一方將財產(chǎn)贈與另一方，但實質(zhì)是為了增進夫妻感情的和睦、家庭的穩(wěn)固。因此，德國司法實踐將夫妻間贈與界定為“以婚姻為條件的給與”［4］，即夫妻間贈與并不僅僅是為了讓受贈人獲得財產(chǎn)，更多的為了表達對親密關系的認可、對婚姻生活的期待、對家庭生活的責任，目的在于讓受贈人更加信賴婚姻，堅守婚姻中的付出和責任?；谶@樣的激勵，受贈人如果堅持這樣的信賴并堅守婚姻的責任，為提高婚姻和家庭的福利和幸福作出了積極的貢獻，受贈人的財產(chǎn)利益就理應得到法律的認可和保護。因此，夫妻間贈與只具有形式上贈與的意義。夫妻間贈與不僅僅是法律上的行為，更是倫理行為，如果無視夫妻間贈與發(fā)生之時的倫理情境，簡單地將其等同于一般的贈與行為，按照“婚姻歸婚姻，財產(chǎn)歸財產(chǎn)”的邏輯，完全不考慮婚姻的倫理性和情感性，強行排斥了“婚姻”這一重要因素的作用，將夫妻間的財產(chǎn)劃分得清清楚楚，那就完全違背了當事人的內(nèi)心真意，達不到夫妻間贈與的真實意圖，破壞了家庭財產(chǎn)關系的倫理目的。第二，推動家庭關系的理性化及功利化。市場經(jīng)濟條件下的經(jīng)濟理性對婚姻家庭的入侵，其突出的表現(xiàn)就是以自我為中心的個人主義在家庭中的泛濫，導致個人家庭義務和家庭責任等觀念的淡薄。而財產(chǎn)法規(guī)則在家庭財產(chǎn)關系領域的適用，正是對家庭中的個人主義的肯認和個人權利的強調(diào)。當個人供助權利話語只強調(diào)個人權利的自由和個人利益的實現(xiàn)，家庭成員間的關系會迅速被理性化了，家庭成員之間將充滿了個人利益上的算計，導致家庭生活日益功利化，使得原本以親情和倫理為基礎的夫妻關系的和諧、家庭關系的穩(wěn)固都遭受破壞。而類似《司法解釋（三）》）第6條的規(guī)定，無疑對家庭關系的理性化及功利化起到了推波助瀾的作用。按照第6條規(guī)定，如果夫妻中一方可以隨意撤銷贈與，那就是提醒另一方無論如何也要“脅迫”另一方盡快完成房產(chǎn)的變更登記，當然前提是自己具備“脅迫”的能力。這樣的制度安排，變相鼓勵婚姻主體要“工于心計”，要學會“議價”，否則自己將來的利益就無法得到保障。而贈與一方如果不愿意及時變更，另一方必然會心存芥蒂，甚至會以此作為辦理結(jié)婚登記或履行婚姻家庭義務的條件。夫妻間贈與本來是為了增進感情、穩(wěn)固婚姻，現(xiàn)在卻變成了一種負擔、一堆麻煩、一通算計，直接影響夫妻關系的和諧，加速夫妻關系的理性化和功利化。第三，導致家庭法變成財產(chǎn)法的一個分支。家庭法屬于身份法，具有倫理屬性，因此，家庭法具有不同于財產(chǎn)法的精神品質(zhì)和價值追求。首先，家庭法強調(diào)家庭整體利益的維護，努力將家庭構建成家庭成員的精神樂園，而不是彼此算計的資本市場，因此家庭成員之間不僅有關愛，特別是關愛家庭中的弱者，更有彼此間的責任和義務，才能維護家庭整體利益，才能使弱者的利益得到真正的保障。其次，家庭法以家庭的和諧穩(wěn)定作為價值追求，目的在于維護家庭的安全而不是推動家庭的破裂。而對和諧穩(wěn)定的強調(diào)并不是反對離婚的自由和否定個人的權利，而是突出和諧穩(wěn)定在家庭法理念上的重要性。因此，如果家庭法中出現(xiàn)越來越多的類似《司法解釋（三）》第6條這樣的規(guī)則，即完全按財產(chǎn)法的價值取向來處理家庭財產(chǎn)關系，完全遵從當事人的意愿而不受血緣、親情等身份關聯(lián)的限制，則必將導致家庭財產(chǎn)倫理性的丟失，整個家庭財產(chǎn)法將依附于財產(chǎn)法，從而變成財產(chǎn)法的構成部分，而不再屬于倫理性極強的家庭法范疇。

3.2 適用家庭法的優(yōu)劣分析

家庭財產(chǎn)關系具有身份性和倫理性，適用家庭法規(guī)則主要有以下優(yōu)勢：第一，有利于公平公正的實現(xiàn)。財產(chǎn)法規(guī)則過于剛性，缺乏家事法律規(guī)范應有的柔性和彈性。對于夫妻間贈與來說，如果適用 《司法解釋（三）》第6條的規(guī)定，只能有兩種結(jié)果出現(xiàn)：一是只要贈與財產(chǎn)尚未發(fā)生權屬轉(zhuǎn)移，則不管當事人是否結(jié)婚或離婚，贈與人都可以撤銷贈與；只要贈與財產(chǎn)已經(jīng)發(fā)生權屬轉(zhuǎn)移，即便當事人未能結(jié)婚或已經(jīng)離婚，贈與人也無權請求撤銷贈與。這種不考慮婚姻關系的存續(xù)、結(jié)婚時間的長短、受贈人的付出等具體情況的簡單適用，必然會導致不公平、不公正的結(jié)果。而如果適用家庭法規(guī)范來處理夫妻間贈與糾紛，家事法官會審視每一個案件不同的倫理情境，綜合考慮結(jié)婚時間的長短、贈與的真實意圖、受贈方對家庭的付出、贈與財產(chǎn)的價值及在個人財產(chǎn)總量中所占的比重、雙方的收入及婚姻狀況等多種因素，這樣才能實現(xiàn)個案的公平公正。具體到個案，如果雙方結(jié)婚時間較長，受贈人對家庭付出較多，而贈與本身的目的也是對家務勞動付出較多一方的補償，則不應當允許贈與人行使撤銷權。而如果結(jié)婚時間較短，贈與財產(chǎn)的價值較大，而贈與的目的是為了挽救婚姻家庭，則即便是財產(chǎn)權利已經(jīng)轉(zhuǎn)移，也應當允許贈與人撤銷贈與，如有不公，可給予受贈人適當?shù)难a償。第二，有利于家庭中弱者利益的保護。目前中國的房地產(chǎn)正處于畸形發(fā)展中，房產(chǎn)的市值增長空間很大，如果夫妻間房產(chǎn)贈與可以隨意撤銷并固守登記主義，那只能使得強者更強，無疑與家庭法中所倡導的保護弱者的原則相違背。雖然這種市場化的處理方法看起來非常公平，但本質(zhì)上卻是有利于夫妻中貨幣化能力較強的一方［28］。而如果適用家庭法規(guī)則來裁決家庭財產(chǎn)糾紛，家庭財產(chǎn)糾紛就不單單是財產(chǎn)問題，家庭財產(chǎn)糾紛的解決需要更全面的視野。婚姻作為兼容了情感、物質(zhì)、性和生育等共同生活要素的生活共同體，需要男女雙方的相互配合和共同付出，共同體的存續(xù)依賴于雙方感情的投入、財力的支撐以及為了共同體得以存在和維系的勞動服務。目前對于大部分婦女來說，她們并不能完全就業(yè)，在經(jīng)濟上、事業(yè)上仍然處于相對不利的地位，特別在農(nóng)村，大量女性無法經(jīng)濟獨立甚至沒有任何房屋土地等不動產(chǎn)，她們承擔了更多的養(yǎng)育子女、照顧老人、操持家務等家庭勞動，保證了家庭的和諧穩(wěn)定。但這些家庭勞動的價值很難用貨幣化的方式來表現(xiàn)，而夫妻間的贈與也許正是對女性的非財產(chǎn)貢獻的必要補償。如果這樣的補償必須止步于財產(chǎn)法的“物權登記主義”和“贈與方意思表示主義”，那么對于全心全意照顧家庭的這一方（大部分情況下是女方）顯然是不公平的，她們作為家庭中的弱者，她們在婚姻家庭中的貢獻需要得到家庭法的特殊保護。因此，在對家庭財產(chǎn)糾紛的處理過程中，家事法官會綜合考慮各方面的因素，全方位地思考婦女保護、弱者保護、家庭穩(wěn)定等這樣一些更為基本的原則的遵守。第三，有利于家庭核心價值的維護。經(jīng)濟理性本是適用于經(jīng)濟領域的邏輯，它追求的是效益最大化。一旦經(jīng)濟理性長驅(qū)直入家庭領域，家庭中將充滿算計，直接損害到家庭的核心價值。雖然我國目前相關立法越來越重視對家庭核心價值的保護，但這種保護更多的出自傳統(tǒng)的經(jīng)驗和習慣，而不是理性的判斷和自覺，這顯然不利于傳統(tǒng)家庭核心價值現(xiàn)代化和規(guī)范化的進程，反而可能讓傳統(tǒng)社會中應當被摒棄的一些落后和專制的習慣死灰復燃。因此，家庭作為人類美好價值和情感的發(fā)源地，人類美好情操的圣地，面對經(jīng)濟理性的沖擊，必須拒絕財產(chǎn)法規(guī)則的適用，才能堅守住家庭的核心價值———關愛、互惠乃至犧牲。第四，有利于家庭法的完善。家庭財產(chǎn)關系具有倫理性，應當由以家庭倫理為基礎的家庭法進行調(diào)整,傳統(tǒng)社會的家庭法制度一直都適應著傳統(tǒng)中國的家庭倫理和家產(chǎn)制實踐。但隨著社會的發(fā)展，現(xiàn)代性和個體主義的崛起，家庭法和現(xiàn)代家庭之間逐漸地出現(xiàn)不適配的狀態(tài)，這就需要家庭法的制定者對發(fā)生在家庭中的各種變化保持足夠的敏銳，才能更為準確地找到家庭法與家庭之間的“適配性”，以促進家庭法的完善，以維護家庭的穩(wěn)定和社會的和諧［24］。我國的家庭法一向以簡單、概括為特色，但隨著社會的快速發(fā)展，現(xiàn)行家庭法規(guī)范已經(jīng)不能適應司法實踐的需要，因此最高人民法院連續(xù)出臺了三個司法解釋進行補充。但最高人民法院的解釋因為欠缺家庭倫理的視角，導致其解釋在家庭法中無法找到它存在的實質(zhì)性根據(jù)，造成兩者在同一法律體系中的緊張與沖突，使得司法實踐中關于家庭財產(chǎn)糾紛的司法判例呈現(xiàn)出不同的樣態(tài)。從法的合目的性出發(fā)，我國現(xiàn)階段需要遵從家庭法的價值取向來對相關司法解釋進行修改，而《民法典婚姻家庭法編》在編纂過程中，堅持家庭財產(chǎn)關系的倫理向度及其內(nèi)在邏輯，制定專門的家庭財產(chǎn)法來調(diào)整家庭財產(chǎn)關系，才是解決家庭財產(chǎn)糾紛的根本之道。

家庭財產(chǎn)關系適用家庭法規(guī)則存在的最大問題是家事法官業(yè)務素質(zhì)參差不齊，家事審判過程中缺乏統(tǒng)一的家事倫理價值觀的指導，容易導致對家庭利益保護的簡單化處理，難以推進家庭親情、倫理與道德的良性發(fā)展。在司法裁判過程中，涉家庭倫理的案件比較特殊，因為此類案件往往處于法律和倫理、法理與情理的交織之下。正是基于這樣的特點，家庭財產(chǎn)糾紛的處理原則、法律方法、思維方式、價值取向等不同于一般財產(chǎn)案件的處理。而“家家有本難念的經(jīng)”，這需要法官在司法個案中根據(jù)不同的狀況來解決具體糾紛，所以授予家事法官更大的自由裁量權，被認為尤其具有正當性。但如何能夠讓自由裁量權更好地發(fā)揮作用，無疑是擺在家事法官面前的重要任務，同時對家事法官的業(yè)務素質(zhì)也提出了更高的要求。因為家事法官不僅僅是解決糾紛，而且要通過裁判過程中的說理析理，不僅讓當事人知道法律的規(guī)定及背后的價值、宗旨以指導自己的行動，更重要的是增進每個人維護家庭親情倫理的自覺意識，這樣才能促進家庭親情倫理長足發(fā)展的內(nèi)、外機制的建立［29］。而我國目前并沒有獨立的家事法院或家事法庭，無法有針對性地研究和處理涉家庭倫理的案件，因此家事法官業(yè)務能力的培訓和提高難以得到有效的保證。目前最高人民法院正在積極推進家事審判的改革，近幾年已有一些法院在審判實務中嘗試設立家事法庭來審理家庭案件，這對于推動家事法官業(yè)務能力的提高將會有很大的幫助。通過以上的分析對比可以看出，家庭財產(chǎn)關系到底如何適用法律，更多的不是實證法的分析運用。面對《婚姻法》《物權法》《合同法》的共同調(diào)整，通過分析適用財產(chǎn)法和家庭法各自的優(yōu)劣，可以為家庭財產(chǎn)關系的法律適用尋找到較優(yōu)的路徑選擇。

4 結(jié)語

對身份關系與財產(chǎn)關系的分析需適用不同的法律思維模式，但就家庭財產(chǎn)關系而言，是將其置于家庭生活中適用倫理性極強的家庭法規(guī)則，還是將其置于一般經(jīng)濟生活中適用一般的財產(chǎn)法規(guī)則，顯然有著根本的區(qū)別［30］。而家庭財產(chǎn)關系如何適用法律，則不僅僅是技術性問題，更是涉及到家庭倫理對財產(chǎn)法的某種制約，因此，財產(chǎn)法既要發(fā)揮作為財產(chǎn)基本法應有的指導作用，但同時在家庭財產(chǎn)關系的適用中應保持謙抑，對家庭法在調(diào)整家庭財產(chǎn)關系中的地位必須給予必要的尊重?；诩彝ヘ敭a(chǎn)關系本身的倫理性，應將家庭財產(chǎn)關系予以家庭法進行特別規(guī)制，不能放任財產(chǎn)法 “隨意”入侵家庭領域，這既是轉(zhuǎn)型時期重視和保護家庭倫理價值的體現(xiàn)，同時又具有促進家庭和諧、維護社會穩(wěn)定的社會價值。

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10.14180/j.cnki.1004-0544.2017.11.014

D923.9

A

1004-0544（2017）11-0078-09

江蘇高校優(yōu)勢學科建設工程資助項目（PAPD）；十三五江蘇省重點建設學科建設工程資助項目、江蘇高校品牌專業(yè)建設工程資助項目（TAPP）；江蘇警官學院警察法治科研創(chuàng)新團隊建設項目（2015SJYTS01-02）。

趙敏（1969－），女，江蘇淮安人，江蘇警官學院教授。

責任編輯 趙繼棠