張魯萍

摘 要：在現(xiàn)代行政任務(wù)多元性和復(fù)雜性的背景之下，作為一種更加柔和、富有彈性的行政手段——契約獲得了廣泛的運(yùn)用。行政契約的興起，在彌補(bǔ)傳統(tǒng)行政行為理論不足的同時(shí)，自身也存在諸多需要厘清的理論節(jié)點(diǎn)。因此，需要對(duì)行政契約的法理基礎(chǔ)、公私契約的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)以及保障機(jī)制予以探討。

關(guān) 鍵 詞：行政契約；法理基礎(chǔ)；保障機(jī)制

中圖分類號(hào)：D912.1 文章標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1007-8207（2017）02-0068-09

按照德國行政法學(xué)之父奧拓·邁耶的傳統(tǒng)行政法觀點(diǎn)，政府和私主體間不可能產(chǎn)生契約關(guān)系。“國家與私人之間，前者之意思恒居單方及支配地位，契約實(shí)難想象，即所謂‘國家不（與百姓）訂合約?！盵1]在夜警國家時(shí)期，限于當(dāng)時(shí)較為單一的行政任務(wù)以及國家——社會(huì)結(jié)構(gòu)，奧拓·邁耶的理論尚具有存在的合理性。但隨著現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展，在環(huán)境保護(hù)、社會(huì)保障、公共服務(wù)等日益緊迫的當(dāng)下，僅僅依靠傳統(tǒng)的高權(quán)行政行為已難以完成如此多元的行政任務(wù)。在此背景之下，作為一種更加柔和、富有彈性的行政方式，契約不僅是實(shí)現(xiàn)特定政府政策目標(biāo)的手段，而且可使公眾在締約的過程中提高參與的力度，增加行政的透明度?！霸谝粋€(gè)混合式行政的時(shí)代，在一個(gè)對(duì)公權(quán)力和私權(quán)利的創(chuàng)造性相互作用極其依賴的時(shí)代，合同乃行政法之核心?！盵2]然而，行政契約的興起，在彌補(bǔ)傳統(tǒng)行政行為理論不足的同時(shí)，自身也存在諸多需要厘清的理論節(jié)點(diǎn)。如行政契約興起的理論基礎(chǔ)何在，區(qū)分公私契約的標(biāo)準(zhǔn)何在，行政契約的保障機(jī)制何在等等，這些問題均制約行政契約的良性發(fā)展，急需理論界作出回應(yīng)。

一、行政契約之法理基礎(chǔ)——行政行為形式選擇自由理論

在法治時(shí)代的大陸法系國家，基于對(duì)合法性原則和控權(quán)理念的嚴(yán)格捍衛(wèi)，普遍認(rèn)為行政行為形式強(qiáng)制，行政機(jī)關(guān)不得在規(guī)范規(guī)定的行為形式之外選擇另外的行為形式，并在此基礎(chǔ)上形成了一些定型的行政行為，諸如行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制等。但在行政國家、給付國家興起之后， 面對(duì)紛繁復(fù)雜的行政任務(wù)，原有的行政行為不能有效地完成行政任務(wù)，學(xué)界逐漸傾向于認(rèn)為行政行為無一般的所謂形式強(qiáng)制，行政機(jī)關(guān)擁有一定的行政行為形式選擇權(quán)，可以在定型化行政行為之外選擇其他的一些行為形式。

（一）行政行為形式選擇自由的內(nèi)涵

所謂的行政行為形式選擇自由，是指行政機(jī)關(guān)為了適當(dāng)?shù)芈男泄姓蝿?wù)，達(dá)成公共行政目的，可以在法律無強(qiáng)制規(guī)定行政機(jī)關(guān)應(yīng)采取特定形式的行為時(shí)，從公法行為、私法行為、單方行為或雙方行為等不同形式中選擇適當(dāng)?shù)男姓袨?，甚至于在法容許的范圍內(nèi)選擇不同法律屬性的行為（公法行為或私法行為）。[3]也就是說，只要法律沒有就行政機(jī)關(guān)行政行為的方式作出明確規(guī)定，在能有效達(dá)成行政目的而又不與法律相抵觸的情況下，就暗示著給行政機(jī)關(guān)留有很大的選擇執(zhí)行方式的裁量空間，應(yīng)允許締結(jié)契約。[4]故“若無相關(guān)之公法規(guī)定存在，則依德國學(xué)界之通說及當(dāng)前實(shí)務(wù)界之做法，國家欲采用公法形式或私法形式來提供給付，有選擇之自由，且該選擇自由包括給付主體組織形式之選擇自由以及給付或利用關(guān)系法律方式之選擇自由兩者?！盵5]從本質(zhì)上而言，行政行為形式選擇自由是行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)的表現(xiàn)之一。①

（二）行政行為形式選擇自由的界限

雖然現(xiàn)在很多國家的法律并未將行政機(jī)關(guān)可運(yùn)用的行為形式或者組織形式采取“限量管制”，行政機(jī)關(guān)原則上享有行政行為形式選擇，但此種選擇權(quán)并不是毫無限制的。誠如學(xué)者許宗力教授所言：“雖然法律承認(rèn)國家在從事私法行為時(shí)得享有一定程序之自由決定空間，然此種自由仍與私人之私法自治有本質(zhì)上之不同，蓋國家并非私人，不能跟私人一樣地有‘私人事務(wù)以及享有‘得自由發(fā)展之人格，因此國家所從事之私法行為也是一種履行國家任務(wù)之行政行為，也因而應(yīng)受基本權(quán)利之限制，不得主張契約自由?！盵6]針對(duì)行政行為形式選擇自由的界限，德國行政法學(xué)界認(rèn)為只有下列四種情形宜援用行政契約：⑴為了提高當(dāng)事人的接受度及事后配合遵守的可能性，而將當(dāng)事人引進(jìn)決策過程中；⑵為了彈性解決非典型案件，或?yàn)榱丝朔щy，經(jīng)由行政處分無法妥為處理的案件事實(shí)；⑶為了妥用當(dāng)事人的特殊知識(shí)或經(jīng)驗(yàn)；⑷為了連結(jié)不同的法律關(guān)系。[7]

筆者認(rèn)為，行政契約畢竟是由高權(quán)主體與私經(jīng)濟(jì)主體間合作所形成，其法律基礎(chǔ)可能為公法，亦有可能為私法性質(zhì)。在公私法二元的制度下，隨著行為形式選擇的不同，也就決定了不同的法律救濟(jì)途徑。因而，行政機(jī)關(guān)在行政任務(wù)的履行上選擇以公法或私法的形式，也就意味著同時(shí)選擇了之后是要受到公法或是私法的制約。行政行為形式選擇并無絕對(duì)的自由可言，它只能在法秩序的范圍內(nèi)方可獲得承認(rèn)。

在綜合德國和我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)界對(duì)行政行為形式選擇自由理論界限的基礎(chǔ)之上，筆者認(rèn)為，行政行為形式選擇自由應(yīng)遵循以下的限制原則：

第一，合法性限制。所謂合法性限制原則是指行政機(jī)關(guān)無論選擇哪種行為形式來完成行政任務(wù)，都必須符合法治原則的要求。一般而言，合法性原則由法律優(yōu)先和法律保留原則構(gòu)成，前者稱為消極意義的依法行政原則，后者稱為積極意義的依法行政原則。具體到行政行為形式選擇自由，所謂的法律優(yōu)先原則是指如果法律明確規(guī)定了應(yīng)該選擇公法的形式，則排除私法形式選擇的可能。如1997年聯(lián)邦德國《行政程序法》第54條：“公法范疇的法律關(guān)系可以通過合同設(shè)立、變更或撤銷，但以法規(guī)無相反規(guī)定為限。行政機(jī)關(guān)尤其可以與擬作出行政行為的行政相對(duì)人，以簽訂公法合同代替行政行為的做出”以及我國臺(tái)灣地區(qū)《行政程序法》第135條 “公法上法律關(guān)系得以契約設(shè)定、變更或消滅之。但依其性質(zhì)或法規(guī)規(guī)定不得締約者，不在此限”、第141條第2項(xiàng)“行政契約違反第135條但書……者，無效”的規(guī)定即體現(xiàn)了行政行為選擇的合法性限制。而所謂法律保留原則是指在法律沒有明確規(guī)定采用何種行為方式時(shí)， 行政機(jī)關(guān)可以基于一定的裁量采用公法或私法行為方式，但如果所關(guān)涉的行政任務(wù)具有侵害規(guī)制內(nèi)容時(shí)，依侵害保留觀點(diǎn)則應(yīng)以公法方式為必要?？傊?，行政機(jī)關(guān)選擇契約形式時(shí)，應(yīng)視其是否違反法律的強(qiáng)制或禁止規(guī)定以及是否須有法律依據(jù)，以判斷其容許性。[8]

第二，目的限制。所謂目的限制是指行政行為形式選擇自由的運(yùn)用不是為了選擇而選擇，契約手段的引入之根本目的是為了更好地完成行政任務(wù)， 實(shí)現(xiàn)行政法上的目標(biāo)，如果行政主體欲借契約手段牟取自身經(jīng)濟(jì)利益，則屬“選擇權(quán)”的濫用。

第三， 任務(wù)性質(zhì)的限制。所謂任務(wù)性質(zhì)的限制是指并非所有的行政任務(wù)都可以通過契約方式來完成，行政行為選擇自由受不同行政任務(wù)的影響。一般來講，在干預(yù)行政及租稅行政領(lǐng)域，因行政任務(wù)的履行需要以強(qiáng)制手段為后盾，且會(huì)對(duì)公民權(quán)利造成直接影響，故該任務(wù)領(lǐng)域行政行為的形式選擇自由將會(huì)萎縮，行政機(jī)關(guān)原則上僅能采取公法的方式。而在給付行政領(lǐng)域內(nèi)，因它以造福公民為目標(biāo)，在性質(zhì)上屬于形成性的授益行為，在行為方式上，行政機(jī)關(guān)既可以采取傳統(tǒng)的公權(quán)力行政方式，亦可以采取行政私法行為方式。[9]也就是說，該領(lǐng)域法律形式的自由選擇具有更重要的正當(dāng)化事由，有學(xué)者稱之為“私法形式的給付行政”。

此外，為排除行政機(jī)關(guān)的恣意，尚須考量契約內(nèi)容的合目的性以及當(dāng)事者間是否需有第三者監(jiān)督等事項(xiàng)，而這些存于契約外的事前程序規(guī)范皆源于法治主義的要求，其中包含行政契約的法理依據(jù)、契約內(nèi)容的法律約束以及行政契約的組織與程序規(guī)律等內(nèi)容。簡言之，就行政契約與私法自治的關(guān)系而言，基于法治主義考量，行政法并不承認(rèn)所謂“公法自治”原則，行政契約既然為行政行為的一種，就應(yīng)受到依法行政原則的拘束。[10]“立法者對(duì)于法律形式的選擇，顯然較行政享有較多的空間，但是這并不意味著立法者可以對(duì)于行政手段或行政組織為所欲為，立法者仍須受到法治原則、民主原則，甚至國家保護(hù)義務(wù)的監(jiān)督?！盵11]

二、行政契約之核心問題——公私契約的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

行政契約的關(guān)鍵在于行政機(jī)關(guān)藉由契約這一載體，將多元主體引入到行政任務(wù)履行中來。然而，無論是在司法實(shí)務(wù)還是行政法學(xué)理中，公私契約①的區(qū)分都不是一份簡單的工作。我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者許宗力教授認(rèn)為，即便學(xué)者不懈努力，在臺(tái)灣地區(qū)，公法契約與私法契約的界限還是紛擾不清。像公立學(xué)校聘任教師究屬于公法或私法契約，學(xué)說與實(shí)務(wù)看法就不同調(diào)。聯(lián)合開發(fā)契約的公私法屬性亦有爭議。另外，由國家與私人共同合作履行國家任務(wù)的情形已越來越普遍，其合作樣態(tài)亦多樣，所簽訂的各種合作契約是公法或私法，是最近面臨的一個(gè)新的問題。臺(tái)灣如此，德國的情況也一樣。德國行政程序法施行迄今四分之一個(gè)世紀(jì)，雖然宣稱百分之九十的契約屬性沒有爭議，有爭議的只是少數(shù)邊際類型，可事實(shí)上公、私法契約的判斷一直爭議不斷，學(xué)者甚至認(rèn)為，要徹底解決一切有關(guān)公、私法契約分野的爭議問題，根本是不可能，這是一個(gè)“早已布滿塵埃的爭端”。[12]伴隨著行政契約在行政管理實(shí)踐的頻繁運(yùn)用，公、私契約區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的研討將成為不可避免的議題。

（一）各區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)之界說

由于我國內(nèi)地的公法契約發(fā)展比較緩慢，為數(shù)不多的對(duì)公私契約區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的探討也更多是借鑒了大陸法系國家和我國臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)說，為了更全面的梳理公私契約的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，筆者主要總結(jié)了德國和我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者的主要觀點(diǎn)。具體而言，關(guān)于公法契約和私法契約的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界主要形成了以下幾種學(xué)說：

⒈“契約主體說”?！捌跫s主體說”的主要觀點(diǎn)是，應(yīng)從契約參與主體的角度來對(duì)契約的性質(zhì)進(jìn)行判斷。主要有以下兩種觀點(diǎn)：第一，舊主體說。該說完全不考慮契約的內(nèi)容，只要契約的一方當(dāng)事人為公權(quán)力主體，該契約即為公法契約；反之，如果契約當(dāng)事人皆為私主體，則為私法契約。[13]第二，新主體說。該說針對(duì)“舊主體說”過于寬泛的問題，明確了以下兩種情形為行政契約：⑴契約的一方當(dāng)事人為國家或其他公權(quán)力主體，且契約內(nèi)容存有相關(guān)公法依據(jù)，則該契約即為公法契約。此說的理論在于，國家并無選擇行政行為樣態(tài)的自由。也就是說，對(duì)于公法已經(jīng)規(guī)定應(yīng)以公法契約方式為之，行政機(jī)關(guān)則不得以私法契約方式為之；⑵契約當(dāng)事人是否以高權(quán)主體的地位參與契約的締結(jié)。契約當(dāng)事人必須是公法上的特別法主體，其所簽訂的契約方可定性為公法契約；如果契約當(dāng)事人是以私法權(quán)利主體地位參與契約，特別是所適用的法律規(guī)范對(duì)任何人都可適用時(shí)，則為私法契約。此說的立論基礎(chǔ)在于，公權(quán)力主體若在公法所賦予權(quán)限范圍內(nèi)有所行事者，其行為即具有公法性質(zhì)，從而其所簽訂的契約，屬于公法契約。[14]

⒉“契約標(biāo)的說”?！捌跫s標(biāo)的說”的主要觀點(diǎn)是，既然行政契約是設(shè)定、變更或消滅公法上法律關(guān)系的契約，那么，在判斷某一契約是否屬于公法契約時(shí)，則不應(yīng)以契約當(dāng)事人的主觀意思為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)以契約標(biāo)的客觀判斷之。

雖然德國法律沒有明確規(guī)定公私法契約的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，但學(xué)界均認(rèn)為《聯(lián)邦行政程序法》第54條“公法范疇的法律關(guān)系可以通過合同設(shè)立、變更或撤銷，但以法規(guī)無相反規(guī)定為限”的規(guī)定即表明了“契約標(biāo)的說”為德國公私法契約的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。我國臺(tái)灣地區(qū)也基本借鑒德國的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，其《行政程序法》第135條“公法上法律關(guān)系得以契約設(shè)定、變更或消滅之。但依其性質(zhì)或法規(guī)規(guī)定不得締約者，不在此限”的規(guī)定基本原封不動(dòng)地沿襲了德國《行政程序法》的相關(guān)內(nèi)容。因而，“契約標(biāo)的說”是目前德國和我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)界界定公私契約的主要標(biāo)準(zhǔn)。但何為“契約標(biāo)的”，如何在某一特定的法律關(guān)系內(nèi)判斷“契約標(biāo)的”的法律性質(zhì)是一疑難問題。也正是囿于“契約標(biāo)的”本身的不確定性，學(xué)界提出了一些輔助的認(rèn)定方法，筆者將其歸納如下：

第一，規(guī)范依據(jù)說。此說認(rèn)為，在判斷某一契約是否是公法契約時(shí)，應(yīng)從該契約所欲規(guī)范或約定事實(shí)所依據(jù)的法律規(guī)范的性質(zhì)著手，如果該事實(shí)所依據(jù)的法律規(guī)范為公法或旨在執(zhí)行公法上的規(guī)范，則該契約即為公法契約?！叭粢黄跫s旨在執(zhí)行公法上之規(guī)范，例如依聯(lián)邦建設(shè)法典第一一○條所規(guī)定之征收程序，整個(gè)契約即是公法契約。”[15]正是基于這一標(biāo)準(zhǔn)，臺(tái)灣地區(qū)學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界認(rèn)定行政機(jī)關(guān)與其聘用人員間的關(guān)系是行政契約，理由即在于其依據(jù)是公務(wù)人員任用法，而該法屬于公法。[16]

第二，契約目的說。這是一個(gè)與公共利益判斷有關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)，即視契約所追求的目的為公益或私益而定。若契約所欲追求的目的是為了實(shí)現(xiàn)公益，則應(yīng)考慮為公法契約；反之，若契約所追求的目的是實(shí)現(xiàn)私益，該契約則為私法契約?！八^契約標(biāo)的或內(nèi)容系指涉?zhèn)€別契約之基礎(chǔ)事實(shí)內(nèi)容及契約追求之目的而言……，并非僅以契約所載個(gè)別契約之事實(shí)內(nèi)容為限，抑且應(yīng)斟酌該契約所追求之目的，就個(gè)別案件加以判定?！盵17]進(jìn)而有觀點(diǎn)認(rèn)為中央健康保險(xiǎn)局與保險(xiǎn)醫(yī)事服務(wù)機(jī)構(gòu)間締結(jié)契約的依據(jù)為“全民健康保險(xiǎn)法”第55條第1、2項(xiàng)授權(quán)頒布的全民健康保險(xiǎn)醫(yī)事服務(wù)機(jī)構(gòu)特約及管理辦法，而該辦法主要內(nèi)容（即標(biāo)的）為醫(yī)事服務(wù)機(jī)構(gòu)提供被保險(xiǎn)人醫(yī)療保健服務(wù)，目的在于促進(jìn)國民健康，增進(jìn)公共利益，因而，無論從契約標(biāo)的、目的來判斷，均屬行政契約。[18]吳庚教授亦認(rèn)為，“行政契約與私法契約之區(qū)分……系以其發(fā)生公法或私法上權(quán)利義務(wù)變動(dòng)之效果判斷……而所謂公法或私法上權(quán)利義務(wù)變動(dòng)……原則上應(yīng)以契約標(biāo)的為準(zhǔn)，如仍然無法解決其法律性質(zhì)時(shí)，則兼采契約目的加以衡量。”[19]

第三，整體性質(zhì)及重心理論說。如果契約的標(biāo)的是“中性”的或無從區(qū)分時(shí)，應(yīng)該參酌契約目的和契約的“整體特色”來加以判斷。[20]“事實(shí)上，也有少數(shù)案例難以采用契約標(biāo)的理論，例如經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助金、獎(jiǎng)學(xué)金提供之類型；此時(shí)，應(yīng)以契約整體的性格加以判斷。”“契約標(biāo)的理論之判斷標(biāo)準(zhǔn)，不在契約條文之多寡或契約條文之內(nèi)容，而在于案例事實(shí)整體。若契約客體無法明白判斷，則須從契約之目的或契約之整體性格加以決定?！盵21]

⒊“契約主體推定說”。“契約主體推定說”的主要觀點(diǎn)是以“契約主體”為主，以“契約標(biāo)的”為輔。具體而言，在認(rèn)定公、私契約時(shí)，應(yīng)遵循如下的操作程序：首先，在具體個(gè)案中判斷系爭契約的公、私法屬性時(shí)，先以契約當(dāng)事人為觀察對(duì)象，如果當(dāng)事人有一方為行政主體，推定為行政契約，如果雙方當(dāng)事人均為私人，并且無私人受托行使公權(quán)力的情形時(shí)，則推定為私法契約。其次，在系爭個(gè)案中，必要時(shí)再以契約標(biāo)的以及契約所規(guī)范的法律關(guān)系作為觀察對(duì)象，例外地推翻推定，將原先定性為行政契約的反證確定為私法契約；必要時(shí)，同樣將原先定性為私法契約的反證確定為行政契約。在此，反證的方式，也就是確定契約所規(guī)范法律關(guān)系的公、私法屬性，應(yīng)依一般判斷公、私法上法律關(guān)系的方式進(jìn)行。[22]

⒋“判別清單說”。除了通過“契約主體說”和“契約標(biāo)的說”對(duì)公私法契約予以定性外，還有學(xué)者試圖通過建構(gòu)“判別標(biāo)準(zhǔn)”的方式來盡量厘清公、私法契約?！罢\如我們難以對(duì)‘行政概念給出明確的定義，我們欲對(duì)公法契約與私法契約區(qū)別尋覓一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，并清楚地劃開公法契約與私法契約，恐怕也會(huì)徒勞無功。所以，如果無法找到一個(gè)‘放諸四海皆準(zhǔn)的判別標(biāo)準(zhǔn)，只好退而求其次，嘗試建立一個(gè)‘判別清單或一組‘檢視目錄，以作為綜合判斷契約是否具有‘公法色彩的準(zhǔn)據(jù)，并將‘較不具爭議與‘較具爭議的案型予以區(qū)分，再通過建立案型的方式，逐步將之具體化，如此或許較能針對(duì)不同的問題領(lǐng)域，作區(qū)別的觀察與考量，以避免陷入毫無章法、觀點(diǎn)渙散的困境?！盵23]其中，較不具有爭議案型的清單有：第一，公法明文授權(quán)行政機(jī)關(guān)締結(jié)的契約，或公法對(duì)于契約的內(nèi)容予以詳細(xì)規(guī)定。如《德國建設(shè)法典》第110條規(guī)定，在征收程序中，就征收事項(xiàng)所簽訂的協(xié)議，為公法契約；第二，取代公權(quán)力行為的契約。如征收契約。第三，以公法行為作為義務(wù)內(nèi)容的契約。如我國臺(tái)灣地區(qū)釋字第348號(hào)解釋“性質(zhì)機(jī)關(guān)基于其法定職權(quán)，為達(dá)成特定之行政上目的，于不違反法律規(guī)定之前提下，自得與人民約定提供某種給付，并使接受給付者負(fù)合理之負(fù)擔(dān)或其他公法上對(duì)待給付之義務(wù)，而成立行政契約關(guān)系。”第四，契約所規(guī)定的義務(wù)僅能由行政機(jī)關(guān)為之。第五，契約當(dāng)事人的公法上權(quán)利或義務(wù)，經(jīng)由契約予以形成或改變者。而較具有爭議案型的判別清單如：資金補(bǔ)助、公共設(shè)施的利用等，此等行為可能具有公法性質(zhì)，亦可能具有私法性質(zhì)，應(yīng)如何判別系爭契約的性質(zhì)，頗具爭議。[24]

（二）各區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)之評(píng)析

檢視上述對(duì)公私契約的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，正如我國臺(tái)灣地區(qū)李建良教授所言，基本上主要有兩個(gè)“切入點(diǎn)”：一是從“契約主體”的視角予以觀察，即所謂“人之關(guān)聯(lián)性”的界分方法；二是從“契約標(biāo)的”的視角予以觀察，即所謂“物之關(guān)聯(lián)性”的界分方法。“人之關(guān)聯(lián)性”的區(qū)分方法雖然清楚、簡單、易于操作，但卻失之形式，且過于偏狹，如果不考慮契約的內(nèi)容，而僅以契約當(dāng)事人一方是否為行政主體作為準(zhǔn)據(jù)，則不僅會(huì)將行政機(jī)關(guān)締結(jié)“私法契約”的空間一筆抹煞，也會(huì)將私人主體間締結(jié)“公法契約”的余地給封死。[25]

根據(jù)“物之關(guān)聯(lián)性”的界分方法，即“契約標(biāo)的”說。雖然該說較為客觀且揭示了公法契約的本質(zhì)，但“以是否發(fā)生、變更或消滅‘公法上法律關(guān)系”的“契約標(biāo)的”在個(gè)案中卻很難判別。即便德國學(xué)界在界定何為“契約標(biāo)的”時(shí)提出了一系列的輔助標(biāo)準(zhǔn)，但這些輔助標(biāo)準(zhǔn)本身也存在過于寬泛的問題，在如何判別標(biāo)的之“法律性質(zhì)”上仍不清楚。例如，因公私法的判斷標(biāo)準(zhǔn)本身就不甚清晰，故從契約所欲規(guī)范或約定事實(shí)所依據(jù)的法律規(guī)范的性質(zhì)著手就顯得力不從心，尤其是當(dāng)法律規(guī)范的對(duì)象或內(nèi)容屬于不涉及公權(quán)力或公法上權(quán)利義務(wù)的“中性”事項(xiàng)時(shí)，界分的難度則進(jìn)一步加大。因每一個(gè)行政行為都是以實(shí)現(xiàn)公益為目的的，即便是政府購買辦公用品的行為亦不可能是為了私益，而是為了履行公務(wù)，故以“契約目的論”作為行政行為公法或私法屬性的判斷，并無說服力。想要以是否實(shí)現(xiàn)公益目的條件來作為公私法行為屬性的界定標(biāo)準(zhǔn)，也顯然過于樂觀。由于契約標(biāo)的“中性化”致使無法從標(biāo)的本身得出契約的性質(zhì)，借助于契約“周邊”條件的整體考量辦法反而會(huì)因各種標(biāo)準(zhǔn)之間的相互沖突更加撲朔迷離。一言以蔽之，以上的這些輔助標(biāo)準(zhǔn)都不能圓滿地解決“契約標(biāo)的”抽象化的問題，而如果對(duì)何為“契約標(biāo)的”無法回答，則此一區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)只是重述行政契約的定義，或只是將原本問題轉(zhuǎn)移到另一問題上，無補(bǔ)于契約性質(zhì)的界分。[26]“行政契約與私法契約的區(qū)分應(yīng)取決于契約標(biāo)的而非契約主體，但在契約性質(zhì)難以判斷的邊際案例，是否能不陷于公私法區(qū)分的泥淖，而能有較簡易的判斷標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)為值得思考的方向?！盵27]

除了純粹的“契約主體說”和“契約標(biāo)的說”外，“契約主體推定說”本質(zhì)上也只是綜合了主體說和標(biāo)的說而已，并沒有從根本上跳出契約標(biāo)的界定難的窠臼，該說在契約標(biāo)的界定困難時(shí)，則立即回復(fù)到“契約主體推定說”不僅不能從根本上解決問題，反而有逃避進(jìn)一步理清何為契約標(biāo)的的嫌疑。而“判別標(biāo)準(zhǔn)說”不僅存在著永遠(yuǎn)不能窮盡“判別清單”列舉的缺點(diǎn)外，更因“較具爭議”的案型列舉之后仍然要借助于判例，也并不能從根本上明確公私契約區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)。

綜上，雖然行政契約制度較為發(fā)達(dá)的德國和我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)界對(duì)公私契約的界分提出了諸多的理論或標(biāo)準(zhǔn)，但不能否認(rèn)的是，上述標(biāo)準(zhǔn)仍嫌抽象，每一種學(xué)說都存在著不周延的地方。事實(shí)上，在判斷公、私契約時(shí)，并不存在一個(gè)先驗(yàn)的普適性的標(biāo)準(zhǔn)，每一個(gè)國家應(yīng)當(dāng)綜合本國的法制資源、行政實(shí)踐，通過循序漸進(jìn)的方式形成并發(fā)展符合本法域需要的行政契約群。具體到我國，在確定契約性質(zhì)時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國公法契約法制發(fā)展的實(shí)踐，秉持一種務(wù)實(shí)的態(tài)度——可以遵循先法定后推定的原則。簡言之，如果法律明文規(guī)定一種契約為公法契約，我們就應(yīng)該尊重立法機(jī)關(guān)的規(guī)定，將該契約認(rèn)定為公法契約，而當(dāng)沒有明確界定其性質(zhì)時(shí)，我們?cè)偻ㄟ^形式和實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)建，對(duì)該類契約的法律屬性予以界定。先法定后推定原則的運(yùn)用，不僅遵循了行政機(jī)關(guān)與立法機(jī)關(guān)之間的權(quán)限分配原則，踐行了法律優(yōu)先原則，符合現(xiàn)有的立法思想，也相對(duì)減輕了法院判斷契約屬性的負(fù)擔(dān)。

三、行政契約之保障機(jī)制

行政契約的出現(xiàn)不僅沖擊了我國傳統(tǒng)的行政法理念，更給我國現(xiàn)行的制度供給、行政行為和權(quán)利救濟(jì)制度帶來了挑戰(zhàn)：行政契約制度供給的缺失致使契約行政的開展面臨合法性和有效性的質(zhì)疑；大量行政契約行為的涌現(xiàn)也使得以單方強(qiáng)制性行政方式為中心的傳統(tǒng)行政行為理論面臨重構(gòu)；而因契約合作產(chǎn)生的多元法律關(guān)系（如公共部門與私人主體的關(guān)系，公共部門與普通民眾的關(guān)系，私人主體與普通民眾的關(guān)系等）間引發(fā)的糾紛也使得傳統(tǒng)的救濟(jì)理論捉襟見肘，如何通過公法救濟(jì)與私法救濟(jì)之間的協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn)，實(shí)現(xiàn)各方當(dāng)事人合法權(quán)益有效的保護(hù)亦是行政法需要面臨的課題。[28]這些都表明了，雖然行政契約在實(shí)踐層面上得以展開，但其良性運(yùn)行急需相應(yīng)保障機(jī)制的構(gòu)建。

（一）健全立法保障

隨著私主體參與行政任務(wù)的開展，行政機(jī)關(guān)與私主體間憑籍契約方式來完成行政任務(wù)的趨勢越來越盛，契約的廣泛運(yùn)用使得契約的類型越來越廣泛，內(nèi)容也將呈現(xiàn)出復(fù)雜多樣性。在法治國家，如何對(duì)以行政機(jī)關(guān)為一方當(dāng)事人之行政契約施以法律控制，使其不致逸脫法律規(guī)范，又能保留契約形式相較于其他行為形式之特色功能，應(yīng)成為當(dāng)前主要課題。

反觀當(dāng)前我國關(guān)于行政契約的規(guī)范依據(jù)，主要散見于一些法律、法規(guī)、規(guī)章之中，沒有專門針對(duì)行政契約的立法，對(duì)諸如行政契約之一般成立與生效要件、契約之標(biāo)的、契約之效力、契約之履行與擔(dān)保、契約內(nèi)容之調(diào)整或變更程序等事項(xiàng)均沒有明確的法律依據(jù)。在制度建構(gòu)層面，無論在實(shí)體規(guī)范抑或在程序規(guī)范上，我國的行政契約仍然停留在宏觀的“規(guī)劃”層次，缺乏更細(xì)致的、更具有權(quán)利義務(wù)關(guān)系內(nèi)容的、更具有法律效力規(guī)則層面的操作性制度保障。立法的缺失致使行政機(jī)關(guān)在簽約過程中，對(duì)契約具體內(nèi)容的設(shè)計(jì)、契約執(zhí)行的監(jiān)督以及因契約履行而引發(fā)的糾紛解決等問題均力不從心。為了保障契約行政的順利開展，作為載體的契約立法也應(yīng)該及時(shí)制定。

具體而言，考慮到我國行政契約的運(yùn)用尚處于探索、起步階段，且立法機(jī)關(guān)對(duì)行政契約某些問題或仍存疑，單獨(dú)制定一部《行政契約法》的時(shí)機(jī)還不成熟，我們可以借鑒德國和我國臺(tái)灣地區(qū)的立法體例，在未來的《行政程序法》中專辟行政契約一節(jié)，對(duì)行政契約的內(nèi)涵、原則、種類、成立要件、效力、行政優(yōu)益權(quán)的行使、變更、解釋、違約責(zé)任、爭議的解決等進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)范，解決各地立法不統(tǒng)一及效力低的問題。

（二）恪守行政自制

雖然契約手段的運(yùn)用有助于行政機(jī)關(guān)更有效率地履行行政任務(wù)，但亦可能因契約選擇的濫用而侵犯到公民的合法權(quán)益，有損契約行政的發(fā)展。為了控制裁量權(quán)的濫用，除了從立法層面規(guī)范行政機(jī)關(guān)的行政行為形式選擇自由，行政機(jī)關(guān)應(yīng)秉持自制態(tài)度。具體而言，首先，應(yīng)當(dāng)遵守法律優(yōu)先原則。當(dāng)法律已經(jīng)就行政機(jī)關(guān)必須親自履行某一行政事務(wù)做出明確規(guī)定時(shí)，行政機(jī)關(guān)就不得公然違反規(guī)定通過契約的方式引入私主體的參與。例如，《行政處罰法》第16條“限制人身自由的行政處罰權(quán)只能由公安機(jī)關(guān)行使”及《行政強(qiáng)制法》第17條“行政強(qiáng)制措施權(quán)不得委托”的規(guī)定則排除了私主體參與行政處罰、行政強(qiáng)制措施的可能性。其次，行政機(jī)關(guān)在選擇契約手段履行行政任務(wù)時(shí)，應(yīng)遵守任務(wù)與方式相匹配的原則。對(duì)于干預(yù)行政領(lǐng)域的行政任務(wù)，一般應(yīng)適用行政委托、行政助手、契約委外等方式，其中行政委托的運(yùn)用一定要有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)；行政助手的遴選要有嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)；而契約委外的運(yùn)用要慎重，一般只適用于輔助性的事項(xiàng)，且需有政府強(qiáng)有力的契約締結(jié)、監(jiān)管能力作保障。而對(duì)于給付行政領(lǐng)域的行政任務(wù)，一般可采用公共服務(wù)外包和公用事業(yè)特許經(jīng)營的方式，且無論是在外包還是特許經(jīng)營的過程中，政府都應(yīng)當(dāng)提高自身的分析、預(yù)測、談判、規(guī)制能力，避免陷入“承包商主導(dǎo)”的被動(dòng)格局。

（三）完善司法救濟(jì)

長期以來，一方面，由于行政契約得不到民法學(xué)界的認(rèn)同和司法實(shí)務(wù)界的重視，致使大量的有關(guān)行政契約的案件進(jìn)不了行政庭而被民庭審理，影響了行政契約審理實(shí)務(wù)的發(fā)展；另一方面，由于我國1989年的《行政訴訟法》在訴訟資格、舉證責(zé)任、審查標(biāo)準(zhǔn)、判決類型等方面的制度設(shè)計(jì)主要是針對(duì)具體行政行為的，無法契合行政契約這種雙方行政行為的審查，導(dǎo)致相關(guān)的糾紛沒有納入行政訴訟的受案范圍，有效的行政契約審理規(guī)則沒有得到應(yīng)有的探索。

伴隨著2014年《行政訴訟法》的修改，尤其是《行政訴訟法》受案范圍的擴(kuò)大——增加了“（十一）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的”一款，明確將政府特許經(jīng)營協(xié)議和征地補(bǔ)償協(xié)議的履行爭議納入到行政訴訟的受案范圍中之后，大量的行政契約案件勢必將涌入行政庭。為了有效解決行政契約爭議案件，一方面，地方法院應(yīng)當(dāng)在舉證責(zé)任、審查標(biāo)準(zhǔn)、判決類型等方面進(jìn)一步探索，形成契合行政契約的審理規(guī)則；另一方面，最高人民法院可以通過指導(dǎo)案例發(fā)布的方式，對(duì)地方行政契約案件審理的典型、優(yōu)秀案例予以公布，以推動(dòng)全國行政契約案件統(tǒng)一、高效的審理，為契約行政的發(fā)展提供解紛保障。

隨著公私合作理念在我國的滲入，契約在政府治理中的運(yùn)用將越來越頻繁，契約行政將成為一種新的法治模式。在意識(shí)到契約行政對(duì)傳統(tǒng)行政法的理念、研究范式、研究內(nèi)容帶來挑戰(zhàn)的同時(shí)，不能忽視對(duì)行政契約基本問題的理清，唯有在健全立法保障、恪守行政自制、完善司法救濟(jì)的情形下，方能實(shí)現(xiàn)契約行政的良性運(yùn)行。

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（責(zé)任編輯：王秀艷）