肖 峰

（湘潭大學 法學院，湖南 湘潭 411105）

土壤污染防治立法的效果導向及其實現(xiàn)

肖 峰

（湘潭大學 法學院，湖南 湘潭 411105）

從規(guī)范的內(nèi)容、規(guī)制形式等方面分析，土壤污染防治專門立法應當堅持效果導向，要與調(diào)整土壤污染源的大氣、水、固體廢物、化學品等上游制度，以及食品、人居安全等下游制度實現(xiàn)效力對接與協(xié)同，并超越當前效果乏力的實施模式。未來立法的效果導向?qū)崿F(xiàn)需要圍繞“土壤質(zhì)量保持”這個核心，堅持在紅線思維指導下確立國家、經(jīng)營者和公眾的權(quán)利（力）義務，區(qū)分底土與表層土壤的權(quán)利屬性，創(chuàng)新我國土地權(quán)利結(jié)構(gòu)。

土壤污染； 污染防治； 土壤質(zhì)量； 土地權(quán)利

歷經(jīng)多年的工農(nóng)業(yè)快速增長，土壤污染問題已嚴重危及食物鏈、公共健康和生態(tài)安全，學界和實務界對土壤污染問題的存在及其嚴重性、污染來源與致因、創(chuàng)制專門制度的必要性等已形成高度共識，但對我國需要一套怎樣的土壤污染制度體系，特別是土壤保護基本法的名稱、立法模式、制度安排等尚存爭議。學界對土壤污染專門立法模式看法不一：（1）僅制定《土壤污染防治法》[1]，認為套用水、大氣污染的立法模式，這是較早時期學者的主流看法；（2）土壤污染防治法+農(nóng)村與城市專門土壤污染防治制度[2]，區(qū)分農(nóng)村與城市對土壤進行分區(qū)保護、分區(qū)治理：（3）超越“土壤污染治理”的概念制定《土壤環(huán)境保護法》[3]24-26，并結(jié)合污染后治理與污染前保護，將其統(tǒng)一在“土壤環(huán)境質(zhì)量”的法律規(guī)制中；（4）少數(shù)學者從土壤災害的角度切入[4]92-93，提出在災害應對制度中專門處理土壤問題的對策。4類看法的相似點在于問題意識相同，但因土壤問題法律調(diào)整重心的不同，對于將土壤保護義務施予污染排放實體還是土地權(quán)利人，研究者仍無法達成一致。立法實踐方面，已有的地方法文本圍繞著“污染排放的預防與控制”展開，湖北、福建的《土壤污染防治條例》可視為典型，各種針對土壤問題發(fā)布的國家、地方性政策也大體如此。

既然在事實層面具有共識，為何對法律命題的提煉卻分歧較大？不同方案的差異在哪里？需要解決的問題是：（1）不論采用何種立法方案，在沒有專門污染土壤的污染物情形下，未來土壤專門立法的調(diào)整對象須清晰明白；（2）水污染、大氣污染立法進展較快，但效果有限，土壤污染防治沿用“劃定污染物、制定技術(shù)標準、加強監(jiān)管”的治污“三板斧”是否合適；（3）我國已制定了大量與土壤保護相關(guān)的法律[5]99-103、政策，新立法與之如何協(xié)同。解答此三疑惑之關(guān)鍵，是明確土壤污染現(xiàn)象應置于何種法律關(guān)系框架下評價，即：要在“政府—排污者”間增加需治理的污染類型，還是解決權(quán)力內(nèi)部結(jié)構(gòu)失衡，抑或是理順“政府—排污者—公眾”間的環(huán)境民主關(guān)系？基于此，本文將從解讀土壤污染事實現(xiàn)象的法律意涵著手，探析土壤受污染現(xiàn)象背后的法律關(guān)系構(gòu)成狀態(tài)，反思水、大氣等以“污染治理”為基本立法模式的經(jīng)驗教訓，剖析土壤污染現(xiàn)實問題向法律轉(zhuǎn)化時已有的制度基礎(chǔ)，以回應“邊際性制度需求”。

一、土壤污染現(xiàn)象的法律意義解讀

針對造成土壤污染的原因及其不利后果，學界與實務界已有共識，通常將致害原因歸結(jié)為重金屬等諸種樣態(tài)[6]，有的學者還利用管理學模型證成產(chǎn)業(yè)發(fā)展行為是導致土壤污染的原因[7]；土壤污染的發(fā)生場域定格于耕地、工業(yè)場地和礦區(qū)[8]，社會危害性認定為對人體健康的直接傷害，其致害的路徑主要包括“土壤→植物→人體”或“土壤→水→人體”兩個循環(huán)過程[4]92。可見，土壤污染的事實基礎(chǔ)與致害因果關(guān)系是清楚的，但經(jīng)驗法則并非等于法律命題，土壤污染防治既要針對特定的社會現(xiàn)象展開，也要注重立法技術(shù)的科學性?；诂F(xiàn)實基礎(chǔ)理清土壤污染法律特征，是確定怎樣用法言法語去詮釋“土壤污染”的核心，即明確應納入法律規(guī)制因素的范圍及其法律概念特征和可能的制度效果特征。

（一）土壤污染的法律概念表達

土壤污染是對土壤中污染物含量超過一定閾值狀態(tài)的描述，技術(shù)上對“閾值”有“土壤背景值上限值”“GB 15618—1995土壤環(huán)境質(zhì)量標準第二級標準值”“對生物、水體、空氣或人體健康有危害”[9]3種認定方法?！逗笔⊥寥牢廴痉乐螚l例》是立法例中罕見定義的代表，其第二條第二款規(guī)定：土壤污染，是指因某種物質(zhì)進入土壤，導致土壤化學、物理、生物等方面特性的改變，影響土壤有效利用，危害人體健康或者破壞生態(tài)環(huán)境，造成土壤環(huán)境質(zhì)量惡化的現(xiàn)象。呈現(xiàn)出“改變程度+3種危害后果”的概念結(jié)構(gòu)，改變程度由技術(shù)標準加以確定。雖未指明“某種物質(zhì)”為何，卻暗示了存在專門的土壤污染物。與水污染、大氣污染等的立法技術(shù)相似，這種認識值得商榷。筆者認為，法律意義上的土壤污染應當作如下剖析：

第一，土壤污染的污染源就是大氣、水、固廢、化學品，在制度上是其他污染類型的“剩余污染”。從法律調(diào)整對象角度看，土壤污染源也是水、固廢污染防治等已有制度的調(diào)整對象，土壤作為受損害的對象，定位為受污染行為影響的特定環(huán)境，比直接定義“土壤污染物”“土壤污染行為”更妥帖。但在土壤環(huán)境保護的所有內(nèi)容中，外源污染致?lián)p只是一種情形，此外還包括非由污染形成的地力衰退、荒漠化、水土流失等。更確切地說，受污染描述的是：外源物質(zhì)輸入后改變土壤物理、化學、生物成分與營養(yǎng)結(jié)構(gòu)情形（客觀上），造成清潔土壤變有害土壤、低害土壤變?yōu)楦吆ν寥赖膬r值效用降低等效應（主觀上）。據(jù)此，法律上的土壤污染應當定義為“污染型土壤質(zhì)量致?lián)p”。

第二，土壤的污染源在法律評價上具有二重性。土壤污染既指水、大氣等污染物違法排放致?lián)p，也包括符合總量和濃度排放標準的外源污染所形成的不利后果，意即“合法排污”行為引致的土壤質(zhì)量致?lián)p。需要土壤污染防治專門立法規(guī)制的行為極可能是大氣、水、固廢污染防治、化學品管理制度所認可的合法行為。因此，導致土壤質(zhì)量受損的“污染”不是大氣、水、固體排污超標的“法律上的污染”，而是環(huán)境民事侵權(quán)制度采納的“事實上的污染”。

第三，土壤污染要結(jié)合土地權(quán)屬，根據(jù)污染來源及其歷史成因，合理確定防治責任者。污染源進入土壤后致害存在一定的時間跨度，水、大氣污染物對土壤的污染還具有空間跨度，“污染者付費”制度在某些情況下可能會失靈[10]，土壤污染立法往往面臨著致?lián)p人主體不明時“無主污染”的現(xiàn)象。同時，受損土地根據(jù)權(quán)屬又有城鄉(xiāng)之分，城鎮(zhèn)土地又有教育、居住、工礦企業(yè)用地之分，農(nóng)村土地也有耕地、建設(shè)用地、荒地之分，耕地又包括了保障糧食安全的基本農(nóng)田，各自對土壤污染物閾值設(shè)定是不同的。同時，新中國成立以來的發(fā)展歷程中，農(nóng)村長期成為改革與建設(shè)成本的緩沖區(qū)，以及原料、市場和勞動力的來源地，農(nóng)村土地污染是自身積累與城市輸入的總體性后果，治染成本由農(nóng)民獨擔不合理。這就決定了規(guī)制土壤污染既要區(qū)分用途[11]，又要與過去改革所賴以展開的社會結(jié)構(gòu)契合，將治污成本在地塊權(quán)利人和社會利益間作合理界分。

（二）土壤污染防治的法律功能定位

可以說，實踐中通常所稱的“土壤污染”的法律應對，應當視防治行動的法律功能而定，具體包括兩個方面：（1）土壤在生態(tài)系統(tǒng)和社會系統(tǒng)中的定位；（2）社會對土壤污染防治制度的價值期待。據(jù)此，土壤污染防治的法律功能定位應當從以下4個方面解析：

第一，土壤兼具事實因素和行為規(guī)范兩個特征。一方面，土壤是（上游）污染源、（下游）食物鏈污染和人居健康的事實連接點，水污染物等凝結(jié)到土壤中形成損害源，向下游的下游傳遞，土壤成為大氣、水等污染物達至人體的客觀介質(zhì)。缺乏土壤作為中介，前源性污染物也很難到達食物鏈和人居環(huán)境。另一方面，土壤防治是彌合關(guān)聯(lián)制度斷裂的載體，可協(xié)調(diào)與土壤質(zhì)量相關(guān)的污染物防治、耕地保護、食品、建設(shè)規(guī)劃等制度間的關(guān)系，找到上下游鏈條間的制度公約數(shù)，實現(xiàn)功能互補和實施上的銜接。

第二，土壤問題是新舊污染防治問題的結(jié)合。既要面臨環(huán)保的共性問題——發(fā)展對負外部性漠視，也要解決既有土壤相關(guān)制度不彰的新問題。我國環(huán)保立法并不落后，如充分實施則土壤污染問題不致積重難返，土壤污染現(xiàn)象既是排放者作為的累積，也有執(zhí)法者不作為的沉淀。防治土壤污染不僅是提出新的法律命題，更要反思固有生態(tài)法治實施問題。雖然現(xiàn)行土壤立法的缺陷表現(xiàn)為“分散且不系統(tǒng)、缺乏針對性、可操作性不強、明顯滯后”[12]，但部門、地方如果像爭奪部門性、地方性利益那樣地主動作為，積極擴張解釋已有立法，善用地方環(huán)保立法權(quán)，土壤問題應不致如此，可見土壤污染防治的政體訴求因素不可偏廢。

第三，污染狀態(tài)的評價因土而異，實現(xiàn)立法目標須精細化實施。土壤污染的形成與其所處地區(qū)本底值、本地或長距離傳輸污染均有關(guān)，甚至是多因素疊加的后果，制定全國統(tǒng)一的技術(shù)標準體系存在困難?！巴寥朗莻€地區(qū)性事務”[13]，土壤污染的定量、定性分析與恢復要求，都與地方產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、土地用途等息息相關(guān)，國家立法的地方實施、區(qū)際合作、地方法規(guī)增益性規(guī)定，是土壤污染防治功能與實踐的“接入口”，未來立法要避免宣示性立法，才能解決央地脫節(jié)、地區(qū)差異造成的規(guī)避實施之風險。

第四，土壤是污染物生命周期中的一個片斷，要重視由規(guī)制上下游污染與損害的周邊制度所形成的運行環(huán)境。土壤污染無法倚仗一部法典之力根本改變，土壤本身是土地構(gòu)成部分，也是水污染物等的影響對象，還是食用農(nóng)產(chǎn)品的營養(yǎng)源頭，多法合治是客觀現(xiàn)象。因此，專門立法應著重回應既有制度之外的“邊際性制度需求”，補強土壤保護的制度空白，也要借力其他制度并向其輸入新的實施元素，力求與之配合回應社會對土壤問題的“總體性制度需求”。

二、我國土壤污染防治立法導向的確立

據(jù)上所述，經(jīng)過篩選的土壤污染事實問題才能進入法律話語體系，未來的土壤污染防治專門立法只能是回應部分“土壤污染”。篩選納入其調(diào)整范圍的因素，施之以合適立法技術(shù)，需要科學的立法導向加以指導。立法導向需要解答的問題是：我國土壤污染問題的邊際性需求為何？沒有專門的土壤污染物時能否沿用固有污染防治范式？如何與權(quán)力分工和社會結(jié)構(gòu)相匹配？

（一）確立立法導向的三大要素

回答如上問題，要在認清土壤污染國情基礎(chǔ)上，理清哪些防治環(huán)節(jié)處于制度空白，對那些已為既有制度調(diào)整的土壤問題反思其不能有效防治的原因，確立新的專門立法應具備的法治增量。

立法內(nèi)容導向方面，既要有對法律政策體系的補漏、強化，也要有倒逼上游污染、兼顧下游利益的規(guī)范內(nèi)容，“除舊”與“布新”兼而有之。除我國現(xiàn)行國家和地方立法中的土壤保護內(nèi)容[5]102-103外，我國政策體系中的土壤保護內(nèi)容也蔚為大觀，主要包括：（1）土地管理、農(nóng)業(yè)政策中的涉土內(nèi)容。這是我國保護土壤主要領(lǐng)域，體現(xiàn)為五年規(guī)劃綱要中城鄉(xiāng)和工礦用地整理、復墾，按用途調(diào)整土地利用結(jié)構(gòu)[14]，防治面源污染、養(yǎng)殖污染及農(nóng)村生活垃圾和污水處理，禁止工業(yè)固體廢物轉(zhuǎn)移[15]；耕地土壤評價和監(jiān)測、污水灌溉控制等政策[16]；基本農(nóng)田質(zhì)量保護等農(nóng)田生態(tài)環(huán)境保護[17]、“沃土工程”建設(shè)[18]、提升土壤有機質(zhì)等的農(nóng)業(yè)補貼政策[19]，特別是“耕地土壤污染防治”納入糧食安全省長責任制考核的指標。（2）科技政策中的涉土部分。體現(xiàn)為將土壤污染防治標準列入國家標準化建設(shè)規(guī)劃[20]，發(fā)展土壤培肥、優(yōu)化施肥等[21]技術(shù)，將污染土壤的治理、修復技術(shù)納入重點環(huán)保產(chǎn)業(yè)[22]，在國家戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)重大專項、生物農(nóng)業(yè)的重點任務中，列入殘留除草劑降解及土壤調(diào)理等項目[23]；“中國制造2025”戰(zhàn)略中，設(shè)定了土壤污染源頭防治綠色制造工程專項；煤矸石、冶金和化工廢渣等固體廢物用于新型墻體材料的循環(huán)政策[24]。（3）城市規(guī)劃與區(qū)域發(fā)展支持政策中的涉土內(nèi)容。體現(xiàn)為在國家支持與促進福建、甘肅、廣西、河南、貴州經(jīng)濟社會發(fā)展的專門政策意見中，均有土壤防治要求；在促進國家主體功能區(qū)、中部地區(qū)崛起、黃金水道利用，以及推進城區(qū)老工業(yè)區(qū)搬遷改造、海綿城市[25]的專門政策中，也有對土壤污染技術(shù)、生物修復技術(shù)等的促進性規(guī)定，在京津唐等區(qū)域治理規(guī)劃中也明確了土壤污染聯(lián)防聯(lián)治事項。（4）防災減災與突發(fā)性事件應急政策中的涉土內(nèi)容。包括國家對汶川、玉樹、舟曲的恢復重建與廢墟清理所提出的避免土壤污染的要求，以及《國家地震應急預案》將土壤監(jiān)測作為應急響應措施之一。此外，還有更具針對性的環(huán)保五年規(guī)劃、應對氣候變化國家方案、《關(guān)于印發(fā)近期土壤環(huán)境保護和綜合治理工作安排的通知》、《政府工作報告》重點工作部門分工中的相關(guān)內(nèi)容。

規(guī)制形式導向方面，需采取適當?shù)牧⒎夹g(shù)與規(guī)則表達方式，既體現(xiàn)土壤污染治理規(guī)則的獨立性，又保持與水、固廢等污染治理規(guī)則的融貫。盡管“現(xiàn)有的土壤環(huán)境法律規(guī)范是其他立法的‘附屬性產(chǎn)品’”[3]，但如能用足周邊性立法與上述政策，土壤污染不至于形成“總體不容樂觀，部分地區(qū)土壤污染較重，耕地土壤環(huán)境質(zhì)量堪憂，工礦業(yè)廢棄地土壤環(huán)境問題突出”[26]的窘境。其間，固然有“法律法規(guī)缺失，監(jiān)測水平滯后，標準不健全，技術(shù)不成熟，資金短缺等問題”[27]，但立法文本缺乏生命力”、實施過程參與主體間權(quán)責利失衡更為值得關(guān)注。這要求我們反思未來立法還要不要沿襲“確立技術(shù)標準體系—明確職能部門監(jiān)管權(quán)限—加重污染者責任”的監(jiān)管中心主義模式，反思是否應強化社會權(quán)力、司法監(jiān)督強度，反思為何權(quán)力者對既有文本無擴張解釋適用的動力，以及作為“理性經(jīng)濟人”的土地權(quán)利人為何缺乏保護私產(chǎn)的自利性。質(zhì)言之，未來立法要更多地考量制度的實施動力問題。

立法設(shè)計的歷史導向方面，首先要尊重既有法律政策體系實施的歷史慣性。水、大氣等排污行為是土壤污染的“風險源”，土壤污染又是食品安全、人居健康損害的“風險源”，應立足于社會風險傳遞的連續(xù)性來理順制度對接問題。其次，新法通過國家強制力分配治理、修復成本時，要關(guān)注致污的社會歷史成因。建國以來，農(nóng)村支撐全國工業(yè)體系的發(fā)展，也緩沖了城鎮(zhèn)改革危機[28]，為城鎮(zhèn)、工業(yè)源源不斷地提供食品、原材料，農(nóng)民消費并非土壤污染的主要致因。棕地集中地區(qū)也多為傳統(tǒng)老工業(yè)基地，其在過去的革命、改革時代為全國作出了犧牲，新法在設(shè)計修復責任、資金機制等成本分擔規(guī)則時，不應忘記過去全民福利供給對當前污染窘境的引致效應。再次，新法創(chuàng)制與實施應以“四個全面”為宏觀歷史框架，除納入現(xiàn)有制度未及內(nèi)容外，更應以全面深化改革的勇氣在實施環(huán)節(jié)就國家—社會、權(quán)力體系內(nèi)部關(guān)系作出“傷筋動骨”的變革，立法注意力應更多聚焦于主體關(guān)系結(jié)構(gòu)問題。

（二）我國土壤污染防治立法應堅持效果導向

可見，污染現(xiàn)實是導引專門立法的經(jīng)驗基礎(chǔ)，但土壤污染本身及其與上下游制度間的協(xié)同關(guān)系，要求未來專門立法具備制度溢出效應。應當以既有土壤污染現(xiàn)狀及可預見風險的治理為立法導向，克服過去污染防治法中“文牘主義”范式，應穿透其文本而深入背后城鄉(xiāng)、央地體制失衡之弊；通過形成防治土壤污染的切實效果，倒逼上游污染防治的運行效果，并融入下游食品與人居安全的保障需求。

因此，我國土壤污染防治專門立法應當堅持3個層次的效果導向：（1）堅持有效治理土壤污染的法律、社會效果，摒除形式主義立法，更多地加入現(xiàn)實主義考量，形構(gòu)圍繞土壤污染主題“以問題導向組合部門法上的相關(guān)制度資源，形成系列性、鏈條性的問題解決方案，防止主體的原子化、制度資源部門化僵化”[29]。既要針對土壤污染形成與危害的經(jīng)驗性規(guī)律，又要審視各污染源已有的防控立法，以及水土保持、農(nóng)地保護等與土壤污染并存的土地制度機制。為了立法不重復，宜將未來立法的調(diào)整對象聚焦于“土壤質(zhì)量保持”，同時，土壤污染治理成本分擔應考慮歷史因素和現(xiàn)實可行性，堅持形成良性社會效果的導向。（2）新的立法應以預防“土壤污染風險”為據(jù)，以倒逼大氣、水、固體廢物以及化學品、新材料領(lǐng)域等上游污染防治的制度實施效果為導向。土壤污染的法律屬性決定了其防治是一個法群協(xié)作過程，新的專門立法不應拘于條文內(nèi)部，應宜更多地考慮對污染源立法進行制度反饋，對其視為正當?shù)倪_標排污、條塊分割監(jiān)管等提出質(zhì)疑，堵住執(zhí)法不嚴、公眾參與不足等實施漏洞，補強法律責任中的薄弱環(huán)節(jié)。（3）新的立法也應對下游的社會安全形成支撐效果，堅持以土地源食品安全和人居健康保障效果作為檢驗自身運行效果的標準。在制度設(shè)計與實施過程中，跨出本法文本的內(nèi)部邏輯，關(guān)注來自食品安全、人居健康領(lǐng)域的制度反饋，將是否實質(zhì)保障下游安全作為評價土壤監(jiān)管、治土市場機制運行效果的重要尺度。

三、土壤污染防治立法效果導向的實現(xiàn)

效果導向意味著未來防治立法將重點關(guān)注治土實效，治理效果不僅是指對土壤污染現(xiàn)狀的改善，更是要根據(jù)土壤在污染物生命周期中的定位，形成能前后延伸的規(guī)制效果，綜合應對合法與違法排污行為、自然原因等所致的污染。不能滿足于僅行為人不違法即可，行為總限控制策略也需要改變，“對實現(xiàn)環(huán)境保護目標來說，具有決定意義的不是總行為控制，而是環(huán)境質(zhì)量目標；不是把某個總行為設(shè)定為規(guī)制目標，而是把環(huán)境質(zhì)量目標確定為法律的直接規(guī)制目標”[30]。實現(xiàn)效果導向的頂層設(shè)計應立足于人與自然（即土壤生態(tài)系統(tǒng)）的總體和諧，依此理順各利益相關(guān)主體間的法律關(guān)系，構(gòu)建以“土壤質(zhì)量保持義務”“土壤分層化權(quán)利”為內(nèi)容的對稱結(jié)構(gòu)，明確地塊權(quán)利人、修復者主體角色及其行為效果的保障制度。

（一）以土壤質(zhì)量紅線為依據(jù)，展開立法頂層設(shè)計

紅線的要義在于“紅”而不在“線”，我國環(huán)境制度中不乏各種“線”，包括技術(shù)標準確立的濃度閾值、環(huán)境保護規(guī)劃確定的污染物和自然資源總量控制線、生態(tài)空間的保護線等，而在主體功能區(qū)劃、濃度控制和總量控制的環(huán)境管理、能源利用等資源管理措施方面尚未達到法律意義的紅線約束程度[31]。關(guān)鍵在于權(quán)力者是否受法律性約束，從大氣、水、固體廢物等污染防治立法，以及鄂閩兩省地方立法來看，濃度、總量控制的技術(shù)標準只是國家限制私人的制度工具，公私主體間的社會內(nèi)部關(guān)系能否轉(zhuǎn)化為人與土壤生態(tài)系統(tǒng)間的和諧關(guān)系是或然的。這表明固有作法不能適應我國治土需要，非因科技不足、標準不精，而是以社會內(nèi)部關(guān)系決定社會外部關(guān)系的思維違反了人與自然的關(guān)聯(lián)規(guī)律。應以土壤生態(tài)系統(tǒng)本原來構(gòu)建社會內(nèi)部關(guān)系，公私主體均應受到管制，自然與社會原因致害均應納入調(diào)整，土壤質(zhì)量紅線應當成為防治立法的頂層設(shè)計依據(jù)。

一方面，應當確立土壤質(zhì)量紅線的基礎(chǔ)地位，依堅守紅線之需要擬定基本原則與行為制度。當前的規(guī)劃、標準、區(qū)劃等保護線制度奉行著權(quán)力本位，確立的是資源利用者、排污者的禁限行為；對權(quán)力者只問形式上是否作出執(zhí)法行為，不問其公權(quán)行為的實質(zhì)效果。土壤污染是由私人作為、權(quán)力不作為、自然原因共同導致的，只抑制私人而忽視權(quán)力者的消極態(tài)度，無以動員公共資源的充分參與，難怪乎有的學者感嘆：環(huán)境法的實施困境“更深層次的癥結(jié)在于環(huán)境法律并未成為規(guī)范行政權(quán)力的權(quán)威依據(jù)。愈是單向度的‘加強環(huán)境法的實施’，只能更加強化行政權(quán)力的主導性，而離公眾所期望的、能夠體現(xiàn)法律權(quán)威性的法治目標就越加遙遠”[32]。因此，土壤污染防治專門立法不應重蹈覆轍，而要以公私行為集合效應對生態(tài)系統(tǒng)的影響來劃定土壤質(zhì)量紅線，在嚴格禁限私人行為的現(xiàn)狀下，依紅線思維強化權(quán)力者土壤質(zhì)量保護的法律責任。而后，將紅線要求在國家、經(jīng)營者、公眾間進行制度分解，確立全社會對土壤質(zhì)量保持的絕對義務本位?？傊纫诳傮w義務的前提下構(gòu)建公眾—國家—經(jīng)營者間相對權(quán)利，也要剖析權(quán)力系統(tǒng)縱橫分權(quán)模式對保護土壤生態(tài)系統(tǒng)的影響，重視央地、部際、區(qū)際在堅守紅線中的事實連帶關(guān)系[33]，以及財政預算、環(huán)保指標等資源地區(qū)間分立的態(tài)勢，突出中央尊重地方、上級尊重下級的紅線運行思維，形構(gòu)環(huán)保部門依紅線抑制行業(yè)主管部門的實施狀態(tài)。

另一方面，根據(jù)土壤質(zhì)量紅線對上游排污的末端反饋，強化對下游食品、人居安全的防控功能，形成有力的土壤污染防治專門立法外部協(xié)調(diào)機制。土壤質(zhì)量紅線與環(huán)境質(zhì)量、污染物排放標準有交叉，但土壤質(zhì)量紅線要擴及上游合法排污、剩余排污問題，對此，土壤質(zhì)量紅線要利用其“紅”性約束力，強化對上游行為的結(jié)果監(jiān)督，在新的規(guī)則設(shè)計中彌補上游立法中遺漏的公私主體責任。同時，要融入下游食品與人居安全的風險預防要求，善用下游的市場價格信號來評價土壤質(zhì)量保持績效，確保形成與污染物生命周期匹配的“上游環(huán)境與污染排放紅線或標準—土壤質(zhì)量紅線—下游國家強制標準”的融通機制。

（二）以國家—社會關(guān)系為載體進行法益建構(gòu)

土壤質(zhì)量紅線是對所有主體行為的總限，要寓于主體的行為互動中。一方面，土壤污染主要是上游排污的結(jié)果，在以交換為行為主要動機的市場經(jīng)濟模式下，上游排污行為來自提供市場供給的生產(chǎn)、加工、運輸、儲存等經(jīng)營行為。在以消費驅(qū)動生產(chǎn)的模式下，土壤污染的終極引致者是作為社會大眾的消費者，治理水、大氣、固廢、土壤污染的本源也在于形成綠色消費、改變市場評價機制。另一方面，公眾是各類污染物的最終受害者，土壤污染所造成的危害直接針對食物鏈和人居環(huán)境健康，公眾應當作為包括土壤污染在內(nèi)的所有污染治理效果的最終評價者。土壤污染防治立法不能脫離污染物生命周期中的起始點，不能囿于治土環(huán)節(jié)的監(jiān)管關(guān)系，而由公眾基于消費主動性與最終承受者施展主體自為性，這才符合“一切權(quán)力屬于人民”的憲法原則，體現(xiàn)對自己行為負責的法治理念。因此，土壤污染防治立法應當圍繞“國家—社會關(guān)系”進行權(quán)利義務建構(gòu)。

相較當前環(huán)保立法以國家—經(jīng)營者關(guān)系為基本載體的模式，圍繞“國家—社會關(guān)系”進行建構(gòu)的法治增量在于公眾地位的法律化、國家義務的實在化。第一，強化公眾在土壤污染防治中法律地位的實在性。當前我國各類立法中不乏“公眾”“全社會”“有關(guān)方面”等用語，也授予其看起來較豐富的參與權(quán)，但在個案中究竟誰是“公眾”缺乏精確性。同時，當前公眾進行社會監(jiān)督的主要方式是參與國家決策，在誰能參與的準入問題上存在首長意志的篩選。宏觀上的公眾是與國家、經(jīng)營者對立的主體，具有絕對性；微觀意義上的公眾則指除當事的國家機構(gòu)、經(jīng)營者之外的其他所有人，具有相對性。因此，公眾應當分為“絕對意義的公眾和相應意義的公眾”[34]，現(xiàn)行立法側(cè)重前者，在前后者轉(zhuǎn)化過程中設(shè)置了行政權(quán)力的篩選，扭曲了公眾本然的主體地位。未來的土壤污染防治立法應當解決公眾主體地位虛化的問題，可考慮設(shè)置“公眾與社會監(jiān)督”的章節(jié)，確立個案中“行政主體—相對人”外非直接利益主體的治土請求權(quán)，如常州“毒地事件”[35]中校方、家長和學生、公益組織與個人都可啟動法定處理程序。第二，“公眾行政參與權(quán)具有公權(quán)力的一些屬性，公眾行政參與權(quán)是具有權(quán)力性的權(quán)利”[36]，有的學者甚至將此類權(quán)利定義為“社會權(quán)力”[37]，因此，未來立法應拓寬公眾以參與或非參與形式進行社會監(jiān)督的實體內(nèi)容?，F(xiàn)行立法多將公眾定格為參與人，且多為政府決策參與人，參與經(jīng)營行為運行情形罕見，在政府壟斷違法行為查處的歸責機制下，其淪為了“政府輔助人”。新的土壤污染防治立法應當扭轉(zhuǎn)公眾依附政府、以行政參與和舉報建議為主的機制，規(guī)定環(huán)保、國土等部門在信息公開和信訪舉報答復程序的法定義務，增加政府應公眾請求參與民間行動的相關(guān)規(guī)范。通過擬定治土部門權(quán)力清單、導引裁量性行政行為向羈束性行政行為轉(zhuǎn)換等手段，壓縮政府在面對社會監(jiān)督時的權(quán)力任意性。第三，提升公眾行使治污監(jiān)督權(quán)的信息基礎(chǔ)。識別土壤污染、評價治污效果高度依賴技術(shù)手段，要求經(jīng)營者、政府有更高的信息披露力度。同時，對敏感地塊、重要農(nóng)產(chǎn)品產(chǎn)地等土壤類型而言，在適度范圍內(nèi)實現(xiàn)政府信息與經(jīng)營信息的閉合信息鏈，以達到真實性的互證。

（三）以土壤質(zhì)量保持為核心形成義務體系

圍繞國家—社會關(guān)系配置土壤質(zhì)量紅線的制度負擔，就是要合理分配法律義務。既有立法已將諸多土壤污染防治行為法律化，新的土壤污染防治立法應當規(guī)制什么呢？污染源方面，水、大氣、固體廢物、危險化學品、新材料等均有專門的制度加以規(guī)制，只是土壤污染防治要求更強的規(guī)制力度與更精細的法律技術(shù)；食品安全、人居安全也擁有嚴密的制度予以保障，只是土壤污染防治要求將致害風險阻卻于土壤治理環(huán)節(jié)而不向下傳遞；對土地與土壤本身，土地用途與面積結(jié)構(gòu)問題，《土地管理法》等制度有詳盡的安排，農(nóng)地的營養(yǎng)結(jié)構(gòu)有保護性耕作措施保障，土壤的物理性非正常空間移轉(zhuǎn)有《水土保持法》等加以調(diào)整。可見，外源威脅與土壤環(huán)境保護已有相當?shù)南仍谥贫?，未來的專門立法不是防治土壤污染的“萬金油”，其制度效能應聚焦于土壤質(zhì)量的保持。就土壤質(zhì)量保持義務的具體實施而言，未來立法可通過區(qū)分歷史累積與邊際污染來進行義務體系的構(gòu)建。

首先，農(nóng)地、工礦企業(yè)地塊權(quán)利人都承擔絕對的土壤質(zhì)量不減退保障義務。針對未來經(jīng)濟社會發(fā)展對土地及排污的必然需求，專門立法應以禁止性規(guī)范規(guī)定：所有主體都不得降低既有土壤質(zhì)量水平，不得增加其所屬地塊的污染程度，排污者保障其不加大對受影響地塊的污染程度，違者進行嚴厲處罰。上述義務的設(shè)定既在于為國家執(zhí)法提供依據(jù)，更在于在土地權(quán)利者、污染排放主體、土壤修復等治土行業(yè)主體中營造土壤私益保護競爭，為黨政、央地、部際與區(qū)際權(quán)力主體間構(gòu)建土壤保護政績競爭提供堅實的義務基礎(chǔ)。

其次，對于歷史性污染應當分情況進行。針對農(nóng)地的土壤污染，由于“我們是原住民的小農(nóng)經(jīng)濟”[38]基本面未改變，農(nóng)民為全國發(fā)展成本買單的歷史余震尚在，不能要求農(nóng)民為工業(yè)、城鎮(zhèn)發(fā)展的所有成本承擔義務。在不繼續(xù)降低農(nóng)地土壤質(zhì)量的前提下，應當將土壤質(zhì)量提升與農(nóng)業(yè)支持體系掛起鉤來，將既有農(nóng)業(yè)補貼范圍向農(nóng)業(yè)多功能方向拓展，將土壤治理開辟為農(nóng)民的非農(nóng)就業(yè)領(lǐng)域，“資助農(nóng)業(yè)生態(tài)友好行為，使農(nóng)民獲得資源管理的回饋”[39]，這既形成“補貼”與“治污”的對待義務關(guān)系，也有利于增加農(nóng)民收入，減少兼業(yè)化務農(nóng)造成的農(nóng)村空心化問題。同時，應抓住農(nóng)地“三權(quán)分置”形成的適度規(guī)模化經(jīng)營契機，采用政府與合作社、農(nóng)業(yè)投資者等經(jīng)營權(quán)間行政協(xié)議等方式，強化質(zhì)量保持、獎勵質(zhì)量增長的良性機制。針對老工業(yè)基地等區(qū)域內(nèi)的工礦用地污染，應當善用國家對這些地區(qū)發(fā)展的支持政策，形成政府主導的修復治理基金，嚴格用地者受資助后的治理責任；如企業(yè)破產(chǎn)或改制等造成無人負責情形，應積極使用購買修復社會服務的方式加以處理，還清歷史的土壤生態(tài)欠債。對其他不存在歷史原因的土壤污染情形，應當嚴格污染者、地塊權(quán)利人的治污責任。

再次，要嚴格土壤修復主體的實質(zhì)性質(zhì)量保持義務。嚴防以低污染土壤補充高污染地塊等污染轉(zhuǎn)移、虛假修復方式的謀利情形，明確修復行為應對土壤質(zhì)量承擔整體提升的義務。如在當前運用廣泛的生物修復中，由于其可分為原位生物修復和異位生物修復[40]，應當加大對“異位生物修復”方案制定、清潔土壤來源、原污染土層挖取后的后期處理的監(jiān)督，確保修復資金的使用能獲得社會整體意義上的土壤質(zhì)量提升效果。

（四）以細化土層賦權(quán)確保清潔土壤使用效果

據(jù)估計，全國耕地修復需投入10萬億元以上[41]，如此大力度的土壤污染治理將增加清潔土壤資源的稀缺程度，未來立法不能顧此失彼。在保持土質(zhì)不降低、修復已污染地塊同時，也要注重清潔土壤的保護，以節(jié)約高效的方式利用清潔土壤，避免新法實施帶來制度的負外部性。因此，在法律上賦予優(yōu)質(zhì)的清潔土壤與普通土壤、受污染土壤相異地位是有利的立法選擇，這就意味著在不動搖土地所有權(quán)前提下進行土層區(qū)分性賦權(quán)。

一方面，加強對土壤質(zhì)量兩極化地塊的地籍管理，可考慮將當前土地權(quán)利區(qū)分為空間性的“底土權(quán)”和生態(tài)性的“表土權(quán)”，利用聲譽機制提升清潔土壤及其權(quán)利者的地位。由于土壤修復中特別是就地修復都將需要大土石方量，如不明確優(yōu)質(zhì)表土層的產(chǎn)權(quán),對之價值的實現(xiàn)進行機制創(chuàng)新，在未利用地、生態(tài)高質(zhì)量地區(qū)的土壤就可能會進一步地流失。而且，由于清潔土壤所在地多為過去開發(fā)少、現(xiàn)多劃入生態(tài)功能性區(qū)劃的區(qū)域，在國家對其所在地方的縱向生態(tài)補償有限的情況下，加強產(chǎn)權(quán)保護也使得地方政府及土地權(quán)利人珍惜其生態(tài)服務功能，避免權(quán)力尋租、低價破壞性用土造成的持續(xù)性破壞。一要提升清潔土壤的法律聲譽，針對未利用地的高質(zhì)量表層土壤，國家應當增加取土權(quán)的資源許可環(huán)節(jié)，遵循“受益者付費”的原則適當設(shè)定準入門檻與費用水平，使存量性清潔土壤能實現(xiàn)良性使用。二要形成劣質(zhì)地塊的污名化，按行政區(qū)域形成敏感地塊名錄來加強污染土壤的管控，對農(nóng)地要調(diào)整種養(yǎng)結(jié)構(gòu)，對工礦用地要在流通環(huán)節(jié)作出凈土轉(zhuǎn)讓的強制要求，確保對高質(zhì)量清潔土壤的旺盛需求。

另一方面，應當要求各地方在國家、地方性生態(tài)功能區(qū)劃基礎(chǔ)上，劃定清潔土壤保護區(qū)域并嚴格管理。在此基礎(chǔ)上，國家對地方、上級對下級的此類地區(qū)改變經(jīng)濟指標考核要求，加大縱向生態(tài)補償?shù)牧Χ龋⒁龑渑c高污染地塊集中地區(qū)建立橫向補償機制，使清潔土壤服務與本地治理相結(jié)合。

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The Leading Role of Law on Soil Contamination Prevention and It’s Implementation

XIAO Feng

（LawSchool,XiangTanUniversity,XiangTan411105,China）

From the perspective of standard content and form, the legislation of soil contamination prevention should be established in an effective way to ensure it’s leading role that beyond current implementation, and in harmony with upstream rules such as air, water, solid waste, chemical control laws, also coordinate with downstream rules such as food and habitat security law. As a result, “the maintenance of soil quality” should be at core of future legislation, it ought to set rights，power and liability of government, operator and public under the guidance of ecologic red line, innovate land rights structure by distinguishing subsoil from topsoil.

soil contamination; contamination prevention; soil quality ; land rights

2016-09-19

10.7671/j.issn.1672-0202.2017.02.002

2015年度湖南省教育廳科學研究項目優(yōu)秀青年項目（15B239）

肖 峰（1983—），男，四川南溪人，湘潭大學法學院講師,主要研究方向為環(huán)境法、經(jīng)濟法。E-mail: banbi_ren_ren@163.com

F323.22

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1672-0202（2017）02-0009-10