肖凱

幌騙刑事處罰的第一案

2015年11月3日，黑豹能源交易公司的創(chuàng)始人柯西亞（Coscia）被芝加哥聯(lián)邦法院判定幌騙罪名和商品期貨交易欺詐罪名成立?？挛鱽喪瞧谪浭袌?chǎng)的資深從業(yè)人員，他在1988年即獲準(zhǔn)進(jìn)行商品期貨交易，并于2007年在新澤西成立了黑豹能源交易公司。但柯西亞真正聲名遠(yuǎn)揚(yáng)，還在于他是全球第一個(gè)被判定“幌騙罪”的交易員。

事實(shí)上，從2013年開始，柯西亞就分別被美國(guó)期監(jiān)會(huì)、芝加哥商品交易所以及英國(guó)金融市場(chǎng)行為監(jiān)管局作出過民事和行政處罰，共計(jì)被罰了370萬(wàn)美元。2014年4月，芝加哥的伊利諾伊北區(qū)檢察院專門新成立了“證券和商品交易欺詐處”，柯西亞是伊利諾伊北區(qū)檢察院起訴幌騙罪的首例刑事案件。按照檢方的起訴書，柯西亞被指控在多個(gè)商品期貨合約中進(jìn)行幌騙交易，在2011年不到三個(gè)月內(nèi)，其非法獲利近140萬(wàn)美元。2015年10月26日開始庭審，經(jīng)過七天的庭審，陪審團(tuán)閉門商討了不到一小時(shí)即判定柯西亞在所有各項(xiàng)指控上罪名成立，其中包括六項(xiàng)幌騙交易。2016年7月13日，Leinenweber法官判決柯西亞有期徒刑三年，以及三年的監(jiān)督釋放（supervised release）。

盡管目前柯西亞案仍在第七巡回法院的上訴過程中，但其中所涉及的幌騙型高頻交易的司法認(rèn)定，則是傳統(tǒng)操縱市場(chǎng)罪的最新發(fā)展，尤為值得關(guān)注。

高頻交易

高頻交易是一種采用托管等低延時(shí)通信技術(shù)，通過高速信息處理，運(yùn)用多個(gè)算法程序?qū)嵤┤諆?nèi)頻繁交易的自動(dòng)交易系統(tǒng)。國(guó)際證監(jiān)會(huì)組織2011年發(fā)布的報(bào)告中認(rèn)為，高頻交易具備六項(xiàng)特點(diǎn)：（1）高頻交易會(huì)用到復(fù)雜的技術(shù)手段，會(huì)使用不同交易策略，包括做市和套利策略等；（2）高頻交易整個(gè)投資鏈條上都使用算法程序的高級(jí)量化工具：包括市場(chǎng)數(shù)據(jù)分析、合適交易策略的選擇、交易成本最小化和執(zhí)行交易等；（3）日內(nèi)交易頻繁，與最終成交的訂單相比，大部分訂單都會(huì)取消；（4）隔夜持倉(cāng)很低甚至不隔夜持倉(cāng)，以便于規(guī)避隔夜風(fēng)險(xiǎn)、降低占用的保證金，即使是日內(nèi)持倉(cāng)，時(shí)間也就是幾秒鐘或不到一秒鐘；（5）高頻交易的使用者多為自營(yíng)交易商；（6）高頻交易對(duì)延時(shí)非常敏感，成功的高頻交易策略幾乎都有賴于比競(jìng)爭(zhēng)者更快的速度，并利用直接電子接口和托管服務(wù)。

高頻交易實(shí)際上反映了證券期貨市場(chǎng)日益復(fù)雜的科技手段與金融工具的深度融合。研究表明，美國(guó)和歐洲的證券交易中幾乎一半都是高頻交易，這也顯示出技術(shù)進(jìn)展對(duì)于金融市場(chǎng)的作用和影響。時(shí)任美國(guó)商品期貨交易委員會(huì)（CFTC）主席的加里·簡(jiǎn)思樂（Gary Gensler）所言：“我們正在見證市場(chǎng)的一個(gè)根本性變化：從人工交易轉(zhuǎn)向高度自動(dòng)化的電子交易。包括高頻交易在內(nèi)的電子交易系統(tǒng)現(xiàn)在已占到美國(guó)期貨市場(chǎng)交易量的91%?！?/p>

與傳統(tǒng)人工交易相比，高頻交易作為一個(gè)程序化交易，通過計(jì)算能力的不斷提升，能夠在微秒（百萬(wàn)分之一秒）之內(nèi)進(jìn)行高速數(shù)據(jù)處理，形成一種實(shí)質(zhì)意義上的“臨時(shí)性信息優(yōu)勢(shì)”。這種“臨時(shí)性信息優(yōu)勢(shì)”，輔之以高速報(bào)單、撤單、成交的程序化交易，成為市場(chǎng)上絕對(duì)的統(tǒng)治者。這也就是為什么高頻交易一旦被濫用，會(huì)極大地?cái)_亂市場(chǎng)正常的定價(jià)機(jī)制，構(gòu)成技術(shù)優(yōu)勢(shì)型的新型市場(chǎng)操縱行為。

幌騙型的市場(chǎng)操縱

在傳統(tǒng)的操縱期貨市場(chǎng)中，以美國(guó)為例，其司法實(shí)踐根據(jù)《商品交易法》第6章（c）和第9章（a）（2）確立了認(rèn)定操縱行為的四個(gè)傳統(tǒng)要件：（1）被告有影響市場(chǎng)價(jià)格的能力；（2）被告特定地意圖創(chuàng)造或者影響價(jià)格或者價(jià)格趨勢(shì)，導(dǎo)致該價(jià)格不能合理地反映市場(chǎng)的供求狀況；（3）存在人為價(jià)格；（4）被告的行為導(dǎo)致了人為價(jià)格。一般而言，傳統(tǒng)操縱市場(chǎng)行為多為交易型和信息型的操縱。但隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與人工智能的發(fā)展，高頻交易中產(chǎn)生了技術(shù)優(yōu)勢(shì)型操縱，其中最為典型的就是幌騙交易。

幌騙（spoofing），也叫虛假報(bào)撤，實(shí)為一種價(jià)格引導(dǎo)。以前的《商品交易法》只是禁止非真實(shí)報(bào)價(jià)以及禁止虛假、誤導(dǎo)或明知不準(zhǔn)確的報(bào)價(jià)。修訂后《商品交易法》增加了對(duì)幌騙的界定：即不以成交為目的報(bào)撤單。按照美國(guó)期監(jiān)會(huì)的立場(chǎng)，虛假報(bào)撤的交易行為使市場(chǎng)參與者產(chǎn)生高流動(dòng)性的虛假印象，從而違反了《商品交易法》第6（c）、6（d）以及9（a）（2），構(gòu)成意圖操縱市場(chǎng)。2011年3月，美國(guó)期監(jiān)會(huì)發(fā)布了有關(guān)幌騙交易的一個(gè)解釋性指南，列舉了三種幌騙行為：（1）報(bào)撤單超過了交易系統(tǒng)的報(bào)價(jià)能力；（2）旨在延遲他人成交的報(bào)撤單；（3）制造虛假市場(chǎng)深度之表象的報(bào)撤單；在2013年5月最終發(fā)布的解釋性指南中，又增加了第四種，即（4）報(bào)撤單是為了制造人為的價(jià)格向上或向下波動(dòng)。

高頻交易者往往借助高速的技術(shù)優(yōu)勢(shì)，用大單制造流動(dòng)性，而從小單中賺錢。在實(shí)踐中，高頻交易公司通常在下大單之后迅速撤單，從而擾亂了市場(chǎng)。芝加哥交易所在2014年9月15日起開始實(shí)施新的575號(hào)規(guī)則也禁止幌騙，認(rèn)為高頻交易者通過提交或撤銷報(bào)價(jià)從而誤導(dǎo)其他投資者對(duì)市場(chǎng)深度和價(jià)格走勢(shì)的判斷。

柯西亞案中的幌騙交易行為

在柯西亞案中，柯西亞設(shè)計(jì)、實(shí)施并執(zhí)行了一種高頻交易策略，可以大量下單并在其被其他交易者成交前迅速撤回。這種策略的目的就是為了制造有關(guān)市場(chǎng)合約數(shù)量的假象，以便欺詐性地誘使其他市場(chǎng)參與者對(duì)其制造的市場(chǎng)虛假信息進(jìn)行反應(yīng)?？挛鱽喌慕灰撞呗允沟檬袌?chǎng)向其有利的方向移動(dòng)，他能夠以更低的價(jià)格買入或者更高的價(jià)格賣出相關(guān)合約（較之于其報(bào)撤大單之前的市場(chǎng)合約價(jià)格）。柯西亞然后再反向重復(fù)此種策略，從而通過在更高價(jià)格賣出或者更低價(jià)格買入而立即獲利。

具體而言，在柯西亞的交易程序中，其在市場(chǎng)一邊方向下“成交單”，在市場(chǎng)的另一邊下多個(gè)“報(bào)價(jià)單”?？挛鱽喭ㄟ^“成交單”獲利。報(bào)價(jià)單要么是比市場(chǎng)當(dāng)前賣單更高價(jià)格的買入指令，要么是比當(dāng)前買單更低價(jià)格的賣出指令。這些“報(bào)價(jià)單”通常都是最優(yōu)買賣價(jià)格三個(gè)單位內(nèi)的最大報(bào)單，是最優(yōu)買賣價(jià)格的合約交易總量的兩倍或三倍?？挛鱽喌慕灰壮绦蛑校皥?bào)價(jià)單”在毫秒間會(huì)被自動(dòng)撤回，不管市場(chǎng)是否朝著有利方向移動(dòng)。即便“報(bào)價(jià)單”部分成交，其交易程序也會(huì)立即撤回這些欺詐性和誤導(dǎo)性的“報(bào)價(jià)單”，也就是說，柯西亞的交易程序目的就是不希望“報(bào)價(jià)單”被成交，而是希望誘使其他交易者對(duì)其欺詐性和誤導(dǎo)性的“報(bào)價(jià)單”所產(chǎn)生的虛假交易信息和交易量，做出反應(yīng)?？挛鱽喌拇_誤導(dǎo)了其他交易者，因?yàn)樗摹皥?bào)價(jià)單”顯示出市場(chǎng)的重大變化。

當(dāng)柯西亞通過欺詐性和誤導(dǎo)性的“報(bào)價(jià)單”來(lái)執(zhí)行其“交易單”后，他會(huì)立即在市場(chǎng)另一方向下第二個(gè)“交易單”。然后再通過前面的“報(bào)價(jià)單”方式，促使第二個(gè)“交易單”的成交?？挛鱽喭ㄟ^第一個(gè)和第二個(gè)“交易單”之間的價(jià)差獲得收益。

按照起訴書中指控的犯罪事實(shí)，舉例而言，2011年9月1日，早上4：54，柯西亞以14288的價(jià)格在Euro FX市場(chǎng)下“交易單”，擬買入14個(gè)合約，這個(gè)買入報(bào)價(jià)低于市場(chǎng)上所有的賣單。大約11毫秒之后，柯西亞下了三個(gè)大賣單：14291的價(jià)格賣出91個(gè)合約、14290的價(jià)格賣出99個(gè)合約以及14289賣出61個(gè)合約，這時(shí)市場(chǎng)價(jià)下跌。大約7毫秒之后，柯西亞的買單成交了。差不多6毫秒之后，柯西亞撤回了其所有的三個(gè)大賣單。

取消賣單大約5毫秒之后，柯西亞又以14289的價(jià)格下單賣出14個(gè)合約，該報(bào)價(jià)高于市場(chǎng)上的所有買入報(bào)價(jià)。大約22毫秒之后，柯西亞下了四個(gè)大買單：以14284的價(jià)格買入88個(gè)合約、以14286的價(jià)格買入88個(gè)合約、以14287的價(jià)格買入88個(gè)合約、以14288的價(jià)格買入61個(gè)合約。大約9毫秒之后，柯西亞的賣單成交。之后約5毫秒，柯西亞取消了其所有四個(gè)買單?？挛鱽喯麓髥沃缶土⒖倘∠?，不希望其他交易者成交，在上述不到一秒鐘之內(nèi)，他以14288買入、以14289賣出14個(gè)合約，從中獲利。考慮到高頻交易的交易速度，只要每秒盈利是個(gè)大概率的事情，則通過大量、反復(fù)、高速的交易頻次，高頻交易者往往獲利頗豐。

幌騙型操縱行為的司法認(rèn)定

認(rèn)定幌騙型操縱行為，關(guān)鍵是主觀故意以及影響交易對(duì)手方交易決策的證明。在柯西亞案中，法院認(rèn)為，法條所界定的“虛假報(bào)撤（不以成交為目的的買賣報(bào)單）”中主觀故意的要件至關(guān)重要。只要控方有證據(jù)證明行為人的主觀故意，就完全可以將幌騙與其他部分成交的下單行為區(qū)分開來(lái)。因?yàn)椴还苁欠袢砍山?，都不存在將整個(gè)報(bào)單全部取消的主觀意圖。

此案中，檢察機(jī)關(guān)提供了一個(gè)關(guān)鍵證人，即電腦軟件工程師Jeremiah Park，是具體負(fù)責(zé)為柯西亞開發(fā)涉案的交易軟件。在庭審中，Park出庭作證說軟件的一個(gè)自帶功能就是在成交前及時(shí)撤回大額的“報(bào)價(jià)單”，從而證明柯西亞的虛假報(bào)撤的主觀故意。不僅如此，檢察機(jī)關(guān)還對(duì)柯西亞的交易行為進(jìn)行了數(shù)據(jù)分析，并請(qǐng)一些交易者出庭作證——他們的交易決策受到了柯西亞行為的影響。如此一來(lái)，主觀故意加上客觀上對(duì)交易對(duì)手方的交易決策產(chǎn)生影響，最終認(rèn)定了柯西亞的操縱市場(chǎng)罪名成立，并作出了相應(yīng)量刑。

編輯：黃靈 yeshzhwu@foxmail.com