王惠敏,李成亮

(華僑大學 法學院,福建 泉州 362000)

中國企業(yè)參與ICSID投資爭端仲裁相關法律問題研究
——以“平安公司訴比利時政府案”為例

王惠敏,李成亮

(華僑大學 法學院,福建 泉州 362000)

國際投資爭端解決中心(以下簡稱ICSID)作為解決投資者與東道國之間的國際投資政府爭端的爭端解決機制。經(jīng)過多年的實踐，ICSID爭端解決機制已經(jīng)成為投資者在解決國際投資爭端時的首選。因此，如何利用好ICSID的爭端解決機制對于中國企業(yè)來說至關重要。本文以“平安公司訴比利時政府”一案為切入點，分析中國企業(yè)如何在應對國際投資爭端時，有效利用ICSID爭端解決機制有力的對抗東道國，進而保障自己的利益。

ICSID；對外投資；投資爭端；爭端解決

一、ICSID國際投資爭端解決機制概述

(一)ICSID的發(fā)展進程

ICSID是根據(jù)《華盛頓公約》(以下簡稱《公約》)建立的投資爭端解決機構，是國際法上具有的完全法律人格的仲裁機構，專門解決東道國和投資者之間因投資而引發(fā)的法律糾紛。[1]ICSID有其產(chǎn)生的獨特背景：第二次世界大戰(zhàn)以后,原有的殖民地擺脫了宗主國的控制，建立了獨立的政權和獨立的經(jīng)濟體系，為了保證經(jīng)濟的獨立性，發(fā)展中國家對其本國境內(nèi)的外資進行大規(guī)模的國有化。當時發(fā)展中國家主要是資本輸入國，發(fā)達國家是資本輸出國，雙方間的投資爭端日益增多。作為資本輸入國的發(fā)展中國家，堅持依據(jù)國家主權原則來解決爭端，據(jù)此國內(nèi)的行政或者司法機關擁有管轄權；作為資本輸出國的發(fā)達國家，則極力主張要將爭端提交到由發(fā)達國家倡導建立的國際調(diào)解或者仲裁機構。最終，為了盡快解決這一問題，發(fā)達國家與發(fā)展中國家相互妥協(xié)，制定了《公約》；并設立了ICSID，私人投資者可以通過ICSID爭端解決機制解決其與東道國之間的投資爭端。

(二)ICSID——投資仲裁的重要平臺

自《公約》設立以來，其締約國和簽署國的數(shù)量不斷的增加?，F(xiàn)今正式締約國有153個國家。中國于1990年9月正式簽署加入《公約》。成為《公約》的締約國意味著也是ICSID的締約國，擁有如此多的締約國，ICSID本應在成立之初就開始發(fā)揮其解決爭端的作用。但是，從ICSID受理案件數(shù)據(jù)的統(tǒng)計資料來看，最初很少有投資者將爭議提交ICSID仲裁。自1965年至1995年， ICSID總共受理案件35起，平均每年受理的案件還不到2起，使得ICSID受到了世界范圍內(nèi)許多國家的質(zhì)疑。不過，1996年開始ICSID受理案件的數(shù)量急劇飆升，單單1996-2000年的受案量就超過了1965-1995年30年的受案量；2011-2015年ICSID的受案量達到了其最高值232起；至2016年7月30日，ICSID受案總量已經(jīng)達到了595起。ICSID目前已經(jīng)被私人投資者所重視和利用，實現(xiàn)了其設立時的目標。

隨著受案量的不斷增加，ICSID面臨的爭議更是有增無減：仲裁庭對國際投資條約關鍵條款的擴張性或者矛盾性解釋；不充分的執(zhí)行程序和撤銷程序；對仲裁員是否適格的憂慮；缺乏透明度；程序費用高昂等。[2]但是，即便是面臨諸多疑問和質(zhì)疑，ICSID仲裁機制依舊是投資者和東道國選擇解決投資爭端的重要平臺，其重要性更是不容忽視。

(三)中國企業(yè)參與ICSID投資仲裁的情況

隨著中國“走出去”戰(zhàn)略的不斷推進，以及“一帶一路”戰(zhàn)略的提出，走出國門對外投資的企業(yè)越來越多。風險總是與機遇相伴隨，中國企業(yè)的對外投資項目屢屢被叫停，如2014年3月，秘魯叫停中鋁秘魯特羅莫克銅礦項目；2015年1月，希臘新政府叫停向中遠集團出售比雷埃夫斯港項目；2015年3月，斯里蘭卡叫停中國企業(yè)投資建設的科倫坡港口項目；2016年1月，印度尼西亞叫停中國承建的高鐵項目等等。當然，現(xiàn)實中被叫停的遠不止這些。這些被叫停的項目中，至今為止沒有新的進展，投資進度以及損失狀況更是不得而知。

盡管中國企業(yè)在對外投資的過程中面臨如此之多的爭端，卻很少利用ICSID維護自身利益。從ICSID統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，中國企業(yè)參與ICSID投資仲裁活動數(shù)量與其他國家相比是非常少的。2007年ICSID受理的“謝業(yè)深訴秘魯政府”案是中國投資者利用ICSID爭端解決機制的第一案。到目前為止，ICSID受理的中國投資者訴外國政府案件僅有5起。

二、平安公司訴比利時政府投資仲裁案

(一)案情簡介

平安公司是設立在中國的一家綜合性金融服務公司，富通集團是設立在比利時的一家金融服務公司，主要經(jīng)營業(yè)務為保險和銀行。在2007年10月到2008年6月間，平安公司出資20億左右歐元在公開市場購買了富通集團近4.81%的股權，后又將其持股比例增加至4.99%，成為富通集團的最大單一股東。2008年9月，美國雷曼兄弟宣布破產(chǎn)，提出破產(chǎn)保護，金融危機席卷全球。此時，富通集團也不能幸免遇難，而比利時政府為了挽救富通集團通過增資、收購股權、拆分股權等措施，先后兩次針對富通集團采取了干預措施。最終，富通集團被國有化，平安集團損失近230億人民幣。

平安公司在比利時兩次干預將富通集團國有化之后，分別于2008年10月14日和2009年10月14日兩次寫信給比利時政府要求能夠通過友好協(xié)商的方式解決此事，但是，比利時政府并沒有出面協(xié)商或者調(diào)解。2012年平安公司再次寫信給比利時政府表示：2009年，平安公司寫信給比利時政府應當視為通知。隨后，平安公司向ICSID申請仲裁，主張比利時政府在金融危機時所采取的行為構成不正當行為，要求就平安公司所受損失進行賠償。2012年9月13日，ICSID秘書處登記受理該案，案號為ICSID Case No.ARB/12/29。2015年4月30，ICSID對該案做出裁決，認定仲裁庭對該案沒有管轄權，駁回平安公司仲裁請求。

(二)案件爭議的焦點——管轄權

本案中，平安公司向仲裁庭提出幾項主張：(1)比利時政府沒有按照兩國簽訂的BIT條款，對平安公司的投資給予保護；(2)比利時政府兩次干預措施不正當，導致平安公司投資被征收；(3)比利時政府未能向?qū)ν馄浔緡顿Y者及歐盟投資者一樣，給予平安公司公正平等的待遇等。本案中比利時政府提出了5項管轄權異議：(1)屬實管轄權異議；(2)屬物管轄權異議；(3)仲裁合意異議；(4)不存在表面糾紛；(5)司法禮讓原則。最終，仲裁庭支持了比利時政府的管轄權異議，裁定其沒有管轄權。主要理由有兩點：(1)條約解釋原則；(2)不溯及既往原則。

管轄權是仲裁庭裁決案件的重要依據(jù)。根據(jù)《華盛頓公約》第25條的規(guī)定，爭端當事人如想將有關爭端提交中心調(diào)解或仲裁必須同時具備以下三個條件：第一，有關爭端是直接因投資而產(chǎn)生的法律爭端；第二，爭端當事人分別是《公約》締約國(或者該締約國指派到“中心”的該國的任何下屬單位或者機構)和另一締約國國民；第三，爭端當事人書面同意將爭端提交“中心”管轄。本案涉及兩個BIT，一個是1984年中比簽訂且于1986年生效的舊約(以下簡稱1986BIT)；另一個是2005年簽訂且于2009年生效的新約(以下簡稱2009BIT)。平安公司提出仲裁申請時指出，比利時政府違反1986BIT的實體條款，但是，在提起仲裁申請時依據(jù)的是2009BIT。而2009BIT與管轄權相關的關鍵條款是：第10條，過渡條款：(1)本協(xié)定替代并取代了1984年6月4日在布魯塞爾簽署的《中華人民共和國和比利時-盧森堡經(jīng)濟聯(lián)盟關于相互促進和保護投資的協(xié)定》。(2)本協(xié)定適用于締約任何一方投資者在另一方領土的所有投資，不論其是在協(xié)定生效之前還是之后做出的。但是，本協(xié)定不得適用于本協(xié)議生效前已經(jīng)進入司法或者仲裁程序的與投資有關的任何爭議或者索賠。此等爭議和索賠應當繼續(xù)按照本條第一款提及的1984年6月4日的協(xié)定的規(guī)定解決。

本案中，決定仲裁庭判決的主要是對第10條的解釋。平安公司主張根據(jù)2009BIT第10條的規(guī)定，爭議分為兩類：(1)已經(jīng)進入司法或者仲裁程序的爭議(按照1986BIT解決)；(2)其他所有爭議，包括已經(jīng)發(fā)出通知但是未進入司法或者仲裁程序的沖突(按照2009BIT解決)。但仲裁庭認為爭議分為三類：(1)已經(jīng)進入司法或者仲裁程序的爭議(按照1986BIT解決)；(2)已經(jīng)發(fā)出通知但是未進入司法或者仲裁程序的沖突(2009BIT沒有規(guī)定)；(3)2009BIT生效后的爭議(按照2009BIT解決)。仲裁庭認為并沒有明確規(guī)定仲裁庭對于已經(jīng)通知但未進入司法或者仲裁程序的案件具有管轄權。據(jù)此，仲裁庭認為對該案沒有管轄權，駁回平安公司的仲裁申請。

(三)平安公司訴訟策略的失誤

平安公司在本案中敗訴有著多方面的原因。但主要原因是平安公司準備不夠充分，如對仲裁前置程序的忽視、證據(jù)提供不充分以及仲裁原則選擇等。

1.對仲裁前置程序的不重視

平安公司按照2009BIT的程序規(guī)定提起仲裁。按照2009BIT的規(guī)定，在提請仲裁之前一方應當先明確就法律爭議正式通知另一方，且必須要經(jīng)過6個月的磋商期，磋商期限屆滿以后，爭議仍不能解決的，經(jīng)過雙方同意方可將案件提交至ICSID。本案中，2008年10月和2009年10月，平安公司寫信給比利時政府，指出比利時政府對富通集團所采取的一系列措施違反了公平公正原則，應當對其進行賠償，比利時政府拒決賠償平安公司。2012年7月3日，平安公司再次寫信給比利時政府，聲明其在2009年發(fā)給比利時政府的信件是滿足2009BIT第8條第一款的關于爭議的通知。平安公司這樣的做法顯得過于粗糙和倉促。筆者認為，在2012年7月——將案件提交至ICSID前兩個多月，才通知比利時政府2009年的信是對雙方之間存在法律爭議的“通知”，平安公司這樣的做法顯得過于牽強。

2.指定仲裁員及聘請律師時的疏忽

在仲裁員的指定方面，最初平安公司與比利時政府之間達成的協(xié)議是各自指定一名仲裁員，再共同指定一名主席仲裁員，后來雙方又決定各自指定一名仲裁員后，由雙方指定的仲裁員推薦一名主席仲裁員。平安公司指定的是來自新西蘭的仲裁員David A.R. WILLIAMS，比利時政府指定的仲裁員是來自英國的Philippe SANDS，兩名仲裁員指定的仲裁員是來自英國的Lawrence COLLINS。本案中，比利時政府指定的Philippe SANDS與比利時政府聘請的律師在同一律所從業(yè)。這對比利時政府來說更加有利。從仲裁員的國籍來看，兩名仲裁員都來自歐盟而且屬于同一國家，這兩名仲裁員對于歐洲國家的經(jīng)濟情況以及政策制定比較了解且容易理解；而比利時又是歐盟的一員。筆者認為，在這種情況下，仲裁庭很容易在觀點上與比利時政府達成共識，這對平安公司非常不利。

另外，在聘請律師團隊方面，平安公司聘請的7位律師中6位來自同一家律所；比利時政府聘請了來自不同律所的13位律師，且其中有7位律師與比利時政府指定的仲裁員Philippe SANDS來自同一家律所。比利時政府這樣的做法，使他們在仲裁開始之前就可以更容易的了解仲裁員的觀點及傾向。

三、中國企業(yè)如何利用ICSID爭端解決機制

平安公司訴比利時政府投資仲裁案，在仲裁之初，中國企業(yè)及社會各界都寄予了很高的期望，如果平安公司能夠勝訴，定能使更多的中國企業(yè)在遭受東道國不公平待遇時，走上仲裁的道路，積極爭取和保障企業(yè)的權益，只可惜平安公司鎩羽而歸。雖然，鼓勵中國企業(yè)在應對國際投資爭議時訴至ICSID是很有必要的。但是，如何更好的利用ICSID爭端解決機制才是關鍵。

(一)制定評估風險系統(tǒng)以及風險應對策略

中國企業(yè)進入國際投資領域的時間還不長，面對投資風險時不能有效的應對。然而，應對風險也不是一朝一夕之事，需要企業(yè)在對外投資之前就要做好充分的準備工作，充分的了解東道國的投資環(huán)境，指定詳細的投資計劃。投資中期，要實時把握投資環(huán)境的變化，靈活的做出應對策略。平安公司在富通集團的投資失敗就是血淋淋的教訓，平安公司之所以在短短的幾個月內(nèi)從瘋狂并購到血本無歸，重要原因是對國際投資環(huán)境以及金融狀況的把握不夠靈敏。所以，在走出去之前制定評估風險系統(tǒng)以及風險應對策略是未雨綢繆，更是中國企業(yè)盡可能的減少投資爭議的一步。

(二)重視ICSID仲裁前置程序，做好訴前準備工作

現(xiàn)今，ICISD仲裁庭管轄權的來源一般是根據(jù)法律規(guī)定、協(xié)議、合同等。目前ICSID仲裁庭管轄權最主要的法律依據(jù)是各國之間簽訂的BIT。中國已經(jīng)簽署了近130個BIT，多數(shù)BIT中都規(guī)定投資者與東道國之間就投資爭議經(jīng)過友好磋商之后不能解決的，可以將投資爭議提交至ICSID。

平安公司在將投資爭議提交至ICSID之前需要與比利時東道國取得“仲裁合意”，但是，平安公司并沒有與比利時政府達成仲裁合意就將案件提交至ICSID，這表明平安公司并沒有重視仲裁的前置程序。所以，重視仲裁前置程序才能使案件進一步進入實體審理階段。另一方面，要在訴前做好充分的準備工作，因為ICSID審理案件的時間越長，收費也就越多。ICSID的仲裁程序主要是登記仲裁請求、組成仲裁庭、案件審議。這些階段所花費的時間主要是由ICSID來掌握的，但是，企業(yè)仍可以通過自身的努力縮短時間，如在指定仲裁員時企業(yè)可以在準備將案件提交仲裁時就著手選取合適的仲裁員。當然，訴前做好充分的準備也是為了在案件審理階段可以應對自如提供基礎。

(三)審慎指定仲裁員，及時聘請專業(yè)團隊

無論是仲裁員還是律師團隊及專業(yè)人士，都對企業(yè)在投資仲裁中產(chǎn)生極大的影響。在指定仲裁員方面，必須十分慎重，要提前對仲裁員的個人傾向以及過往裁決的案例進行了解；與此同時，也不能忽視各仲裁員間的關系及國籍。在平安公司訴比利時政府案中，平安公司不應當與比利時政府達成協(xié)議由已選定的仲裁員指定主席仲裁員，導致兩名仲裁員都來自英國，仲裁庭的背景明顯會傾向于比利時政府。所以，企業(yè)在選定仲裁員時要盡量避免由已指定的仲裁員指定主席仲裁員；即使允許，也應當與東道國達成協(xié)議，仲裁員在指定主席仲裁員時不得與其中任一仲裁員同一國籍。

(四)重視證據(jù)的收集及使用

在所有的仲裁程序中，證據(jù)是決定案件成敗最關鍵的因素，誰掌握了充足的證據(jù)，誰就更有可能獲勝。平安公司訴比利時政府案中，比利時政府在證據(jù)方面的準備特別充足，而且還向仲裁庭提供了歐盟對于比利時政府在2008年采取的措施的意見書，請歐盟認定其行為屬于救市行為。與比利時政府相比，平安公司在證據(jù)方面則準備得相當不充分，使得其在證據(jù)提供方面與比利時政府相差甚遠，很難使仲裁庭支持其主張。在證據(jù)的使用方面，專家意見及證人證言也是相當重要的。在國際投資爭端的案件中，聘請專家提供專業(yè)意見書以及申請證人作證都是常見的現(xiàn)象。如在“謝業(yè)深訴秘魯政府案”中，秘魯政府就申請了當時代表秘魯去參見中-秘BIT談判的官員作證，還提供了中國著名國際經(jīng)濟法專家陳安教授出具的專家意見書。[3]因此，企業(yè)在將投資爭議提交ICSID仲裁時，一定不得忽視對證據(jù)的收集和使用。

四、結語

總而言之，路漫漫其修遠兮，吾將上下而求索。雖然，中國企業(yè)在國際投資爭端方面的維權意識越來越強，但是，平安公司訴比利時政府案的敗訴也給中國企業(yè)敲響了警鐘。中國企業(yè)在國際投資仲裁這條路上，要走的路還很長，需要摸索的還很多。這不僅僅需要企業(yè)依靠自身的力量去尋求解決的途徑，也需要法學界學者提供幫助，更需要政府制定相關的法律政策及提供海外保險制度，為中國企業(yè)對外投資保駕護航。

[1] 余勁松，吳志攀.國際經(jīng)濟法[M].北京：北京大學出版社，2014.614.

[2] 曾莉，王傳麗.海外并購爭議解決之ICSID仲裁[J].遼寧大學學報(哲學社會科學版),2014,(4)：44～52.

[3] 朱炎生.雙邊投資條約對ICSID管轄權“同意”的認定——兼評“謝業(yè)深案”仲裁庭對“同意”認定的謬誤[J].國際經(jīng)濟法學刊,2010，(10)：105～121.

責任編輯：胡 莉

2095-4654(2017)02-0032-04

2017-03-10

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