陳偉

（福州大學(xué) 法學(xué)院，福建 福州 350116）

有限責(zé)任公司規(guī)避異議股東行使退股權(quán)之反制

陳偉

（福州大學(xué) 法學(xué)院，福建 福州 350116）

為了緩解有限責(zé)任公司中小股東被控股股東壓制的問題，我國《公司法》在2005年的修訂過程中引進了異議股東退股權(quán)制度。但由于相關(guān)立法的粗糙以及利益相關(guān)者缺乏相應(yīng)的激勵，異議股東退股權(quán)制度在司法實踐中很容易被公司規(guī)避。司法實踐中公司所采用規(guī)避異議股東退股權(quán)行使的方式紛繁復(fù)雜，致使有限責(zé)任公司異議股東退股權(quán)制度保護中小股東免受壓制的目的落空。因此，需要采取擴大對“投反對票股東”的解釋、放寬“連續(xù)五年不分配利潤”的條件、豐富交易形式、明確主要財產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)等有針對性的策略來反制公司的規(guī)避行為。

有限責(zé)任公司；異議股東退股權(quán)；中小股東；控股股東

我國2005年在《公司法》修訂中引入域外的有限責(zé)任公司異議股東退股權(quán)①制度，以彌補有限責(zé)任公司中的中小股東一旦受到控股股東的壓制時并不能像股份有限公司的股東通過“用腳投票”輕易及時退出公司的不足。異議股東退股權(quán)制度的內(nèi)在理念為一旦有限責(zé)任公司內(nèi)部人合信任的基礎(chǔ)存在問題時，“與其讓一對成天吵架、甚至是反目成仇的‘夫妻’繼續(xù)‘同床異夢’，還不如讓他們盡早‘離婚’了事?！盵1]然而該制度在我國將近10年的司法實踐中取得的效果并不理想，據(jù)學(xué)者調(diào)查結(jié)果顯示：調(diào)查的46個案件中，“竟有一半以上的異議股東評估案件以種種原因被駁回起訴，使得異議股東評估權(quán)訴訟的成功率在50%以下?！盵2]異議股東退股權(quán)在域外能夠作為一條保護中小股東免受控股股東壓制的有效路徑，為何卻在我國成功率如此之低，通過實踐中案例分析并不難發(fā)現(xiàn)實踐中控股股東往往通過各種規(guī)避手段使得中小股東失去行使退股權(quán)的基礎(chǔ)。本文擬在分析異議股東行使退股權(quán)被規(guī)避的原因及手段的基礎(chǔ)上，嘗試提出應(yīng)對規(guī)避的反制措施。

一、有限責(zé)任公司異議股東退股權(quán)被規(guī)避的原因

有限責(zé)任公司異議股東退股權(quán)被規(guī)避的原因是多方面的，不僅有來自立法本身的問題，還有來自控股股東方面的，甚至中小股東自身也是原因之一。具體內(nèi)容如下：

（一）有限責(zé)任公司異議股東退股權(quán)立法粗糙

我國現(xiàn)行《公司法》規(guī)定異議股東退股權(quán)制度只有第74條一條，相比較美國、韓國、日本的異議股東退股權(quán)制度的立法篇幅來說是最少的。美國《標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》中用了整整一個章節(jié)的內(nèi)容規(guī)定評估權(quán)的定義、行使程序及股價評估和支付[3]，韓國《商法典》也用第374條、522條以及530條規(guī)定異議股東退股權(quán)制度[4]以及日本《公司法》用第116-117條、469-470條、785-786條明確了異議股東退股權(quán)行使程序、適用范圍以及回購的價格[5]。我國僅用《公司法》第74條一個條文就涵蓋整個異議股東退股權(quán)制度，導(dǎo)致我國有限責(zé)任公司異議股東退股權(quán)難免存在權(quán)利主體不明、適用范圍過窄、股權(quán)價格無法確定、缺乏具體程序以及未規(guī)定公司回購股權(quán)的處置等諸多方面的缺陷。我國《公司法》第74條的規(guī)定過于粗糙致使目標(biāo)公司能夠很容易利用法律存在的漏洞來規(guī)避異議股東退股權(quán)的行使。

（二）控股股東有規(guī)避異議股東退股權(quán)的激勵

事實上公司對于異議股東退股權(quán)都會有意識地進行規(guī)避，這是源自于控股股東有規(guī)避異議股東退股權(quán)的激勵。“賦予反對股東回購請求權(quán)，目的在于反對股東沒有必要為公司在‘資本多數(shù)決’原則下做出的決議承擔(dān)責(zé)任，反對股東承擔(dān)公司在‘資本多數(shù)決’原則下做出的決議的責(zé)任風(fēng)險?！盵6]其實就控股股東而言，其并不希望中小股東行使異議股東退股權(quán)，而是希望中小股東能夠共擔(dān)自己做出重大決策失敗時的風(fēng)險，公司本身就是一個共擔(dān)風(fēng)險、共享收益的法人，對于控股股東來說能夠?qū)⒆约簺Q策的風(fēng)險轉(zhuǎn)移給中小股東何樂而不為。此外，如果公司回購中小股東手中的股份，那么基本上就意味著控股股東所控制的公司資本減少，而注冊資本的減少使得控股股東發(fā)揮資金的規(guī)模效應(yīng)。因此，控股股東基于中小股東共擔(dān)風(fēng)險和維持資金規(guī)模效應(yīng)的激勵就會有意識的規(guī)避異議股東退股權(quán)。

（三）中小股東缺乏行使異議股東退股權(quán)的動力

雖說異議股東退股權(quán)制度是為中小股東能夠順利地退出公司而設(shè)置，但實際上中小股東缺乏行使異議股東退股權(quán)的動力。首先，異議股東退股權(quán)并非解決中小股東受壓制的唯一手段?！霸陂]鎖性公司中，不要過多迷信公司法的規(guī)定和條款，而應(yīng)更加相信由股東協(xié)議和公司章程所創(chuàng)造的公司內(nèi)部規(guī)則，內(nèi)部規(guī)則被認(rèn)為是構(gòu)建和維系股東之間關(guān)系的支柱?！盵7]“有限責(zé)任公司為‘人合’公司，股東之間都很熟悉，糾紛解決的方式較多，比如與要求公司回購自己的股份具有替代功能的向其他股東或者非股東的人轉(zhuǎn)讓自己的股份，轉(zhuǎn)讓方式靈活，還可以進行競價，在很多情況下比要求公司回購更方便，更能保障自身利益?！盵8]對有限責(zé)任公司的中小股東而言，投反對票一般意味著公司的控股股東與中小股東之間已經(jīng)形成壓制與被壓制的關(guān)系，想要通過公司協(xié)商解決回購股份退出公司實屬不易。行使異議股東退股權(quán)需要經(jīng)過訴訟，那么過高的訴訟費以及股價的評估費用可能讓中小股東卻步，理性的投資者與其花費如此大的財力和人力還不如屈從于控股股東或許還能夠從控股股東冒險決策中獲得利潤。而且中小股東往往并不參與公司的經(jīng)營和管理，難以獲取公司的相關(guān)資料尤其是財務(wù)資料，中小股東想要在舉證證明自己符合異議股東退股權(quán)的行使條件也是非常困難的。因此，中小股東往往也不太愿意行使異議股東退股權(quán)。

二、探究控股股東規(guī)避異議股東退股權(quán)的主要方式

要解決異議股東退股權(quán)被規(guī)避的問題如果僅僅停留在理論上的探討顯然是不夠的，還需要通過對司法實踐中的案例進行具體分析，歸納控股股東規(guī)避異議股東退股權(quán)行使的各種手段，從而為實踐中如何進一步制定反制措施提供方向，司法實踐中規(guī)避退股權(quán)的手段主要有以下四種。

（一）不通知股東參加或不召開股東會

《公司法》第74條規(guī)定“對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)……”，此規(guī)定可以明確行使異議股東退股權(quán)必須滿足：第一，參加召開股東會；第二，在會議上投反對票。然而控股股東很有可能通過不召開股東大會或者不通知異議股東參加股東大會來規(guī)避異議股東行使異議股東回購請求權(quán)。在王愛玲訴湖北省天門泵業(yè)有限公司公司收購股份糾紛案②中，湖北省漢江中級人民法院認(rèn)為天門泵業(yè)公司股東會未形成關(guān)于轉(zhuǎn)讓公司主要財產(chǎn)的股東會決議，因此，王愛玲根據(jù)《公司法》第74條的規(guī)定請求退股沒有事實依據(jù)而被駁回起訴。更糟糕的是在《公司法》第74條所規(guī)定某些行使退股權(quán)的情形下目標(biāo)公司不召開股東會可能是有法律依據(jù)的，如“‘制訂公司的利潤分配方案’屬于公司董事會的職權(quán)，而‘審議批準(zhǔn)公司的利潤分配方案’是公司股東會的職權(quán)。因此，股東會審議批準(zhǔn)公司的利潤分配方案的前提是董事會制定了利潤分配方案?！盵9]也就是說法律只是強制公司就分配利潤情形下需經(jīng)股東會決議，但如果沒有利潤分配提案也就無須經(jīng)過股東會決議，如果不召開股東大會那么異議股東退股權(quán)的行使也將成為無源之水，轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)的情形亦是如此。實踐中公司直接通過不召開股東會或不通知原告參加股東會的方式排除異議股東退股權(quán)是最為常用的規(guī)避手段之一。

（二）間隔分配、部分股東分配以及少量分配

資產(chǎn)收益權(quán)是股東投資的最主要和最終目的，公司能分配利潤而不分配利潤的行為嚴(yán)重損害了股東利益，侵害了股東資產(chǎn)收益權(quán)。賦予股東分配不及時的退股權(quán)，具有重大現(xiàn)實意義，能更為有效地保護中小股東的利益[10]。我國公司法中規(guī)定的“連續(xù)五年”需持續(xù)、不間斷的五年。但“連續(xù)五年”卻很有可能因為條件的過于苛刻很容易被規(guī)避。首先，在時間連續(xù)上只要間隔的時間在一到四年之間都可以規(guī)避異議股東行使該權(quán)利。其次，目標(biāo)公司可以將利潤分配給部分股東，也就是部分股東分配。最后，目標(biāo)公司想要達到“不分配”的效果但又能不觸發(fā)異議股東退股權(quán)的條件還可以通過每年都分配微乎其微的利潤。無論是間隔分配、部分股東分配還是少量分配的手段都能夠達到控股股東想要規(guī)避異議股東退股權(quán)行使的目的，而且并不違背現(xiàn)行法的規(guī)定。

（三）變相分立合并的交易形式及轉(zhuǎn)讓“非主要財產(chǎn)”的抗辯

中小股東可在股東大會上對公司合并與分立投反對票情形下要求公司回購自己的股份從而退出公司，而實踐中公司合并安排者將交易架構(gòu)更改不會觸發(fā)股東退股權(quán)的交易形式，通過架構(gòu)具有同一經(jīng)濟效果卻又有不同法律后果的不同交易形式的方式來規(guī)避制定法的規(guī)定。如“公司交易安排常常通過讓股東所在公司表面上置身于交易之外，以母公司或其他關(guān)聯(lián)方名義進行三角合并、反向三角合并或強制股份交易形式來規(guī)避評估權(quán)”[11]。

此外，“轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)”看似明確，但在司法實踐中認(rèn)定起來卻比較困難?！昂沃^‘主要財產(chǎn)’，法律沒有作出規(guī)定，而是交由法官自由裁量，難免造成司法適用混亂?！盵12]如薛峰訴京衛(wèi)醫(yī)藥科技集團有限公司案③，即使被告公司對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)達到50%也被法院認(rèn)為并非公司主要財產(chǎn)，而在郭新華訴北京華商置業(yè)有限公司股權(quán)回購請求權(quán)案④中華商公司轉(zhuǎn)讓的房產(chǎn)占公司總資產(chǎn)的比例不足16%卻得到法院的支持，甚至在青海物產(chǎn)物資配送有限責(zé)任公司與西寧鋼源集團實業(yè)有限公司股權(quán)回購糾紛上訴案⑤中轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)僅占公司資產(chǎn)總額的3.15%情況下原告的訴訟請求也得到法院的支持。顯然從案例的比較來看主要財產(chǎn)的界定標(biāo)準(zhǔn)非常重要，如果主要財產(chǎn)界定標(biāo)準(zhǔn)不確定，那么目標(biāo)公司可以以轉(zhuǎn)讓“非主要財產(chǎn)”進行抗辯。

（四）營業(yè)期限屆滿之前修改公司章程延長營業(yè)期限

公司法中“公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會會議通過決議修改章程使公司存續(xù)的”情形的設(shè)定是為了尊重股東的投資意愿，公司章程相當(dāng)于股東之間的契約，股東在加入公司時都被假設(shè)對公司章程都是了解的，因此章程的內(nèi)容屬于股東合意范圍之內(nèi)。但如果現(xiàn)在通過多數(shù)決來決定修改契約的內(nèi)容，顯然是在壓制少數(shù)契約方的意志，此時需要賦予該股東退出公司的權(quán)利，否則就違背契約自由原則。此項規(guī)定的出發(fā)點是好的，但在實踐中卻被異化。如果公司營業(yè)期限并未屆滿，公司就修改公司章程中關(guān)于營業(yè)期限的規(guī)定，那么異議股東是無法請求回購股份的，這顯然違反了此項規(guī)定設(shè)置的初衷，對于異議股東的決定來說，期限的屆滿與否并不影響其所持的反對意見。而公司通過在期限屆滿之前修改公司章程中的期限來使得公司繼續(xù)營業(yè)使得異議股東的期待落空。司法實踐中已經(jīng)出現(xiàn)此種情形，趙某訴海某集團有限公司公司收購股份糾紛案中⑥，被告公司就提出其沒有在營業(yè)期限屆滿時修改公司章程延長營業(yè)期限，此種抗辯雖然并沒有得到法院的支持，但此種規(guī)避方式仍需要注意，并不是每一位法官都愿意或能夠探求制度背后的目的。

三、有限責(zé)任公司規(guī)避異議股東行使退股權(quán)之對策

上文已經(jīng)指出控股股東可以通過不通知股東參加或不召開股東會、轉(zhuǎn)變分立合并的交易形式、轉(zhuǎn)讓“非主要財產(chǎn)”的抗辯、營業(yè)期限屆滿之前修改公司章程延長營業(yè)期限以及間隔分配、部分股東分配及少量分配等多種方式規(guī)避異議股東退股權(quán)，下文將有針對性的完善有限責(zé)任公司異議股東退股權(quán)制度。

（一）擴大“投反對票股東”的解釋

如果嚴(yán)格按照《公司法》74條字面解釋，股東須在股東會上投反對票，勢必公司故意或過失不召開或不通知異議股東參加股東會便可導(dǎo)致中小股東喪失行使退股權(quán)的機會。正如葉林教授所言“反對股東必須是在股東會會議上投反對票的股東。這種規(guī)定幾乎排除了公司股東基于三種法定事由而行使股權(quán)收購請求權(quán)的情況，即該法條內(nèi)容在事實上被架空了?！盵13]這打破了異議股東的合理預(yù)期，因此在此種情況下應(yīng)當(dāng)賦予異議股東可以擁有退股權(quán)。有學(xué)者指出“可將法條中‘對股東會該項決議投反對票’的要求替換為‘對股東會該項決議投反對票，或在股東會決議作出前以書面形式明確表示反對’，方才妥適?！盵14]也有學(xué)者指出對于未給予會議通知以及雖然收到會議通知但被不當(dāng)拒絕出席股東會情形時，“缺席股東對基于自己存在的程序瑕疵享有股份回購請求權(quán)，應(yīng)不存任何疑問?！盵15]我國司法實踐對此予以了確認(rèn)，最高院在袁朝暉與長江置業(yè)（湖南）發(fā)展有限公司請求公司收購股份糾紛案⑦中的裁判摘要中寫到“非因自身過錯未能參加股東會的股東，雖未對股東會決議投反對票，但對公司轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)明確提出反對意見的，其請求公司以公平價格收購其股權(quán)，法院應(yīng)予支持”。學(xué)者們的建議以及最高院的做法在一定程度上都是值得肯定的，但都只能夠解決公司不通知異議股東參加股東大會的情形，卻忽略了公司可能因為過失或故意不召開股東大會的情況。因此除了非因自身過錯不能投反對票的限定之外，還應(yīng)當(dāng)考慮因公司過錯未召開股東會的情形。這樣使得公司即使不通知股東參加或不召開股東會的情況下，中小股東亦并不喪失行使異議股東請求權(quán)的基礎(chǔ)。因此，不應(yīng)當(dāng)機械的理解投反對票的股東，而應(yīng)當(dāng)擴大解釋既包括非因自身過錯不能參加股東會的股東，也應(yīng)包括因公司過錯不召開股東會而實際上對此持異議的股東。

（二）放寬“連續(xù)五年不分配利潤”的條件

關(guān)于我國《公司法》74條中規(guī)定的連續(xù)五年不分配利潤的觸發(fā)事由，在域外的異議股東退股權(quán)制度中并無此類情形的規(guī)定，有學(xué)者認(rèn)為這一規(guī)定具有典型的中國特色[16]。但大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為此條件過于嚴(yán)苛可能損害退股權(quán)制度的功能，對于如何才能既保證中小股東免受壓制又能夠規(guī)制中小股東濫用異議股東退股權(quán)破壞公司正常的管理決策，學(xué)者們也是眾說紛紜。劉俊海教授認(rèn)為未來《公司法》修改時可以將“五年”期限縮短為“三年”，或?qū)ⅰ斑B續(xù)五年”修改為“累計五年”[17]，也有學(xué)者認(rèn)為限定公司特定周期內(nèi)的盈利狀況，將現(xiàn)行規(guī)定修改為“公司五年內(nèi)累計三年盈利”更為合理[18]?！斑B續(xù)五年不分配利潤達到該五年利潤之和的一定比例，且公司該五年連續(xù)盈利并符合本法規(guī)定的分配利潤的條件的”，至于“一定比例”究竟為多少合適，應(yīng)以20%上下為宜，過多則有干涉公司經(jīng)營之嫌，過少則不能達到防范股東欺壓的目的。[19]然而上述觀點還是存在著難以協(xié)調(diào)小股東利益與公司正常經(jīng)營決策之間關(guān)系的問題，連續(xù)五年是不能夠解決間隔分配問題，而單純的累計五年或三年對于公司正常的經(jīng)營決策會形成阻礙作用。之所以要將分配利潤事由作為異議股東回購請求權(quán)觸發(fā)條件之一，是為了應(yīng)對公司的惡意不分配利潤的情況，但對于公司正常合理的決策不應(yīng)被司法干預(yù)。然而無論三年、五年還是連續(xù)累計都只是脫離公司實際的運營情況以及股東合理預(yù)期的形式規(guī)定，對于極力想擴張公司規(guī)模的公司而言，五年不分配利潤都可能是正常的，而對于追求短期投資即時獲得回報的小股東而言，一年興許都是不可接受的。如果是前者，公司法連續(xù)五年不分配的規(guī)定就過于干涉公司自治。如果是后者，則公司法連續(xù)五年的規(guī)定又太棄小股東利益于不顧。因此，關(guān)于分配利潤事由的規(guī)定不能形式上過于僵硬，而應(yīng)當(dāng)從實質(zhì)上進行原則性的限定，據(jù)此筆者認(rèn)為此事由可以用“公司惡意不分配或者不當(dāng)分配利潤時”來替代。如此一來法官可以根據(jù)公司的實際情況來判斷公司不分配決定的正當(dāng)與否，既能夠保證公司的正常自治又可以同時兼顧小股東的利益。

（三）豐富交易形式及明確主要財產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)

我國僅僅將合并僅限于吸收合并以及新設(shè)合并兩種類型，只要變更合并的形式就能夠輕而易舉規(guī)避異議股東退股權(quán)。比如三角合并以及反向三角合并形式，這些具有合并實質(zhì)的交易形式就被排除在我國合并的范圍之外。除此之外，在實踐中“總公司為了實現(xiàn)資產(chǎn)擴張，降低投資風(fēng)險，往往將其部分重要資產(chǎn)對外投資設(shè)立具有法人資格的全資子公司。此時是否屬于公司分立，尚存爭議。”[20]因此異議股東退股權(quán)中的觸發(fā)事由中的合并不能僅僅按照目前我國法律明確規(guī)定的類型，而應(yīng)當(dāng)包括所有實質(zhì)上有著合并分立效果的交易形式。否則，即使中小股東發(fā)現(xiàn)公司對合并進行決議卻因為不屬于我國明文規(guī)定的合并類型致使其不能夠擺脫控股股東的壓制，這是不符合該制度設(shè)置的初衷。因此應(yīng)當(dāng)采用實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，只要實質(zhì)上屬于合并和分立，至于其形式不能作為異議股東退股權(quán)的限制。

就主要財產(chǎn)認(rèn)定問題，張愛菊從整體上主義角度分析認(rèn)為“不慎重的公司轉(zhuǎn)讓營業(yè)、轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)足以威脅公司的存在基礎(chǔ)，從而動搖股東原先的投資預(yù)期，于此情形，亦應(yīng)允許異議股東行使股權(quán)回購請求權(quán)退出公司?！盵21]但目前較為通說的是采用“量”和“質(zhì)”兩個標(biāo)準(zhǔn)去認(rèn)定轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)。而龍翔和陳國奇責(zé)任認(rèn)為“在質(zhì)的方面，要求出售標(biāo)的必須是經(jīng)營性資產(chǎn)?！康臉?biāo)準(zhǔn)設(shè)計為‘出售標(biāo)的額達到凈資產(chǎn)總額一定比例以上、動搖公司的存續(xù)基礎(chǔ)’?！盵21]而喬寶杰和王兵認(rèn)為“‘主要財產(chǎn)’的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可以從量和質(zhì)兩方面進行判斷：在量上，以轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的價值占公司資產(chǎn)總額的比例為標(biāo)準(zhǔn)，參考我國《公司法》第122條規(guī)定，超過公司資產(chǎn)總額30%的公司財產(chǎn)，即可視為公司的主要財產(chǎn)。在質(zhì)上，以該財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓對公司生產(chǎn)經(jīng)營是否產(chǎn)生重大影響?！盵22]張愛菊從整體主義的角度對主要財產(chǎn)的認(rèn)定太過于抽象不利于具體司法實踐操作。而從“量”和“質(zhì)”兩方面把握主要財產(chǎn)是比較好的方式，龍翔及陳國奇則在主要財產(chǎn)“質(zhì)”方面的把握比較準(zhǔn)確也利于操作，而在“量”方面卻點到“轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的價值占公司資產(chǎn)總額的比例”為止，而恰好喬寶杰與王兵文卻根據(jù)相關(guān)規(guī)定認(rèn)為超過公司資產(chǎn)總額30%為宜。因此，筆者認(rèn)為在量上轉(zhuǎn)讓“超過公司資產(chǎn)總額30%的公司財產(chǎn)”且在“質(zhì)”的方面要求出售標(biāo)的必須是經(jīng)營性資產(chǎn)。只有滿足兩種條件異議股東才能夠行使異議股東退股權(quán)，否則會影響公司正常的經(jīng)營活動。

（四）營業(yè)期限屆滿之前修改公司存續(xù)期限也應(yīng)賦予異議股東退股權(quán)

《公司法》第74條第1款第3項中“公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會會議通過決議修改章程使公司存續(xù)的?！北还疽?guī)避比較少引起學(xué)者的注意，趙某訴海某集團有限公司收購股份糾紛案中⑧將該規(guī)定的問題暴露出來。對于公司章程規(guī)定的營業(yè)期限還沒有屆滿之前公司通過修改公司章程能否規(guī)避異議股東退股權(quán)的行使?雖然法院支持了原告的退股請求，但實際上違反了在營業(yè)期限屆滿之時修改公司章程的法律規(guī)定。但如果按照該條的文義解釋，顯然原告股東是無法行使異議股東退股權(quán)。但這與立法意旨是不相符的，該項規(guī)定在于保證中小股東免受公司通過修改公司章程延長營業(yè)期限從而違背股東最初參與公司經(jīng)營的預(yù)期。公司章程就相當(dāng)于合同一樣，而營業(yè)期限相當(dāng)于合同的有效期，如果現(xiàn)在公司通過“資本多數(shù)決”形式改變公司章程的營業(yè)期限顯然不符合中小股東一方的利益。因此，無論公司是在營業(yè)期限屆滿之前還是營業(yè)期限屆滿之后修改公司章程都應(yīng)當(dāng)賦予中小股東異議股東退股權(quán)。

四、結(jié)語

我國有限責(zé)任公司設(shè)立異議股東退股權(quán)制度的積極意義明顯，尤其在保護中小股東的利益方面。但由于我國異議股東退股權(quán)制度實證法規(guī)定比較粗糙，致使司法實踐中諸多公司利用法律的漏洞來規(guī)避異議股東退股權(quán)。對司法實踐中存在的公司諸多規(guī)避手段，需要擴大對“投反對票股東”的解釋、放寬“連續(xù)五年不分配利潤”的條件、豐富交易形式、明確主要財產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)以及營業(yè)期限屆滿之前修改公司章程公司存續(xù)也應(yīng)賦予異議股東退股權(quán)。從而滿足現(xiàn)實中對法律資源的需求，發(fā)揮異議股東退股權(quán)制度保護中小股東利益的應(yīng)有功能。

注釋：

① 我國學(xué)界、實踐中一般稱之為“異議股東回購請求權(quán)”，也稱“評估權(quán)”、“退股權(quán)”。但“異議股東退股權(quán)”的表述更為適宜，不但突出了其形成權(quán)屬性，而且體現(xiàn)保護中小股東免受到壓制而提供退出路徑的初衷。下文如非引用的必要，均采用“異議股東退股權(quán)”的概念。

② 參見湖北省漢江市中級人民法院 （2015）鄂漢江中民二初字第00015號民事裁定書。

③ 參見北京市第二中級人民法院（2012）二中民終字第2333號判決書。

④ 參見北京市第一中級人民法院（2008）一中民初字第2959號民事判決書。

⑤ 參見青海省高級人民法院（2009）青民二終字第3號民事判決書。

⑥ 參見舟山市定海區(qū)人民法院 （2015）舟定商初字第528號民事判決書。

⑦ 最高人民法院（2014）民申字第2154號民事裁定書。

⑧ 參見舟山市定海區(qū)人民法院 （2015）舟定商初字第528號民事判決書。

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Counter M easureson Circum venting Dissent Shareholders'Execution ofW ithdrawalRight in Lim ited Liability Com pany

CHENW ei
（Schoolof Law,Fuzhou University,Fujian Fuzhou 350116,China）

For the sake of alleviating the problem of controlling shareholder suppressingminority shareholders in limited liability company,China introduced equitywithdrawal principle for dissent shareholders into"Corporate Law"during the revision process in 2005.However,due to the roughnessof the relevant legislation and the lack of appropriate incentives, the principle is easy to be evaded by company in judicial practice.Company adopts varied ways to circumvent dissent shareholders'execution of withdrawal right in the judicial practice,accounting for the purpose of protecting minority shareholders in LLC from repression by the system in vain.Accordingly,the targeted strategies to avoid company's avoidance behavior shall be applied,including extensive interpretation of"voting shareholders",broadened terms of" undistributed profits for five consecutive years",richness in transaction formsand explicitcriteria formain property.

limited liability company;withdraw rights of dissent shareholder;minority shareholder;controlling shareholder

D922.291.91

A

1674-7356（2017）-01-0035-06

10.14081/j.cnki.cn13-1396/g4.2017.01.007

2016-09-21

陳 偉（1991-），男，江西九江人，碩士研究生，研究方向：民商法研究。

時間：2017-01-10

http://www.cnki.net/kcms/detail/13.1396.G4.20170110.1646.014.html