李 雷

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072）

近期安倍政府不顧在野黨和大部分國民的強烈反對強行通過《新安保法案》，引發(fā)了日本國內(nèi)大規(guī)模的抗議和國際社會的廣泛關(guān)注?！缎掳脖７ò浮返耐ㄟ^之所以引起巨大爭議，是因為該法案違反了戰(zhàn)后日本憲法民主主義精神和和平主義精神，且其通過的過程也充滿了爭議，涉及立法違憲對日本戰(zhàn)后的憲法秩序造成了強烈的沖擊。

一、《新安保法案》內(nèi)容與通過程序的違憲爭議

（一） 《新安保法案》基本內(nèi)容的違憲事實

《新安保法案》是由《國際和平支援法案》和十個小法案構(gòu)成的《和平安全法制整備法案》共同組成。《國際和平支援法案》最大變化是授權(quán)政府在國會批準(zhǔn)的情況下，可隨時向海外派遣自衛(wèi)隊支援外國軍隊，與之前海外派軍的依據(jù)《特別措施法》相比，該法案為永久性立法不再是臨時性法案?！逗推桨踩ㄖ普麄浞ò浮泛诵氖菍w自衛(wèi)權(quán)的態(tài)度，新法案把“存亡危機事態(tài)”作為行使集體自衛(wèi)權(quán)的條件，該條件的適用門檻有很大的伸縮性，如即使日本本土沒有受到直接攻擊，若日本決策層認(rèn)為出現(xiàn)“存亡危機事態(tài)”時，仍可以對他國發(fā)動攻擊行使集體自衛(wèi)權(quán)。

（二） 《新安保法案》通過程序?qū)椪w制的沖擊

從安倍政府2015年5月15日向眾議院提出該法案，眾議院于7月16日表決通過該法案，一直到9月19日參議院批準(zhǔn)該法案。在這短短幾個月時間內(nèi)，日本在野黨在國會內(nèi)部多次要求撤回該法案，日本民眾普遍認(rèn)為該法案論證不充分，內(nèi)容涉嫌違反憲法，多次舉行集會甚至包圍國會反對該法案，歷次民調(diào)都顯示反對該法案的民眾大約維持在55%～65%之間。安倍政府卻罔顧民意反對，利用執(zhí)政自民黨和公明黨控制參眾兩院的絕對優(yōu)勢，強行在眾議院和參議院表決通過了安保法案，使之生效成為法律。安倍政府的此種行為給日本戰(zhàn)后的憲政體制造成了重大沖擊，即政府可以在絕對掌控參眾兩院的情況下，通過任何希望通過的法案，哪怕該法案涉嫌違憲。

二、日本憲法的制定及其憲法精神

（一）戰(zhàn)后制定日本憲法的目的和背景

日本曾面臨兩次不同憲政制度的抉擇，經(jīng)歷了兩次不同憲政制度轉(zhuǎn)型，這使日本人的憲法生活呈現(xiàn)不同的樣態(tài)[1]。戰(zhàn)后盟國為了徹底改造日本防止軍國主義復(fù)活，有必要制定一部新憲法來取代帶有軍國主義專制烙印的《大日本帝國憲法》。1945年10月日本幣原內(nèi)閣成立了憲法問題調(diào)查委員會著手憲法修訂，經(jīng)過三個月審議研究調(diào)查委員會制定出的草案仍然以《大日本帝國憲法》為藍(lán)本妄圖維護(hù)舊有國體，以美國為首的盟國駐日占領(lǐng)軍總司令部對該草案的保守極度失望，修改帝國憲法、重新制定一部符合戰(zhàn)后日本國情的新憲法在盟軍總司令部的要求和監(jiān)督下開始實施。1946年2月盟軍總部派人起草新的憲法草案，麥克阿瑟遂決定以他自己確認(rèn)的三原則作為基準(zhǔn)起草一部憲法草案交付給日本政府，并由日本議會在新憲法草案的基礎(chǔ)上審議修改，日本議會經(jīng)過若干修改后通過了新憲法即《日本國憲法》，并于1947年5月3日正式頒布實施。

（二） 《日本國憲法》基本精神概述

憲法學(xué)界通說認(rèn)為憲法由憲法精神（即憲法指導(dǎo)思想）、憲法原則、憲法規(guī)則三部分構(gòu)成，其中憲法精神貫穿于憲法的全文，是整部憲法的中心思想，也是憲法靈魂的體現(xiàn)。憲法條文的制定必須依據(jù)憲法精神的規(guī)定，憲法精神引領(lǐng)整部憲法條文，而憲法本身引領(lǐng)所有其他法律的制定。憲法作為國家的根本大法，決定了其具有最高的法律效力，任何法律都不得違反憲法，與憲法精神相抵觸。在某種意義上，憲法的最高法律地位實際上不僅意味著違憲的法律應(yīng)當(dāng)無效，也意味著即使是主權(quán)者的人民在憲法制定以后也不能高于憲法必須嚴(yán)格遵守憲法。對此，日本著名憲法學(xué)家美濃部達(dá)吉曾說：國民在憲法之上不受憲法拘束，就是承認(rèn)國民有不斷革命的權(quán)利；恰與專制主義的君主主權(quán)說，主張君主的權(quán)力超越于憲法之上，陷于同樣的謬誤[2]。

憲法從其制定之初就具有保護(hù)公民權(quán)利，限制國家權(quán)力的基本精神，由此可以引申出自由主義和民主主義精神，這是任何國家憲法都普遍包含的憲法精神，而日本現(xiàn)行憲法最具特色的則是其和平主義精神，1947年的日本國憲法是一部立足于自由、民主主義、和平的優(yōu)秀憲法。日本國憲法的基本原理是國民主權(quán)、尊重基本人權(quán)、和平主義[3]。

1.日本憲法自由主義精神的體現(xiàn)

自由體現(xiàn)為尊重個人尊嚴(yán)，追求理想和公平，以人的價值實現(xiàn)為目的，個人在憲法范圍內(nèi)享有充分的自由，防范借國家主義之名行干預(yù)個人自由之實。近現(xiàn)代以來一切革命與改革的憲政運動，無不是為了建立一個自由的國度，維護(hù)人的基本權(quán)利，實現(xiàn)人的全面發(fā)展。在現(xiàn)代各國憲法中，對公民權(quán)利的保護(hù)只有強弱的區(qū)別，而不是有無的劃分，但凡民主憲政較為發(fā)達(dá)的國家，大都具備良好的公民權(quán)利保障體系，并能合理分配國家權(quán)力，保證各個國家機關(guān)權(quán)力之間的平衡與制約，為公民自由的實現(xiàn)創(chuàng)造良好的政治秩序。

《日本國憲法》對公民自由的保護(hù)在第12條有總領(lǐng)性的規(guī)定：受本憲法保障的國民的自由與權(quán)利，國民必須以不斷的努力保持之。又，國民不得濫用此種自由與權(quán)利，而應(yīng)經(jīng)常負(fù)起用以增進(jìn)公共福利的責(zé)任。該條文的規(guī)定，即是對憲法自由主義精神的背書，也是日本憲法對公民自由保護(hù)的總體概況，體現(xiàn)了國家對公民自由保護(hù)的基本義務(wù)。《日本國憲法》第三章用二十一個條文對公民基本權(quán)利進(jìn)行了具體明確的規(guī)定，確立了較為廣泛的公民權(quán)利范圍，特別是對公民的政治權(quán)利有十分完備的規(guī)定，公民基本政治權(quán)利是公民享有充分自由最根本的體現(xiàn)，也是公民取得其他權(quán)利的前提。

2.日本憲法充分實現(xiàn)了民主主義精神

民主主義的背后是國民主權(quán)理論，日本憲法第1條開宗明義的宣示了主權(quán)在民的價值觀念。人民是國家的主人享有最高的統(tǒng)治權(quán)，國會的立法權(quán)，政府的行政權(quán)都來源于人民的委托，人民通過代議制方式選舉民意代表來行使其權(quán)力，故民意代表機關(guān)的行為必須符合民眾的意愿，不得借執(zhí)政力量違背民意。民主主義的最終目的是為了確保權(quán)力平衡制約，防止出現(xiàn)一權(quán)獨大的獨裁體制進(jìn)而鉗制人民的權(quán)力。

民主是與專制相對應(yīng)的，日本憲法民主主義精神是為了反對《大日本帝國憲法》時期名為君主立憲，實則仍然無法擺脫大權(quán)及圣斷統(tǒng)于天皇的舊體制，防止出現(xiàn)軍部等軍國主義勢力既可操作政府又能影響議會的軍事獨裁體制。新憲法根據(jù)民主主義精神采用英國式的虛君元首議會內(nèi)閣制，保證在三權(quán)分立原則下的權(quán)力平衡，其中核心改變是把主權(quán)在君修改為主權(quán)在民，一改《大日本帝國憲法》維護(hù)天皇世襲統(tǒng)治，大權(quán)統(tǒng)于君上的二元制君主立憲制，真正確立了天皇虛君元首的地位，使天皇僅具有禮儀上的作用。《日本國憲法》第4條第1款：天皇只能行使本憲法所規(guī)定的有關(guān)國事行為，并無關(guān)于國政的權(quán)能。而《大日本帝國憲法》則規(guī)定，立法、行政、司法機關(guān)要么是作為天皇行使權(quán)力的輔助機關(guān)，要么是以天皇的名義行使權(quán)力。

3.日本憲法最具特色的和平主義精神

日本自明治維新以來一直具有對外軍事擴張的侵略歷史，甲午戰(zhàn)爭進(jìn)犯中國，日俄戰(zhàn)爭爭奪東北亞霸權(quán)，策劃九一八事變，直到偷襲珍珠港全面擴大二戰(zhàn)。日本發(fā)動侵略戰(zhàn)爭不僅給亞洲各國帶來了深重的災(zāi)難，也讓日本普通民眾飽嘗戰(zhàn)爭之苦，日本為了反思戰(zhàn)爭罪行，發(fā)誓永不再戰(zhàn)，顯示其維護(hù)和平的決心，特將和平主義作為其戰(zhàn)后立國的基本精神。盟國占領(lǐng)軍為了肢解日本的戰(zhàn)爭潛力，防止軍國主義復(fù)活，特將和平主義精神貫穿在新的日本憲法中。

日本憲法和平條款具有基礎(chǔ)規(guī)范的作用，對外符合國家主權(quán)相對化，對內(nèi)體現(xiàn)了日本國民對徹底和平之價值追求[4]。不管《日本國憲法》的制定是因為盟國占領(lǐng)軍的強勢推動，還是日本民眾厭惡戰(zhàn)爭珍愛和平的內(nèi)部力量，這部憲法都可以稱得上是日本向世界表明永不再戰(zhàn)的宣言書，也是日本戰(zhàn)后立足于和平發(fā)展的基石。迄今為止，日本憲法是第一部在憲法條文中明確寫明放棄戰(zhàn)爭力量，否定國家交戰(zhàn)權(quán)的國家。不得不承認(rèn)，這部憲法所體現(xiàn)的和平主義精神至今為止仍然值得其他各國借鑒和稱贊，或許和平主義今后也將作為主流憲法精神體現(xiàn)在各國的憲法條文中。

三、對《新安保法案》違憲的憲法學(xué)分析

（一）違反日本憲法的民主主義精神

1.違背了主權(quán)在民的憲法原則

根據(jù)主權(quán)在民理論，國家主權(quán)由全體國民共同享有，國民將治權(quán)委托給立法、行政、司法機關(guān)具體實施。原則上任何機關(guān)都應(yīng)該尊重國民的意志按照服從多數(shù)尊重少數(shù)的原則行事，否則就有可能違背民意，與國民委托權(quán)力的初衷相違背。在憲政國家中，任何人即使是主權(quán)者的人民，也不能繞開憲法[5]。在代議制模式下，作為民意代表機關(guān)的國會，應(yīng)該傾聽民意代表民意，不能逆民意而為，行政機關(guān)也必須尊重國民意志，將維護(hù)國民利益作為最高的行政準(zhǔn)則。日本憲法第15條第2款：一切公務(wù)員都是為全體服務(wù)，而不是為一部分人服務(wù)。安倍首相作為日本政府首腦暨行政機關(guān)的最高負(fù)責(zé)人，當(dāng)然更有義務(wù)履行憲法相關(guān)條款的規(guī)定為全體日本國民服務(wù)，尤其在涉及重大決策變更時，必須尊重大部分國民的意見，而不應(yīng)該僅僅為右翼勢力張目。

長期以來，日本政府通過憲法解釋在一定程度上達(dá)到修改憲法的目的，即所謂的“解釋改憲”。這種“解釋改憲”的行為雖然有通過行政解釋來架空憲法原意的嫌疑，但此種行為仍然屬于正常憲法秩序的范疇之內(nèi)，然安倍政府不顧在野黨和國內(nèi)民意的強烈反對，利用執(zhí)政聯(lián)盟的議席優(yōu)勢，在參眾兩院強行通過《新安保法案》，則明顯違背了國民主權(quán)理論，違背了正當(dāng)?shù)膽椃ㄖ刃?，安倍政府通過國會中多數(shù)派的優(yōu)勢架空了國民中的多數(shù)派。這種行為使得大部分護(hù)憲人士和日本愛好和平的民眾深感憂慮，憲法規(guī)定的公民權(quán)利保障和國家權(quán)力限制精神正在被日本右翼不斷的挑戰(zhàn)破壞。現(xiàn)在，憲法修改問題成了日本國民最大的議論話題[6]。

2.權(quán)力限制及權(quán)力平衡被打破

法案通過之后，在野黨大部分議員對《新安保法案》產(chǎn)生的過程、合法性和合理性提出了批判。日本護(hù)憲學(xué)者小林節(jié)認(rèn)為：“政府和執(zhí)政黨憑借人數(shù)優(yōu)勢強行通過了未能就內(nèi)容進(jìn)行誠實說明的法案，這等同于掌權(quán)者的政變，簡直不可想象”，早稻田大學(xué)教授長谷部恭男認(rèn)為新安保法案的強行通過：“創(chuàng)下可根據(jù)執(zhí)政者的判斷來改變憲法解釋這一先例，是非常嚴(yán)重的問題”。

日本憲法規(guī)定三權(quán)分立的政治體制是為了維持權(quán)力之間的平衡防止獨裁政權(quán)的形成。正因為安倍當(dāng)前能夠強勢掌握立法與行政權(quán)力，在黨內(nèi)沒有挑戰(zhàn)者，在野黨式微的情況下，才使安倍政權(quán)在法案未能進(jìn)行充分討論的情況下，就在眾參兩院倉促表決，在本屆國會閉會之前順利通過《新安保法案》，防止將法案拖延到下屆國會表決。雖然安倍表示將向國民逐步解釋《新安保法案》通過的緣由，但這種先拋開國民而后解釋法案的做法，完全違反了立法的正當(dāng)程序。安倍政府和自民黨繞開根本大法，利用國會表決技巧和實力主義原則將自身意志強加于國家之上的行徑，已經(jīng)讓戰(zhàn)后日本的民主主義走到了崩潰的邊緣，日本國內(nèi)的權(quán)力平衡被打破，短期內(nèi)鮮有力量能夠制衡安倍政府。

（二）違反日本憲法的和平主義精神

憲法第9條所體現(xiàn)的和平主義精神是維護(hù)日本和平穩(wěn)定的基石也是二戰(zhàn)后制定該憲法最重要的目的，即防止日本成為新的戰(zhàn)爭策源地，維護(hù)戰(zhàn)后東亞乃至世界和平。和平主義是貫穿于日本憲法的基本精神，憲法是國家的根本大法，任何法律都不得違反憲法，由此可以推斷凡與和平主義相違背的法律，都屬于違憲法律，不具有法律效力。自和平憲法制定以來，日本右翼勢力不斷挑釁破壞和平憲法，1955年日本自民黨成立之初，就以修改和平憲法為立黨宗旨，和平憲法也成為日本右翼恢復(fù)軍國主義的最大障礙。歷屆自民黨政府均通過政府解釋改憲等手段，不斷突破憲法確立的和平主義精神，并妄圖使之空洞化，但正因為和平憲法的存在，自民黨政府才不敢堂而皇之直接制定與憲法精神相違背的法案，只能通過漸漸地隱性方式慢慢侵蝕和平憲法的精髓。

根據(jù)日本憲法第9條的精神，日本放棄以戰(zhàn)爭作為解決國家沖突的手段，不保持陸?？哲姾推渌麘?zhàn)爭力量，不承認(rèn)國家交戰(zhàn)權(quán)。由此可以推斷出日本不能行使集體自衛(wèi)權(quán)，歷屆日本政府雖不斷通過解釋改憲，仍然不敢打破集體自衛(wèi)權(quán)這一禁區(qū)，歷屆政府最多認(rèn)為：或許存在集體自衛(wèi)權(quán)，但無法行使。該法案中妄圖將“存亡危機事態(tài)”作為解禁集體自衛(wèi)權(quán)對他國發(fā)動攻擊的借口，將戰(zhàn)爭作為解決政治爭端的一種方式，這與憲法規(guī)定的不承認(rèn)國家交戰(zhàn)權(quán)完全相反；其中《自衛(wèi)隊法修正案》《重要影響事態(tài)法案》等則有可能將自衛(wèi)隊由專屬防衛(wèi)的性質(zhì)轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極進(jìn)攻，使得自衛(wèi)隊變成事實上的軍隊，這明顯違反了第9條不保持陸?？哲姾推渌麘?zhàn)爭力量的承諾。修改日本憲法第9條，對外將違背以亞洲安全為基礎(chǔ)的客觀國際體制，對內(nèi)則將摧毀日本憲法的基本架構(gòu)[7]?！缎掳脖７ò浮敷w現(xiàn)的集體自衛(wèi)權(quán)和向海外派軍的權(quán)力都與日本憲法中放棄戰(zhàn)爭追求和平的精神相違背，公然對抗憲法和平主義精神，該法案的違憲性顯而易見。

四、對《新安保法案》進(jìn)行違憲審查面臨的現(xiàn)實困境

確認(rèn)國會通過的某項法案違憲主要是通過違憲審查機制來實現(xiàn)，通過法律程序確定其違憲，從而保證憲法的實施。憲法第81條規(guī)定：法院有權(quán)決定一切法律、命令、規(guī)則或處分是否符合憲法，確立了美國式的司法審查制度[8]。故國會通過的法案，若經(jīng)過最高法院審查認(rèn)為該法律違反憲法，則屬于違憲法案不具有法律效力。但在實踐中通過憲法訴訟確立某項法案違憲卻十分困難，主要是因為日本最高法院對違憲審查的內(nèi)在心態(tài)和采取的外在措施，日本憲法學(xué)界對于日本司法機關(guān)表現(xiàn)出的司法消極主義更是進(jìn)行過猛烈的批評。

（一）日本最高法院長期以來對違憲審查采取消極謹(jǐn)慎的心態(tài)

1.最高法院的地位決定其對國會立法進(jìn)行審查的謹(jǐn)慎立場

在此關(guān)鍵制度上，從一開始就彌漫著懷疑的態(tài)度，國會的法律代表著民意，而少數(shù)法官組成的法院在缺乏高度權(quán)威的不利狀況下，其對法律的違憲判斷往往受到懷疑[9]。日本最高法院的國家地位與國會相比處于相對弱勢地位由此決定了其對國會通過的法案采取違憲審查時，立場較為謹(jǐn)慎消極。日本雖然確立了民主主義的憲法原則，實行廣義的三權(quán)分立體制，但立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)并不是完全平等的均勢關(guān)系，立法權(quán)占有明顯的優(yōu)勢地位，日本憲法第41條：國會是國家的最高權(quán)力機關(guān)，是國家唯一的立法機關(guān)。由此可見，國會不僅是日本的立法機關(guān)還是最高權(quán)力機關(guān)，明確了其在三權(quán)中處于最強勢的地位，日本采取類似于英國議會內(nèi)閣制的政治體制，政府首腦由議會中擁有過半數(shù)席位的政黨產(chǎn)生，通常為該黨黨魁。日本憲法第66條第3款：內(nèi)閣行使行政權(quán)，對國會共同負(fù)責(zé)。憲法確立了國會在日本立法、行政、司法三權(quán)之中，具有較為突出的地位，相對而言地位較高。盡管和平憲法已經(jīng)取代明治憲法實施了半個多世紀(jì)，明治憲法中的上述理念仍然根深蒂固地殘存于日本保守勢力的意識當(dāng)中，其中尤以最高法院的法官為典型[10]。司法權(quán)往往是備而不用較少主動介入政治爭端，最高法院通常不會主動去認(rèn)定某項法案或者某種政治行為違憲，這是司法消極主義最明顯的體現(xiàn)。新憲法明確增強了包括最高法院在內(nèi)的司法機關(guān)的獨立性，擴大了最高法院的權(quán)限范圍[11]，在很多議會內(nèi)閣制國家，雖然國會在三權(quán)中比較強勢具有較高的政治地位，但國會仍然被看作是立法機關(guān)，鮮有國家向日本一樣在憲法中明確聲明，國會是最高權(quán)力機關(guān)，從維護(hù)國會最高權(quán)力機關(guān)的地位來講，使得日本最高法院在對與國會相關(guān)的案件采取違憲審查時，不得不采取謹(jǐn)慎的立場。

2.民主主義精神對司法機關(guān)行使違憲審查權(quán)存在一定程度的限制

日本在戰(zhàn)后一度鏟除了軍國主義賴以生存的獨裁思想，使民主主義精神成為國內(nèi)政治生活的基本準(zhǔn)則，日本廣大民眾更是高度信奉民主主義精神，然而民主主義精神有可能制約司法機關(guān)使其較少對國會通過的法案直接適用違憲審查權(quán)，尤其是在議會內(nèi)閣制體制下，其影響更甚。在代議制理論下，日本國會參眾兩院議員都由選民直接選舉產(chǎn)生，最接近民意的真實性；日本行政首腦，一般由眾議院多數(shù)黨領(lǐng)袖擔(dān)任，是選民選舉眾議院議員的間接產(chǎn)物，較為接近民意；根據(jù)日本憲法第79條第1款和第80條第1款規(guī)定，司法機關(guān)人員一般由任命產(chǎn)生，代表民意真實性的強度相對較弱。根據(jù)該理論，若由民意代表性較弱的司法機關(guān)經(jīng)常審議判斷民意代表性較強的立法機關(guān)行為違憲是難以想象的，也是與代議制的基本精神相違背的，故最高法院對國會通過的法案大多采取司法消極主義，較少使用違憲審查權(quán)直接審查法案。即使不得不進(jìn)行審查，審查過程中也會盡量采取“合憲性推定”，在內(nèi)心層面形成較為強烈的暗示，肯定國會立法的合憲性，只有該法案違憲程度非常高，才能確認(rèn)該法案違憲，否則將會尊重國會的立法裁量權(quán)。戰(zhàn)后日本大量有關(guān)國會立法違憲的憲法訴訟中，最高法院絕大多數(shù)情況下，都認(rèn)可國會立法否認(rèn)其違憲性，否決了當(dāng)事人的違憲訴訟，由此可見，在當(dāng)前的政治體制中，讓最高法院確定某項法案違憲是十分困難的。

（二）日本最高法院對違憲審查采取的外在措施

1.最高法院采取具體審查方式

日本最高法院雖然享有違憲審查的權(quán)力，但憲法并沒有規(guī)定采取抽象審查還是具體審查的方式，然在日本違憲審查實踐中，最高法院采用具體審查的方法進(jìn)行違憲審查。日本違憲審查的第一起判例是1952年針對自衛(wèi)隊的前身警察預(yù)備隊的成立是否違憲引發(fā)的，通過這一判例，日本違憲審查逐步確立了具體審查的方式。因此如果沒有針對新法案的具體案件，而僅僅以《新安保法案》本身違憲為由提出違憲審查，預(yù)計法院難以受理，只有與該法案相關(guān)的具體案例提出違憲審查時，才能在審理具體案件中審查該法案是否涉及違憲。目前日本憲法學(xué)界的主流理論認(rèn)為：按照憲法規(guī)定，立法權(quán)屬于且僅屬于國會，如果由法院對法案進(jìn)行抽象審查，那么不管法院對法案做出什么樣的判斷，都會涉及司法權(quán)干預(yù)立法權(quán)問題。如法院判斷國會立法違憲時，則該法案將歸于無效，法院認(rèn)定立法無效其實也是消極立法的體現(xiàn)，在一定程度上侵犯了專屬于國會的立法權(quán)。因此，放棄抽象審查采取具體審查的違憲審查方式能夠盡量減少以上爭議，但是具體審查的方式雖然在一定程度上可以消除司法權(quán)干涉立法權(quán)的緊張狀態(tài)，其弊端也顯而易見，首當(dāng)其沖的就是減少了違憲訴訟的范圍，使得許多因為違憲法律造成的違憲案件雖然能夠被審查，但是違憲法律本身的合憲性卻極少被審查，從和平憲法制定到2012年的50多年間，最高法院僅判決8個違憲案例[12]。故礙于日本最高法院歷來謹(jǐn)守司法消極主義的傳統(tǒng)，大多數(shù)情況下是對違憲案件本身做出裁決，較少涉及案件背后的法律，法院具體審查方式很難直接審查法律是否違憲，在60年里僅僅做出8次法令違憲的判決，得到極端的司法消極主義這樣的評價也是正常的[13]。

2.最高法院采取憲法判斷回避原則

自從1947年日本國憲法實施持續(xù)至今，其違憲審查表現(xiàn)出極端消極主義的明顯特征[14]。正因為日本最高法院對違憲審查一直采取謹(jǐn)慎消極的立場，因此日本法院在違憲審查的實踐中所采取的措施也與此立場息息相關(guān)。在違憲訴訟中，通常采取憲法判斷回避原則，即能夠不進(jìn)行憲法判斷盡量不用憲法判斷，在具體案件訴訟過程中，將憲法判斷作為最后的手段，只有違憲程度非常明顯不得不進(jìn)行憲法判斷時，才由司法機關(guān)進(jìn)行判斷，且最高法院通常將許多案件爭議的焦點歸結(jié)于統(tǒng)治行為，而不對其進(jìn)行憲法判斷。法律思維的不成熟導(dǎo)致政治與法律的混淆，也就無法實現(xiàn)依法行政的目的[15]。如在“自衛(wèi)隊違憲”案件中，日本法院認(rèn)為自衛(wèi)隊的建立以及《自衛(wèi)隊法》的通過，屬于統(tǒng)治行為的范疇，最終不對其進(jìn)行審查，從而放棄了對自衛(wèi)隊違憲進(jìn)行的憲法判斷。憲法判斷回避原則導(dǎo)致很多憲法訴訟最終不是通過對訴訟爭議的憲法學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，來判斷其是否符合憲法或者違反憲法，而是根據(jù)政治學(xué)或者民法、刑法的判斷方法，如用民法思維或者刑法思維來判斷訴訟爭議，使得案件名為憲法訴訟，但往往有名無實，對案件的審查鮮少用到憲法條款。憲法判斷回避原則雖然在一定程度上能夠減少在諸多訴訟中把憲法異化為普通法律，維護(hù)憲法的權(quán)威，但是也有可能使憲法成為一種字面上的宣言，不能在實踐中運用以保障公民權(quán)利維護(hù)政治穩(wěn)定，憲法的空洞化和字面化也會損害憲法的權(quán)威。

五、今后日本合理運用護(hù)憲措施維護(hù)和平憲法的建議

（一）國會議員尤其是在野黨議員該采取的護(hù)憲措施

眾所周知，執(zhí)政黨的自由民主黨多年來一直在討論“改憲”問題[16]?！缎掳脖７ò浮分阅軌驈娦型ㄟ^，是因為國會議員中自民黨議員對安倍一意孤行行為的支持，也是因為在野黨式微，最大反對黨民主黨在眾議院480議席中僅有57個席位。任何黨派的國會議員要牢記選民賦予的責(zé)任對國會立法應(yīng)該秉承謹(jǐn)慎細(xì)致的原則尊重民意認(rèn)真審議，更需要理性分辨黨內(nèi)政治主張與憲法權(quán)威之間的關(guān)系，要超越黨派的意識形態(tài)維護(hù)憲法的最高權(quán)威。憲法是維護(hù)國家政治穩(wěn)定的基石也是所有政治分歧的最大公約數(shù)，在憲法沒有修改的情況下，應(yīng)該捍衛(wèi)憲法的精神，阻止違憲法案的通過。

和平憲法的制定和實施雖然宣告了明治憲法的歷史終結(jié)，并對傳統(tǒng)政治文化構(gòu)成巨大沖擊，但是制度與文化的轉(zhuǎn)型仍不可避免帶有鮮明的路徑依賴特性[17]。相較于自民黨力主修憲的一貫主張，民主黨、共產(chǎn)黨、社會黨等黨派一直反對自民黨對和平憲法的修改，尤其反對修改憲法第9條，各黨派的護(hù)憲力量要善于利用國會議事程序，加強表述自身主張的技巧。在當(dāng)前自民黨勢大，且利用各種途徑和手段妄圖實現(xiàn)修改憲法的政治主張時，日本國會中的護(hù)憲力量絕不能屈服應(yīng)該更加團(tuán)結(jié)，在捍衛(wèi)和平憲法的大旗下攜起手來維護(hù)和平憲法的基本精神，反對任何顯性和隱形的違憲行為。

（二）最高法院要適時放棄謹(jǐn)慎消極的立場

憲法監(jiān)督既是憲法實施的一種形式，又是保障憲法實施的重要制度[18]。日本雖然確立了三權(quán)分立的民主主義制度，但當(dāng)前日本國會的力量過于強大，使司法力量相對處于弱勢地位，最高法院由于種種原因?qū)鴷ㄟ^的法案一直采取謹(jǐn)慎立場。戰(zhàn)后立法機關(guān)一直較為強勢，行政機關(guān)也在不斷擴權(quán)，司法機關(guān)秉承的消極謹(jǐn)慎立場使其在權(quán)力體系中日益被邊緣化和弱化，三權(quán)之間的平衡與制約正在受到不斷的挑戰(zhàn)。司法機關(guān)若不能適時放棄消極主義立場，那么行政機關(guān)通過“解釋改憲”，立法機關(guān)通過立法架空憲法甚至違背憲法的行為就不會斷絕，憲法和平主義精神和民主主義精神遲早會破壞殆盡，憲法實施效果差已經(jīng)成為影響憲法權(quán)威、阻礙憲政實踐的一大難題[19]。

憲法能否得到實施，并不取決于有關(guān)當(dāng)局或人士有多大決心、多么良好的意愿，而是要看能否建立行之有效的憲法實施保障制度[20]。誠然過多的違憲審查，勢必會影響正常的憲法秩序，造成國內(nèi)政治的波動，甚至引起立法與司法機關(guān)之間的對立。但隨著戰(zhàn)后日本經(jīng)濟的發(fā)展和公民權(quán)利的擴大，最高法院過于保守的違憲審查立場將不利于保護(hù)公民的基本人權(quán)和其他政治權(quán)利，為保障人權(quán)，法院在適當(dāng)時完全可以發(fā)揮自己的“能動”作用[21]。違憲審查權(quán)從根本上來說是為了維持三權(quán)之間的平衡與制約關(guān)系，正是由于司法權(quán)相對于立法權(quán)和行政權(quán)來說，處于弱勢地位，由此必須突破純粹的三權(quán)分立，拋棄狹隘的三權(quán)互不干涉的思想，利用違憲審查權(quán)這把“尚方寶劍”進(jìn)行違憲審查，既可以排除違憲行為廢除違憲立法，又可以適時提高司法機關(guān)的地位，達(dá)到三權(quán)之間的實質(zhì)平衡。否則最高法院消極謹(jǐn)慎的違憲審查立場將不利于司法機關(guān)合理利用憲法規(guī)定的違憲審查權(quán)，使違憲審查趨于表面化和紙面化，削弱司法機關(guān)的地位，失去三權(quán)之間的制約平衡，同樣不利于良好憲法秩序的形成。

（三）日本愛好和平的民眾發(fā)揮出維護(hù)憲法的力量

日本國憲法第9條宣布非武裝中立，與當(dāng)時美國的意見是一致的[22]。但朝鮮戰(zhàn)爭結(jié)束之后美國出于自身全球戰(zhàn)略的需要，對日本的戰(zhàn)爭責(zé)任清算不夠徹底，致使日本國內(nèi)軍國主義勢力余燼仍在，隨著時間流逝，美化侵略戰(zhàn)爭替日本軍國主義翻案的右翼勢力發(fā)展迅速。另外，日本國會通過立法架空憲法，但是這些都不能滿足日本右翼政治勢力的需要，明文修改憲法就提上他們的日程[23]。雖然歷次民調(diào)反映出大部分民眾對《新安保法案》持反對態(tài)度，日本國內(nèi)維護(hù)和平憲法仍然是當(dāng)前的主流民意。但安倍政府執(zhí)意在國會強行通過新安保法案，可見安倍政府為了取悅右翼勢力而強力推動修憲的頑固立場，不得不令人警惕，也從側(cè)面反映了日本國內(nèi)右翼勢力的囂張，對其他公民的自由構(gòu)成了威脅，而自由的保障，來自于對自由的限制[24]。廣大日本民眾需要繼續(xù)維護(hù)得之不易的和平，防止右翼勢力破壞和平憲法的企圖，才能保證日本運行在和平理性的軌道上，只有將和平憲法作為立國之本才能保證日本國內(nèi)的政治穩(wěn)定和東亞地區(qū)的和平發(fā)展。日本的修憲行為終將在全球化的相互依賴中損害其自身的核心利益，而對中國等戰(zhàn)爭受害國而言，應(yīng)重新審視對日外交策略，努力通過區(qū)域安排和國際合作重構(gòu)亞洲的安全保障機制。[25]日本護(hù)憲力量再也不能做沉默的大多數(shù)，應(yīng)該利用各種場合發(fā)出自己愛好和平的心聲，宣誓維護(hù)和平憲法的決心，勇于和任何破壞憲法和平主義精神的力量做斗爭。

[1][10][17]魏曉陽.路徑依賴與基因斷裂：日本百年憲政轉(zhuǎn)型透視[J].環(huán)球法律評論，2013（3）：86-100.

[2]美濃部達(dá)吉.憲法學(xué)原理[M].歐宗佑，何作霖，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2003：91.

[3][22]戶波江二，牟憲魁，于曉娜，等.日本國憲法的60年與憲法修改問題[J].政法論叢，2008（3）：89-95.

[4][7][25]江河.日本憲法第9條修改的國際法解讀：以國家的對世義務(wù)為視角[J].法商研究，2014（6）：35-44.

[5]杜強強.論憲法修改程序的封閉性[J].中外法學(xué)，2005（1）：19-42.

[6]真田芳憲，霍亞蘋，萬鈞劍.日本修憲及制定國民投票法[J].山東大學(xué)法律評論，2007（1）：271-276.

[8][23]曾祥華.憲法修改理論：日本的憲法修改與違憲審查[J].山東科技大學(xué)學(xué)報，2014（4）：31-38.

[9][14]王廣輝，楊盛達(dá).中國、日本違憲審查制度的比較[J].中國憲法年刊，2006：157-166.

[11][12][20]童之偉，姜光文.日本的違憲審查制及其啟示[J].法學(xué)評論，2005（4）：110-117.

[13]阪口正二郎，于婷.第二次世界大戰(zhàn)后日本的違憲審查制[J].中國憲法年刊，2010：150-156.

[15]高橋和之，張榮紅，高琳.日本違憲審查制度的特征和問題：亞洲各國憲法的比較研究[J].中國憲法年刊，2010：141-149.

[16]大隈義和，巨美霞.日本憲法修改問題的現(xiàn)狀[J].山東大學(xué)法律評論，2006：224-230.

[18]劉茂林.中國憲法導(dǎo)論[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009：69.

[19]趙一單.略論日本憲法中“良心自由”的保護(hù)范圍：以日本最高法院判例為線索的考察[J].學(xué)術(shù)交流，2014（8）：88-92.

[21]趙立新.日本“立法不作為”與憲法訴訟[J].河北法學(xué)，2010（9）：186-191.

[24]劉瑜.民主的細(xì)節(jié)[M].上海：上海三聯(lián)書店，2009：222.