王 剛

(青海民族大學 法學院，青海 西寧 810007)

隨著現(xiàn)代化專業(yè)技術(shù)水平的提升，分層、立體開發(fā)利用土地漸次成為土地利用的新趨勢。我國《物權(quán)法》及相關(guān)法律、法規(guī)盡管對建設(shè)用地使用權(quán)有明文規(guī)定，但對建設(shè)用地立體、分層利用語境下分層建設(shè)用地使用權(quán)的內(nèi)涵及相關(guān)問題缺乏理論層面必要的回應(yīng)、澄清和梳理。因此，有必要對建設(shè)用地分層利用后各分層空間之內(nèi)涵、特點以及其與不動產(chǎn)相鄰關(guān)系、地役權(quán)關(guān)系等基本問題進行探討和研究，以期在理論上達成共識，進而以立法形式加以明確和統(tǒng)一。

一、分層建設(shè)用地使用權(quán)的內(nèi)涵及相關(guān)概念辨析

在許多學者的著述中，無一例外地對地上權(quán)(包括建設(shè)用地使用權(quán))的分層利用問題以及建設(shè)用地分層利用制度的分層空間范圍等從不同的角度進行了詳細的論證。但就其觀點觀之，仍存有一定的分歧，在學理上并未達成統(tǒng)一的認識。尤其就土地分層利用客體的稱謂，學者間多有不同表達。有學者稱為空間權(quán)或空間利用權(quán)；①也有學者將其納入地上權(quán)的應(yīng)有體系當中，稱為分層地上權(quán)；②還有學者認為，我國物權(quán)法將以建設(shè)為目的而使用國有或集體所有土地的權(quán)利稱為“建設(shè)用地使用權(quán)”，相應(yīng)地，以建設(shè)為目的而使用國有或集體所有土地空間的權(quán)利，就應(yīng)當稱為“空間建設(shè)用地使用權(quán)”。③盡管學界從不同的視角對土地分層利用制度之內(nèi)涵進行了探討和論述，但在筆者看來，學界和理論界在對建設(shè)用地分層利用制度內(nèi)涵之界定上不乏一孔之見，仍存有較大紕漏。如以空間利用權(quán)等對土地上下分層利用空間進行冠名者，其僅將分層利用內(nèi)涵限定在依附于土地地表很窄的空間范圍內(nèi)，明顯滯后于建設(shè)用地分層利用制度之發(fā)展和利用趨勢。而以分層地上權(quán)、區(qū)分地上權(quán)等論者，從名稱而言似乎揭示了土地分層利用制度之發(fā)展趨向和特點，但對土地分層利用制度內(nèi)涵之界定仍未跳出上述空間利用權(quán)論者之范式。而我國《物權(quán)法》第136條對建設(shè)用地使用權(quán)的分層問題作了規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設(shè)立?！睆脑摋l規(guī)定分析，《物權(quán)法》僅規(guī)定建設(shè)用地使用權(quán)可以分層設(shè)立，但對具體的范圍、設(shè)定方式等并未作具體解釋和區(qū)分，因此，有將建設(shè)用地使用權(quán)的分層利用情形局限于建設(shè)用地使用權(quán)之嫌?；诖?，筆者認為，一項完善和可操作的法律制度，需從理論和制度設(shè)計方面精雕細琢，將立法目的和立法價值融入其中，并最終解決理論和實踐中可能出現(xiàn)的難題。而對內(nèi)涵的認識和科學界定直接關(guān)系到相關(guān)立法的制度設(shè)計問題，因此，有必要在理論上對相關(guān)概念進一步梳理和辨析。

(一)空間利用權(quán)

“空間利用權(quán)”實際上是與土地所有權(quán)和使用權(quán)聯(lián)系在一起的概念，是指公民和法人利用土地地表上下一定范圍內(nèi)的空間，并排斥他人干涉的權(quán)利。[1](P477)社會工業(yè)化的發(fā)展使土地的立體利用成為可能，從而賦予空間權(quán)獨立的經(jīng)濟價值，成為一項獨立的財產(chǎn)權(quán)利。從學術(shù)貢獻來看，“空間利用權(quán)”這一概念由于含有該項權(quán)利之客體——空間，使人可以輕而易舉地與地表上存在的普通地上權(quán)區(qū)別開來，從而體現(xiàn)出了權(quán)利名稱的準確性，較好地反映了對土地立體空間利用的現(xiàn)實情形。[2](P29)因此，圍繞這一定義，學者就空間利用權(quán)的概念和內(nèi)涵、設(shè)立空間利用權(quán)的必要性、空間利用權(quán)與一物一權(quán)主義、空間利用權(quán)的性質(zhì)和內(nèi)容、空間利用權(quán)的分類、空間利用權(quán)制度的立法模式等進行了探討，④這對加快空間利用權(quán)立法無疑起到了很好的推動作用。然而，筆者認為，使用“空間”或“空間利用權(quán)”概念是否科學，還需考證如下問題：第一，“空間”非法律術(shù)語，而是物理上的概念。將物理概念牽強于某一項法律制度，是否欠妥？第二，“空間”一詞有廣義與狹義之分。廣義的“空間”指除地表之外的一切空間范圍，而狹義的“空間”僅指一定范圍的空間，即指當然隸屬于地上權(quán)空間范圍之外的那部分空間。[3](P325)可見，廣義的“空間”一詞范圍極廣，可以囊括宇宙間的一切可利用范圍。具體到建設(shè)用地分層利用情形，其空間或空間利用權(quán)所包括的范圍究竟作廣義抑或狹義解釋？在范圍上又該如何界定？第三，“空間”是一個抽象而又寬泛的概念，既可以理解為土地所有權(quán)的客體，又可以理解為建筑物區(qū)分所有之專有部分，還可以理解為作為建筑物附屬部分的地下空間。因此，空間利用權(quán)將土地的分層利用問題以內(nèi)涵和外延極廣的“空間”一詞替代，很難界定土地地上及地下的高度和深度，易與外層空間和建筑物區(qū)分所有權(quán)的專有權(quán)所指向的“空間”概念混淆。而且，以空間權(quán)作為某種特定物權(quán)的概念，難以表明權(quán)利客體的具體方位和權(quán)利屬性，容易引起認識上的歧義和混亂。[4](P104)概言之，使用空間利用權(quán)概念無疑將復(fù)位于傳統(tǒng)民法土地所有權(quán)“上達天宇、下及地心”的空間原則，容易導致土地權(quán)利的濫用以及因土地絕對所有而與社會公共利益之間的矛盾激化。

(二)分層地上權(quán)或區(qū)分地上權(quán)⑤

大陸法系國家關(guān)于土地分層利用權(quán)的稱謂漸次統(tǒng)一于分層地上權(quán)或區(qū)分地上權(quán)，此稱謂尤以日本和我國臺灣地區(qū)最為普遍。從大陸法系國家及我國臺灣地區(qū)學說、判例及立法例情況看，均將地上權(quán)的主要類型——分層地上權(quán)直接視為地上權(quán)的一種形式。德國、日本等國民法典均規(guī)定有“分層地上權(quán)”條款，并將其直接規(guī)定在“地上權(quán)”一章中。如我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行“民法”雖未專設(shè)“空間地上權(quán)”條款，但在《大眾捷運法》中則有類似的規(guī)定。[5](P103)再如，德國以地上權(quán)的形式規(guī)定了土地的分層利用問題。德國“地上權(quán)令”規(guī)定：“地下或空間，以對工作物的所有為目的確定上下范圍后，可以作為地上權(quán)的標的。此時，可以通過設(shè)定行為，為地上權(quán)的行使對該項土地的使用加以限制?！辈⑦M一步規(guī)定：“前項地上權(quán)，即使存在第三人對土地使用或收益的權(quán)利，只要得到享有其權(quán)利或以其權(quán)利為標的的一切人承諾，亦得設(shè)定。此時，對土地享有使用或收益權(quán)利的人不得妨礙該項地上權(quán)的行使。”[6](P59)又如，瑞士民法典將分層地上權(quán)的內(nèi)容規(guī)定在“建筑權(quán)”項下的第799條。該條規(guī)定：“在土地上可以設(shè)定役權(quán)，役權(quán)人有權(quán)在土地的地上或地下建造或維持建筑物?！迸c其他國家比較，瑞士民法典中的上述規(guī)定有兩點不同：一是將空間權(quán)規(guī)定在“建筑權(quán)”項下；二是將“建筑權(quán)”當作“役權(quán)人”行使的一種“役權(quán)”，但其本質(zhì)上仍然等同于其他國家的地上權(quán)。因為瑞士民法典第730條已專門就地役權(quán)作了規(guī)定，根據(jù)規(guī)定，所謂的地役權(quán)是指為自己土地使用之便利而役使他人土地(或空間)的權(quán)利。而這里所謂的役權(quán)顯然不是第730條中所指的地役權(quán)。基于此，有的學者干脆直接將瑞士民法上的建筑權(quán)認定為地上權(quán)人行使的一種地上權(quán)。[7](P174)

筆者認為，相較于空間或空間利用權(quán)概念，分層地上權(quán)概念更符合建設(shè)用地分層利用制度之內(nèi)涵。⑥因為：其一，“分層”一詞能較準確地反應(yīng)土地地上、地中及地下所涵蓋的一定范圍，有利于從立體上把握土地的分層利用權(quán)和對土地的有效利用。其二，“分層”一詞具有較強的層次感，對土地予以分層后較為直觀。而且，對地上權(quán)的全部空間予以合理的“分層”界定，有利于實踐中具體操作。然而，盡管分層地上權(quán)概念能較準確地反映和概括建設(shè)用地分層利用制度之方方面面，但是就我國目前立法來看，并沒有采用大陸法系“地上權(quán)”⑦概念，而是在《物權(quán)法》用益物權(quán)中規(guī)定了土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)以及地役權(quán)四種不同的用益物權(quán)類型。而且，“地上權(quán)”所指的權(quán)利應(yīng)在“地表之上”，既然如此，將地表之下的地中的權(quán)利也稱之為“地上權(quán)”，從地理方位上說，是不盡確切的。[2](P101)因此，若以“分層地上權(quán)”概念稱之，又會出現(xiàn)與我國現(xiàn)行立法稱謂不一致的情形。⑧

(三)空間建設(shè)用地使用權(quán)

我國《物權(quán)法》盡管并未就土地的分層利用問題作出專門規(guī)定，但其肯定了建設(shè)用地使用權(quán)上之分層使用權(quán)，規(guī)定建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設(shè)立，有學者將其稱為“空間建設(shè)用地使用權(quán)”。⑨就建設(shè)用地分層利用而言，空間利用權(quán)和空間建設(shè)用地使用權(quán)存有很大差別?？臻g或空間利用權(quán)是指土地地表之外的一定范圍的空間，包括地表之上空和地表之下，其為一項不動產(chǎn)物權(quán)。而空間建設(shè)用地使用權(quán)僅指為了建設(shè)建筑物、構(gòu)筑物或者附屬設(shè)施而在他人所有的土地地表上下一定獨立空間設(shè)立的使用權(quán)。[8](P113)可見，空間建設(shè)用地使用權(quán)的范圍窄于空間利用權(quán)，其僅適用于建設(shè)用地使用權(quán)。此外，從我國《物權(quán)法》的規(guī)定來看，空間建設(shè)用地使用權(quán)與普通建設(shè)用地使用權(quán)一樣，兩者的設(shè)定目的都是經(jīng)營建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施，都產(chǎn)生于土地所有權(quán)，并無本質(zhì)差別。只是普通建設(shè)用地使用權(quán)的客體是土地空間全部，空間建設(shè)用地使用權(quán)的客體是土地之上下空間，為一種特殊的建設(shè)用地使用權(quán)。[9](P374)這就說明，空間建設(shè)用地使用權(quán)只是對普通建設(shè)用地使用權(quán)基于立體利用的自然延伸，空間建設(shè)用地使用權(quán)只是對普通建設(shè)用地使用權(quán)的細化而已，在理論上不難理解和區(qū)分。因此，使用空間建設(shè)用地使用權(quán)概念，難以將其與普通建設(shè)用地使用權(quán)從本質(zhì)上予以區(qū)別。

綜上，無論是學者主張的空間或空間利用權(quán)、分層地上權(quán)或區(qū)分地上權(quán)，還是我國《物權(quán)法》所確認的空間建設(shè)用地使用權(quán)均有其合理之處，但于理論和實踐觀之，術(shù)語上的欠妥直接導致該制度在理論和實踐上之闕如。鑒于此，筆者認為空間或空間利用權(quán)、空間建設(shè)用地使用權(quán)不足以滿足現(xiàn)代社會對土地之高效利用，且不利于從本質(zhì)上劃清和區(qū)分土地的具體“分層”問題，進而無利于糾紛之有效解決。從這種意義而言，分層地上權(quán)可以克服上述缺陷。但是如前所述，我國《物權(quán)法》沒有采納大陸法系國家“地上權(quán)”概念，而是將用益物權(quán)根據(jù)不同用途予以類型化。在這種情況下，若仍以“分層地上權(quán)”概念稱之，既與分層利用客體方位不符，又會出現(xiàn)與我國現(xiàn)行立法稱謂不一致的情形。而且，從分層利用的角度，建設(shè)用地不僅包括現(xiàn)有法律規(guī)定的建設(shè)用地使用權(quán)，而且還包括其上下的空間使用權(quán)，因此，通過對建設(shè)用地使用權(quán)以及其上下的空間使用權(quán)范圍和效力加以界定，予以分層設(shè)定，將有助于解決現(xiàn)實中存在的諸多問題。

通過以上分析，筆者認為未來民法典物權(quán)編用益物權(quán)“一般規(guī)定”中應(yīng)規(guī)定用益物權(quán)分層使用權(quán)概念，以此抽象和統(tǒng)攝各用益物權(quán)的分層利用問題。因為，《物權(quán)法》僅就建設(shè)用地使用權(quán)的分層利用問題作出原則性規(guī)定，于現(xiàn)代立法而言，難免有封閉之嫌。盡管目前對土地的分層利用多集中于以建設(shè)建筑物、工作物和相關(guān)設(shè)施為目的。但隨著現(xiàn)代化土木、建筑技術(shù)的進步，并不能排除其他用益物權(quán)的分層利用問題?？梢灶A(yù)見，未來諸如宅基地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)等用益物權(quán)的分層利用問題已是可期待之事，因此，創(chuàng)設(shè)用益物權(quán)分層使用權(quán)概念，在立法成熟和實踐需要之時，將其他用益物權(quán)的分層利用問題納入其中，進而有利于不同地上權(quán)分層制度之統(tǒng)一和具體構(gòu)建。與此同時，考慮到建設(shè)用地分層利用情形和表現(xiàn)形式在實踐中異常復(fù)雜，因此需對其種類予以類型化，以便明確權(quán)利歸屬和不同權(quán)利間的相互區(qū)別。具體為：創(chuàng)設(shè)分層建設(shè)用地使用權(quán)概念，下設(shè)建設(shè)用地空中使用權(quán)和建設(shè)用地地中使用權(quán)對分層建設(shè)用地使用權(quán)予以類型化。而類型化了的分層建設(shè)用地使用權(quán)，因涵蓋地中和空中等分層空間范圍，因此，其與設(shè)定在地表之上的建設(shè)用地使用權(quán)不存在包容關(guān)系，既不是土地所有權(quán)的內(nèi)容，更不是土地使用權(quán)的延伸，而是權(quán)利主體對土地地中或空中之特定空間范圍所享有的占有、使用和收益的權(quán)利。

二、分層建設(shè)用地使用權(quán)之特點

建設(shè)用地使用權(quán)作為國有土地使用權(quán)的一種最典型的用益物權(quán)類型，其存在的目的就是在地表或地下建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施。與建設(shè)用地使用權(quán)不同，在建設(shè)用地分層利用制度中，各分層利用空間因其特殊性而體現(xiàn)出依附性、層次性、獨立性及有限性等特點。

(一)依附性

土地是自然的生成物，其總固定在地球地表的某個經(jīng)緯度上，而土地以地表為依附，體現(xiàn)其利用價值。筆者認為，土地地表、地下以及地上空間始終是依附于一體的?！翱臻g的存在和特定須以土地為參照，同時空間權(quán)的行使須以土地存在為前提，沒有土地，高架橋、高架鐵路、地下街、地下停車場便無處立足，空間基地權(quán)也無從實現(xiàn)，因為如果沒有土地，就不可能建建筑物或其他工作物，那么要再在該不存在的建筑物或其他工作物上建建筑物或其他工作物也便成了‘空中樓閣’?！盵10](P168)因此，離開土地之依附性，土地分層空間就難以成為獨立的客體?；诖?，建設(shè)用地分層利用之前提必須是在可利用的土地之上，離開了土地這一基本的客體支撐，建設(shè)用地分層利用就無從談起。就建設(shè)用地使用權(quán)與分層建設(shè)用地使用權(quán)而言，地表之上之建筑物、附屬物以及其他設(shè)施，地表之下的可利用空間等，均需依附于土地。當然，如利用空中一定空間，可能并不直接需依附于土地，但在間接層面，其仍以土地為支撐，因為其可能影響到土地所有人和使用人的所有權(quán)和使用權(quán)。如《物權(quán)法》第136條規(guī)定建設(shè)用地地上、地下范圍依附于土地。但筆者認為，《物權(quán)法》僅承認了建設(shè)用地上下一定空間的分層利用權(quán)，并未對上及空中、下及地心的空間范圍作出回應(yīng)。顯然，隨著經(jīng)濟的發(fā)展和建設(shè)用地分層利用趨勢的加快，其不足以涵蓋更廣的空間范圍。但從實踐來看，建設(shè)用地分層利用情形無論如何變換，其支撐點均離不開土地，需依附于土地而創(chuàng)設(shè)和存在。

(二)層次性

自羅馬法始，“誰擁有土地便擁有土地上下的無限空間”，土地所有權(quán)的效力范圍以地表為中心延伸至地表上下垂直的空間，土地所有權(quán)人對地表的支配力也及于地表上下的空中及地中。因此，土地被視為一個整體，作為所有權(quán)之客體而被加以無限利用。而在建設(shè)用地分層利用視域下，若將建設(shè)用地單獨看作一整體而加以利用，無疑將導致如下流弊：建設(shè)用地的利用效率將大大降低，易造成對土地資源的極大浪費。實踐表明，隨著國家各項經(jīng)濟建設(shè)的發(fā)展，土地資源的供求矛盾日益突出。而一味地將建設(shè)用地看作一個整體利用，將很可能導致土地所有權(quán)人和使用權(quán)人以侵害所有權(quán)為由阻止他人有效利用土地，這不僅不能實現(xiàn)對土地資源“物盡其用”，而且還會從根本上限制、阻礙，甚至可能會抹殺他人有效、多層次利用土地的積極性。從這種意義上而言，適應(yīng)現(xiàn)代土地發(fā)展要求，對其有效、多層次利用，從而實現(xiàn)物權(quán)效用的最大化，應(yīng)是土地資源匱乏、土地立體化利用條件下合理利用土地資源之基本訴求。建設(shè)用地分層利用制度適應(yīng)了上述土地利用之發(fā)展要求，在一宗土地上，以一定的深度和廣度為基點，設(shè)立可以物盡其用的土地權(quán)利體系，從而可以保障實現(xiàn)土地利用效率之最大化。而此種土地權(quán)利制度將建設(shè)用地分為地表、地上或地下三層，然后以一定的標準和規(guī)則去區(qū)分各分層范圍的權(quán)利歸屬，以達到對建設(shè)用地的最佳利用。

(三)獨立性

建設(shè)用地分層利用后，除建設(shè)用地使用權(quán)外，其他分層空間因具備獨立的經(jīng)濟價值、占地面積、四至范圍、高度和深度而在支配、經(jīng)濟價值、法律規(guī)定等方面相對獨立存在。[11](P25～26)筆者認為，盡管土地被分層利用后，其他分層空間需依附于地表這一實體，但因其具備獨立的經(jīng)濟和利用價值，故不能以其需依附于地表這一實體而抹殺其獨立性。而且，分層建設(shè)用地使用權(quán)也已具備了物權(quán)的基本特征，一方面，建設(shè)用地分層利用制度的主要內(nèi)容是對分層建設(shè)用地使用權(quán)特定空間的利用，其具有物權(quán)的支配性和排他性效力；另一方面，在對建設(shè)用地的利用過程中，可以通過一定的技術(shù)手段，對建設(shè)用地分層空間的占地面積、四至范圍、高度和深度等作出明確的界定。而且，分層建設(shè)用地使用空間范圍可以通過登記被特定化，一經(jīng)登記，就可以有明確的四至，權(quán)利人可以在其上形成一種排他的權(quán)利。而建設(shè)用地分層空間范圍被界定后，除非作為依托的土地地表不復(fù)存在(此情形幾乎無以可能)，其仍可以獨立存在，也可以獨立利用，絲毫不影響?yīng)毩⑿?。關(guān)于分層建設(shè)用地使用權(quán)之獨立性，日本1966年修訂的《民法典》第269條之后追加了區(qū)分地上權(quán)制度，以一塊土地之平面的上空或地下之某一層為客體可以設(shè)立特別地上權(quán)。據(jù)此，日本立法將一定的空間范圍作為特別地上權(quán)的標的，以此區(qū)別于以傳統(tǒng)土地為客體的普通地上權(quán)，實將土地分層空間范圍視為獨立之客體存在。而否定分層空間范圍之獨立性，“就難以與一般建設(shè)用地使用權(quán)區(qū)分，容易造成概念上的混亂，同時也不利于各種土地使用者相互關(guān)系的協(xié)調(diào)和合法權(quán)益的維護?！盵5](P106)

(四)有限性

民事法律運行之實踐證明：“私權(quán)是應(yīng)當有界限的，沒有界限的權(quán)利容易被濫用?！盵12](P59)對此，王澤鑒教授也認為，“自由與限制相伴而成，共同構(gòu)成所有權(quán)的內(nèi)容。”[13](P495)土地立體利用之目的，就是為滿足不同利益主體的不同的利益需求，將土地分割為若干層次而加以利用。就實踐而言，在建設(shè)用地分層利用過程中，將不可避免地出現(xiàn)各分層空間因立體利用而相互發(fā)生復(fù)雜的法律關(guān)系。若一味地強調(diào)所有權(quán)的絕對性以及使用權(quán)人的使用權(quán)，將會在法律適用過程中產(chǎn)生諸多糾紛和沖突，不利于不同權(quán)利人高效地利用土地。因此，筆者認為，在建設(shè)用地分層利用條件下，對各分層利用空間進行限制顯得尤為重要。因為此時土地已按用途垂直分割成不同的層次，在利用時將會受到諸如當事人約定和使用目的、法律法規(guī)、城市規(guī)劃、公共地役權(quán)以及相鄰關(guān)系等的限制。[14](P27)概言之，鑒于建設(shè)用地分層利用后的復(fù)雜情形，建設(shè)用地分層利用制度應(yīng)受如下兩方面的限制：其一，私法上的限制。⑩包括不動產(chǎn)相鄰關(guān)系對土地所有權(quán)人和使用權(quán)人的限制。其二，公法上的限制。包括城市規(guī)劃、城市改造、公共地役權(quán)等的限制。

三、分層建設(shè)用地使用權(quán)與不動產(chǎn)相鄰關(guān)系、地役權(quán)關(guān)系辨析

在建設(shè)用地分層利用過程中，其不可避免地與不動產(chǎn)相鄰關(guān)系、地役權(quán)關(guān)系等相關(guān)制度產(chǎn)生一定的聯(lián)系和區(qū)別。因此，有必要在學理上對其加以區(qū)分。

(一)分層建設(shè)用地使用權(quán)與不動產(chǎn)相鄰關(guān)系

在建設(shè)用地平面利用時，各不動產(chǎn)權(quán)利人按照“有利生產(chǎn)、方便生活、團結(jié)互助、公平合理”的原則，為相鄰權(quán)利人用水、排水、通行、建造、修繕建筑物以及鋪設(shè)電纜、電線、水管、暖氣和煤氣管線等提供必要的便利。按照相鄰關(guān)系的規(guī)定，不動產(chǎn)權(quán)利人在對自己的不動產(chǎn)行使權(quán)利時，要克制自己對權(quán)利的任意使用，以避免給相鄰不動產(chǎn)權(quán)利人造成損害。如在建造建筑物時，要注意避免損害相鄰建筑物的通風、采光和日照；在使用自己的不動產(chǎn)時，不得違反國家規(guī)定棄置固體廢物，排放大氣污染物、水污染物、噪聲、光、電磁波輻射等有害物質(zhì)；在自己的土地上挖掘、建造建筑物、鋪設(shè)管線以及安裝設(shè)備等，不得危及相鄰不動產(chǎn)的安全。不動產(chǎn)權(quán)利人若違反規(guī)定給相鄰權(quán)利人造成損害的，要給予賠償?？梢?，在土地的平面利用過程中，現(xiàn)行立法規(guī)定的較為完善，對實踐指導作用自不待言。而土地分層利用制度強化了相鄰關(guān)系的作用，并對縱向的不動產(chǎn)相鄰關(guān)系提出了更高的要求。

與傳統(tǒng)的土地、建筑物相鄰關(guān)系比較而言，“土地分層使用使相鄰關(guān)系不僅僅適用于橫向的不動產(chǎn)之間，也適用于縱向的不動產(chǎn)之間。對于土地上下的空間而言，其權(quán)利同時受到縱向和橫向的不動產(chǎn)權(quán)利的制約?！盵14](P27)就橫向的不動產(chǎn)相鄰關(guān)系而言，我國《物權(quán)法》中專章對相鄰關(guān)系的原則，處理相鄰關(guān)系的依據(jù)，用水、排水相鄰關(guān)系，相鄰關(guān)系中的通行權(quán)，利用相鄰?fù)恋?、通風、采光和日照，相鄰不動產(chǎn)之間禁止排放、施放污染物，維護相鄰不動產(chǎn)安全，使用相鄰不動產(chǎn)時避免損害等方面進行了具體規(guī)定。但在對土地進行各種形態(tài)的分層利用時，縱向的不動產(chǎn)相鄰關(guān)系較橫向的不動產(chǎn)相鄰關(guān)系復(fù)雜而且更易造成對其他權(quán)利人的侵害。因此，需從立法上予以解決和規(guī)制。

筆者認為，建設(shè)用地立體利用時，若僅限于與地表橫斷面面積垂直范圍內(nèi)，在處理不動產(chǎn)分層利用相鄰關(guān)系時，應(yīng)準用《物權(quán)法》關(guān)于相鄰關(guān)系之相關(guān)規(guī)定。如不動產(chǎn)權(quán)利人挖掘、建造建筑物，鋪設(shè)管線以及安裝設(shè)備等，不得危及相鄰不動產(chǎn)的安全(《物權(quán)法》第91條)。不動產(chǎn)權(quán)利人因橫向利用不動產(chǎn)，對他人造成損害的，應(yīng)當給予賠償?shù)?。若建設(shè)用地立體利用范圍超出與地表橫斷面面積垂直范圍，則按各分層范圍推斷權(quán)利人是否構(gòu)成對他人侵權(quán)，如權(quán)利人在建造地下室、加高房屋等過程中，越界占用他人權(quán)利，從而造成對他人權(quán)利的損害，在此情況下，權(quán)利人應(yīng)對其侵權(quán)行為負賠償責任。

(二)分層建設(shè)用地使用權(quán)與地役權(quán)

“地役權(quán)者，謂以他人土地供自己土地便宜之用之權(quán)?！盵13](P541)我國《物權(quán)法》第156條規(guī)定：“地役權(quán)人有權(quán)按照合同約定，利用他人的不動產(chǎn)，以提高自己的不動產(chǎn)的效益。前款所稱他人的不動產(chǎn)為供役地，自己的不動產(chǎn)為需役地?！钡匾蹤?quán)是指權(quán)利人通過簽訂合同約定處理不動產(chǎn)相鄰的兩個或兩個以上權(quán)利人之間在通行、通風、采光、眺望等方面產(chǎn)生的各種關(guān)系，利用他人的不動產(chǎn)以提高自己的生產(chǎn)或生活水平，從而提高自己不動產(chǎn)效益的權(quán)利。地役權(quán)的發(fā)生須有兩個不同歸屬的土地存在，在地役權(quán)法律關(guān)系中，因使用他人土地而獲便利的土地為需役地，為他人土地的便利而被使用的土地為供役地。

相較于其他用益物權(quán)制度，地役權(quán)制度具有以下特點：一是地役權(quán)具有很強的意定性。地役權(quán)的法律構(gòu)造為意思自治預(yù)留了較大空間，當事人可以借助其克服物權(quán)法定主義所帶來的僵化，適應(yīng)社會發(fā)展而靈活設(shè)置各種類型地役權(quán)，具有債權(quán)與物權(quán)結(jié)合的特點。地役權(quán)的意定性使得地役權(quán)具有廣泛性和包容性，能夠依據(jù)社會變化不斷充實內(nèi)容，從而適應(yīng)了社會發(fā)展。[15](P471)就地役權(quán)的內(nèi)容而言，其可能是對他人不動產(chǎn)進行一定的利用，或者是限制他人對其不動產(chǎn)的使用。但對地役權(quán)的具體內(nèi)容，法律賦予很強的意定性，其不像其他用益物權(quán)那樣，對利用的方式、范圍等加以明確的約束。二是地役權(quán)具有從屬性。地役權(quán)雖然是一種獨立的權(quán)利，并非需役地所有權(quán)或使用權(quán)的擴張，但它仍應(yīng)當與需役地的所有權(quán)或使用權(quán)共命運，這就是地役權(quán)的從屬性。地役權(quán)的從屬性是指需役地所有權(quán)或使用權(quán)與地役權(quán)具有主從關(guān)系，地役權(quán)應(yīng)當依附于需役地所有權(quán)或者使用權(quán)而存在。與其他用益物權(quán)不同，雖然其派生于所有權(quán)，但一經(jīng)設(shè)定就具有獨立性，不依附于其他權(quán)利而存在。但地役權(quán)設(shè)立的目的就是為便于需役地所有人或使用人利用需役地，故而其具有從屬性。[16](P402)我國《物權(quán)法》也規(guī)定了地役權(quán)的從屬性。第164條規(guī)定：“地役權(quán)不得單獨轉(zhuǎn)讓。土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等轉(zhuǎn)讓的，地役權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，但合同另有約定的除外?！钡?65條也規(guī)定：“地役權(quán)不得單獨抵押。土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等抵押的，在實現(xiàn)抵押權(quán)時，地役權(quán)一并轉(zhuǎn)讓?！比堑匾蹤?quán)具有不可分性。地役權(quán)的不可分性是指地役權(quán)為不可分的權(quán)利，即地役權(quán)不得被分割為兩個以上的權(quán)利，也不得使其一部分消滅，在需役地和供役地分割時，地役權(quán)仍就分割后的地塊存續(xù)。其主要體現(xiàn)在兩個方面：地役權(quán)不因需役地的分割或者部分轉(zhuǎn)讓而受有影響；也不因為供役地的分割或者部分轉(zhuǎn)讓而受有影響。地役權(quán)的不可分性主要體現(xiàn)在：其一，分生上的不可分性。在供役地或需役地被分割時，地役權(quán)不得被分割為兩個以上的權(quán)利。需役地被分割時，各分割部分仍存在并負擔原地役權(quán)；供役地被分割時，地役權(quán)各部分仍為存續(xù)，各分割部分仍須承擔原來的地役權(quán)。其二，消滅上的不可分性。地役權(quán)的取得與喪失，均為全部的，不得被分割為兩個以上的權(quán)利，也不得使任一部分消滅。其三，享有與負擔上的不可分性。需役地或供役地為共有的，地役權(quán)由各共有人共同享有或共同負擔，而非分別享有或負擔，即各共有人不得僅就自己的應(yīng)有部分享有或負擔地役權(quán)，或使部分地役權(quán)歸于消滅。當然，如果地役權(quán)的設(shè)定及行使，依其性質(zhì)只涉及需役地或供役地的一部分的，在發(fā)生分割、共有的情形時，則地役權(quán)可以僅就該部分存續(xù)，其他部分歸于消滅。我國《物權(quán)法》第166條規(guī)定：“需役地以及需役地上的土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)部分轉(zhuǎn)讓時，轉(zhuǎn)讓部分涉及地役權(quán)的，受讓人同時享有地役權(quán)?！钡?67條規(guī)定：“供役地以及供役地上的土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)部分轉(zhuǎn)讓時，轉(zhuǎn)讓部分涉及地役權(quán)的，地役權(quán)對受讓人具有約束力?！睋?jù)此可認為，在需役地或供役地發(fā)生共有的情形時，即有不可分性的適用。四是地役權(quán)不具有排他性。排他性是物權(quán)的基本特征之一，其具有排除他人侵害、干涉、妨礙的性質(zhì)，即內(nèi)容相同的物權(quán)之間具有相應(yīng)排斥的性質(zhì)，同一物上不容兩個以上相同內(nèi)容的物權(quán)并存。 物權(quán)的排他性集中體現(xiàn)于所有權(quán)與用益物權(quán)，但與其他用益物權(quán)不同的是，地役權(quán)則不具有排他性，在同一塊土地上既可以為不同的人同時設(shè)置同一種類的地役權(quán)，也可以為同一人設(shè)置不同的地役權(quán)。五是主體的復(fù)雜性。在理論上，地役權(quán)的主體是需役地所有人或使用權(quán)人和供役地所有人或使用權(quán)人。作為地役權(quán)主體的存在情形有：需役地與供役地的不同所有人；屬于同一所有人而由不同的使用權(quán)人占有使用時，需役地與供役地的不同使用權(quán)人；分屬不同人所有的需役地與供役地各自的使用權(quán)人；分屬不同人所有的需役地的使用權(quán)人與供役地的所有人或需役地的所有人與供役地的使用權(quán)人。

綜上，地役權(quán)與分層建設(shè)用地使用權(quán)都與土地相聯(lián)系，兩者之間既有相通之處，又有一定的區(qū)別：第一，地役權(quán)基于需役人與供役人之間的合同而產(chǎn)生，而分層建設(shè)用地使用權(quán)基于土地所有權(quán)、使用權(quán)而產(chǎn)生。第二，地役權(quán)是一種從物權(quán)，是以地役權(quán)人對需役地所享有的權(quán)利為主物權(quán)的從物權(quán)，因此不能獨立轉(zhuǎn)讓。首先，地役權(quán)的設(shè)定以需役地的存在為前提，不能脫離特定的需役地而設(shè)定地役權(quán)。其次，地役權(quán)不得與需役地分離而為讓與。地役權(quán)必須與需役地所有權(quán)或使用權(quán)一同轉(zhuǎn)移，需役地所有人或使用人不得自己保留需役地所有權(quán)或使用權(quán)而單獨將地役權(quán)讓與他人，不得自己保留地役權(quán)而將需役地所有權(quán)或使用權(quán)讓與他人。再次，地役權(quán)不得與需役地分離而成為其他權(quán)利的標的。如果在需役地上設(shè)定其他權(quán)利，則地役權(quán)亦包括在內(nèi)，例如在需役地上設(shè)定其他用益物權(quán)，則用益物權(quán)人也得行使地役權(quán)(《物權(quán)法》第162條)；地役權(quán)從屬于需役地，地役權(quán)作為從權(quán)利不得獨立于需役地而單獨轉(zhuǎn)讓或者抵押，如需役地的所有人或使用人將需役地抵押時，必須將地役權(quán)同時抵押，需役地所有權(quán)或者使用權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移或抵押的，地役權(quán)隨之轉(zhuǎn)移、抵押(《物權(quán)法》第165條)。而如前所述，分層建設(shè)用地使用權(quán)是一種獨立的物權(quán)，可以依法獨立轉(zhuǎn)讓。

四、結(jié)語

構(gòu)建建設(shè)用地分層利用制度，就要將建設(shè)用地使用權(quán)納入到土地立體利用的視域中去。因此，必須要對其內(nèi)涵、特點、與相關(guān)制度的區(qū)別等作出明確界定?；谶@樣的立論，本文從分層建設(shè)用地使用權(quán)之內(nèi)涵界定、分層建設(shè)用地使用權(quán)之特點、分層建設(shè)用地使用權(quán)與不動產(chǎn)相鄰關(guān)系、地役權(quán)關(guān)系等方面對建設(shè)用地分層利用制度基本問題進行了研究。通過對相關(guān)概念之辨析，筆者認為分層建設(shè)用地使用權(quán)之內(nèi)涵應(yīng)包括我國《物權(quán)法》所規(guī)定的建設(shè)用地使用權(quán)、將土地于一定高度加以水平性分割，規(guī)定其上下范圍的地上以及地下空間的利用權(quán)。建設(shè)用地使用權(quán)作為國有土地使用權(quán)的一種最典型的用益物權(quán)類型，其存在的目的就是在地表或地下建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施。與建設(shè)用地使用權(quán)不同，分層建設(shè)用地使用權(quán)各分層利用空間因其特殊性而體現(xiàn)出依附性、層次性、獨立性及有限性等特點，因其各分層空間范圍自有獨立的利用功能和價值，其當然具有獨立性，因而是一項新型的、與建設(shè)用地使用權(quán)并行的獨立用益物權(quán)。

然而，建設(shè)用地分層利用形態(tài)異常復(fù)雜，《物權(quán)法》僅用一個原則性的條文涵蓋了建設(shè)用地分層利用問題，未免過于粗糙和籠統(tǒng)。因此，筆者認為，應(yīng)對分層建設(shè)用地使用權(quán)予以制度性建構(gòu)。建議用“一般規(guī)定”形式增設(shè)“用益物權(quán)分層使用權(quán)”，對包括建設(shè)用地使用權(quán)在內(nèi)的各種用益物權(quán)之分層利用情形進行原則性規(guī)定；然后，借鑒和引入英美法系國家相關(guān)制度和理論，確立分層建設(shè)用地使用權(quán)概念，將其與《物權(quán)法》所規(guī)定之建設(shè)用地使用權(quán)予以并列，進而將建設(shè)用地從平面利用至立體利用的全部空間納入其中統(tǒng)一規(guī)定，以統(tǒng)攝建設(shè)用地地上空間使用權(quán)和建設(shè)用地地下空間使用權(quán)的分層利用。

注釋：

①如王利民：《物權(quán)本論》，法律出版社2005年版，第335頁以下；王利明：《物權(quán)法研究》，中國人民大學出版社2002年版，第477頁以下；劉保玉：《物權(quán)體系論——中國物權(quán)法上的物權(quán)類型設(shè)計》，人民法院出版社2004年版，第225頁以下。

②如楊立新、王竹：《關(guān)于完善物權(quán)法用益物權(quán)體系的若干意見》，載楊立新主編：《民商法理論爭議問題——用益物權(quán)》，中國人民大學出版社2007年版，第11頁以下。

③如陳祥健：《空間地上權(quán)研究》，法律出版社2009年版，第101頁。

④參見王利明：《物權(quán)法研究》，中國人民大學出版社2002年版，第477頁以下；劉保玉：《物權(quán)體系論——中國物權(quán)法上的物權(quán)類型設(shè)計》，人民法院出版社2004年版，第225頁以下。

⑤日本民法第269條之二第1項規(guī)定：地下或空間，因定上下范圍及有工作物， 可以以之作為地上權(quán)的標的物。有學者將其稱為區(qū)分地上權(quán)，并作了如下定義：所謂區(qū)分地上權(quán)，指橫切地中或空中的特定斷層空間，而在這些特定斷層空間中建造并擁有建筑物或工作物的所有權(quán)的權(quán)利，即土地所有人等對土地的各斷層空間進行分層利用之權(quán)利。詳見陳華彬：《外國物權(quán)法》，法律出版社2004年版，第171、177頁以下。由于區(qū)分地上權(quán)與分層地上權(quán)如出一轍，故在此不與其它概念進行辨析。

⑥對此也有學者持相反觀點，認為其一，“區(qū)分地上權(quán)”一詞僅能表示該項地上權(quán)系區(qū)分而來，系一種經(jīng)區(qū)分而產(chǎn)生的地上權(quán)，因此，若以之說明該項權(quán)利的“來源”狀態(tài)，則顯得十分貼切，至于該地上權(quán)系對地表地上權(quán)進行平面區(qū)分，還是對空間地上權(quán)進行垂直區(qū)分，則無法體現(xiàn)，即該名稱無法反映出權(quán)利的空間特性。其二，“建筑物區(qū)分所有權(quán)”之“區(qū)分”一詞系對建筑物區(qū)分狀態(tài)所為的所有權(quán)關(guān)系的規(guī)定，有其特定的涵義，借用之指稱立體空間中存在的地上權(quán)，顯得較為牽強附會，而且會因此混淆兩項權(quán)利的界限。其三，“區(qū)分”一詞系動詞，而“區(qū)分地上權(quán)”系動賓結(jié)構(gòu)詞語，其意思足以讓人誤解為系對地上權(quán)進行區(qū)分的“一種動作狀態(tài)”，用之指稱一項權(quán)利名稱容易產(chǎn)生誤解。而且，今后若發(fā)展出完整的空間權(quán)利體系時，如果將其稱之為“區(qū)分所有權(quán)”和“區(qū)分地役權(quán)”，實則有與“建筑物區(qū)分所有權(quán)”概念相混淆之嫌。參見陳祥?。骸犊臻g地上權(quán)研究》，法律出版社2009年版，第29頁。

⑦傳統(tǒng)民法上的地上權(quán)制度肇始于羅馬法。地上權(quán)，“謂以在他人土地上有建筑物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權(quán)”，是指在他人的土地上營造建筑、隧道、溝渠等工作物而使用他人土地的權(quán)利。參見江平、米?。骸读_馬法基礎(chǔ)》，中國政法大學出版社1991年版，第182頁；王澤鑒著：《民法概要》，中國政法大學出版社2003年版，第535頁。從我國相關(guān)立法來看，盡管沒有地上權(quán)概念，但不可否認諸如建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)等用益物權(quán)的地上權(quán)屬性。我國地上權(quán)的特點是，《物權(quán)法》不規(guī)定地上權(quán)的概念，對不同種類的地上權(quán)分別做出規(guī)定，不同的地上權(quán)具有不同的內(nèi)容。其體系是：國有土地設(shè)立的地上權(quán)，包括建設(shè)用地使用權(quán)和分層地上權(quán)，集體土地設(shè)立的地上權(quán)，包括宅基地使用權(quán)和鄉(xiāng)村建設(shè)用地使用權(quán),不同的地上權(quán)適用不同的法律規(guī)則。

⑧對此，有學者認為，我國物權(quán)法規(guī)定的建設(shè)用地使用權(quán)其性質(zhì)屬于用益物權(quán)之地上權(quán)。參見楊立新等：《民法物格制度研究》，法律出版社2008年版，第207頁。據(jù)此可以判斷，我國建設(shè)用地使用權(quán)與大陸法系地上權(quán)概念并無二致，只是對相似制度的不同稱謂而已。

⑨參見洪波：《空間建設(shè)用地使用權(quán)的理論解析》，載《煙臺大學學報(哲學社會科學版)》2006年第3期；陳祥?。骸犊臻g地上權(quán)研究》，法律出版社2009年版，第101、240頁以下。

⑩如在土地所有權(quán)上，《德國民法典》第905條規(guī)定：“所有人對于他人在高空或地下所為之干涉，無任何利益者，不得禁止。”《日本民法典》第207條規(guī)定：“土地所有權(quán)于法令限制的范圍內(nèi)，及于土地的上下?！?/p>

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