莊煌達(dá)

傳統(tǒng)法系劃分理論的產(chǎn)生，被視為是比較法從微觀比較走向宏觀比較的最重要標(biāo)志，“法系”自此成為比較法理論的基礎(chǔ)性和核心性概念，比較法的諸種研究都在法系之下展開，二十世紀(jì)有關(guān)比較法的眾多學(xué)說爭論也大多圍繞法系劃分問題展開。然而，隨著比較法研究的進(jìn)一步深入，對比較法的未來走向、學(xué)科目的、具體研究方法的討論日益被比較法學(xué)者予以重視，反觀法系劃分理論，對其討論已日漸式微。但是，對法系理論的反思、批判和重建，才是回答比較法學(xué)將去往何方的根本之所在。

一、對法系劃分理論作用之再肯認(rèn)

法系劃分的意義在于它是比較法學(xué)對世界法律分布規(guī)律、基本樣態(tài)的描述性工具。它確立了比較法學(xué)的研究對象并起到了對研究對象簡化的作用，可以“使人們比較容易地對人類的法律文化或世界各國的法律制作系統(tǒng)的研究?！盵1]在此基礎(chǔ)上，大多比較法學(xué)家均認(rèn)為，比較法是一門對各種法律體系進(jìn)行比較的學(xué)科。而他們大多所關(guān)注的比較更多的是宏觀比較。[2]法系劃分開創(chuàng)了比較法自身獨(dú)有的系統(tǒng)性理論的先河，并以此為前提奠定了二十世紀(jì)大半段中比較法研究的宏大敘事性基調(diào)。但是，立足于純描述性的法系劃分理論基礎(chǔ)上的比較法，理論內(nèi)容流于僵化，作為認(rèn)識工具的標(biāo)簽顯著，一旦各法系基本確定就鮮有更多的研究發(fā)展空間，比較法無法提供自身作為獨(dú)立學(xué)科的更有說服力的存在意義。傳統(tǒng)的法系劃分理論已經(jīng)不能再為比較法提供強(qiáng)大的理論范式，比較法出現(xiàn)了走向危機(jī)。

在筆者看來，法系理論的現(xiàn)實作用主要體現(xiàn)在以下兩方面：

（1）在大的分類之下，在各自法系內(nèi)部對同質(zhì)異構(gòu)的不同國家或共同體的法律比較才有了宏觀的背景支持。同時，以劃分為前提，就有了可比較對象的確定，對不同法系的進(jìn)一步比較也才具備可能性。

（2）法律移植從此有了可參考的被整合了的法律范式。以不同法律文化和法律傳統(tǒng)為背景的不同法系內(nèi)部仍然存在多種不同的法律體系，但是其宏觀的風(fēng)格可以成為欲進(jìn)行法律移植的國家在選擇時的辨識標(biāo)志，以結(jié)合自身傳統(tǒng)判斷該移植與原有制度是否具備兼容性。對此，中國法律近代化的選擇即可為例。[3]

然而，法系劃分理論被后現(xiàn)代主義者認(rèn)為是代表了以話語的宏大敘事為特點(diǎn)的現(xiàn)代性姿態(tài)，它湮沒了法律文化的多樣性和差異性，“任何關(guān)于法的民族性、地方性和個別性敘事，都會被淹沒在‘法圈性和普遍性的聲浪之中”，“理論已經(jīng)變?yōu)橐环N元敘事的、基礎(chǔ)性的話語。理論自我封閉起來，陶醉于自我指涉的概念和體系中”。[4]此種批評的確道出了法系理論所存在的問題，但是在對其進(jìn)行改造重構(gòu)之前需要明確的是：此種劃分理論的存在必要性是毋庸置疑的。因為，從理論功能來說，描述性的劃分是對世界法律格局進(jìn)行宏觀把握的前提，追求普遍性認(rèn)識一直是比較法學(xué)對于純粹知識領(lǐng)域所能貢獻(xiàn)的力量。從實踐功能來說，劃分所確立的理論框架使在此基礎(chǔ)上的更為細(xì)致的法律比較更具科學(xué)性、方向性；劃分所整合的法律范式使法律移植有了系統(tǒng)的可參照對象，使得作為背景的法律文化或法律傳統(tǒng)力量潛移默化地成為法律移植所必須考慮的重點(diǎn)因素。因此，批判的目的決不是推翻劃分理論，而是尋求更好更科學(xué)的重構(gòu)道路。

二、對法系劃分理論定位之再反思

法系理論只有再度向微觀比較進(jìn)行復(fù)歸，才能矯正自身產(chǎn)生初始的諸多不準(zhǔn)確不精細(xì)，才能使比較法學(xué)的理論生命得以延續(xù)。只有在更為細(xì)致的法律比較之后，對世界法律格局的劃分才能更精確更科學(xué)。因此，筆者認(rèn)為，傳統(tǒng)對法系理論的狹隘認(rèn)識限制了比較法學(xué)者對該理論進(jìn)行深化研究的視野，也成為當(dāng)代比較法仍缺乏完整的理論范式的根本原因。

三、世界法律格局劃分理論進(jìn)一步深化的可能方法——對微觀路徑的設(shè)想

有關(guān)比較法方法論的論述通常將比較研究的方式總結(jié)為三種：規(guī)范比較、結(jié)構(gòu)比較和功能比較。規(guī)范比較，它是對不同國家同一法律部門中各種法律制度、規(guī)則的比較。結(jié)構(gòu)比較，其目的在于認(rèn)識不同法律的外部結(jié)構(gòu)，是對不同法律秩序的表現(xiàn)形式、體系結(jié)構(gòu)等外部表現(xiàn)所進(jìn)行的比較，又被稱為形式比較。功能比較，又稱職能比較或問題比較，是對同一社會需要及其產(chǎn)生的社會沖突問題不同國家的法律是怎樣調(diào)整的或不同國家的法律解決手段如何進(jìn)行的比較。[5]通常認(rèn)為規(guī)范比較是比較法早期主要運(yùn)用的比較方法，自茨威格特、克茨提出功能比較的方法后，后者已漸漸成為比較法的主流研究方法。這也被稱為“比較法發(fā)展變化在方法論上的縮影”。[6]誠然，功能比較擴(kuò)大了比較的可能性，彌補(bǔ)了規(guī)范比較的固有缺陷。但是，筆者認(rèn)為重新將規(guī)范比較置于當(dāng)代比較法的核心研究方法地位，才是比較法鞏固自身獨(dú)立地位的關(guān)鍵所在。

規(guī)范比較“它所堅持的法律觀比較接近分析實證主義法學(xué)，主要包括兩個基本觀點(diǎn)：①法律是一個協(xié)調(diào)統(tǒng)一的規(guī)范體系，具有清晰的內(nèi)部結(jié)構(gòu)和外部邊界。②法律規(guī)范存在于各種法律文本（如制定法、判例、宗教經(jīng)典、學(xué)術(shù)著作）之中，因而通過研究各種法律文本就可以充分把握”。[7]

四、對比較法學(xué)走向的思考

上述設(shè)想實際源于這樣的發(fā)問：拋開對比較法學(xué)地位的無用爭論，比較法學(xué)究竟應(yīng)當(dāng)為法律比較提供怎樣的理論支撐？即：比較法學(xué)究竟應(yīng)當(dāng)在怎樣的層面上發(fā)揮實際效用，而非神乎其神的對過遠(yuǎn)藍(lán)圖的描述？無論是將對共同法的追求還是將對世界法律文化的描畫作為比較法的目的，都是在試圖以目的性指引作為比較法之獨(dú)立性特殊性存在意義的說明。無論這種理想是否縹緲，或者這種純粹性普遍性的描述作為知識的實際有用性似乎還有待證明。事實上，無論將比較法作為一門學(xué)科還是作為一種方法，從實踐需求出發(fā)，解決待解問題，并以此為未來完整理論范式的建構(gòu)提供知識儲備，或許是更有意義的學(xué)術(shù)追求。

參考文獻(xiàn)：

[1]饒艾.《也談法系劃分——法系層次及種類》，載《比較法研究》，1996年第1期.

[2]參黃文獻(xiàn)《比較法：原理與應(yīng)用》，高等教育出版社，2006年4月第1版，第18頁.

[3]參米健.《比較法學(xué)與當(dāng)代中國法制之命運(yùn)》，載氏著《法以載道——比較法與民商法文匯》，商務(wù)印書館，2006年3月第1版。另可參范忠信、葉峰：《中國法律近代化與大陸法系的影響》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》，2003年第1期.

[4]魯珂.《比較法的現(xiàn)代性歧途》，載《比較法研究》，2003年第5期.

[5][6]參饒艾.《規(guī)范比較、結(jié)構(gòu)比較與功能比較——比較法方法論研究》，載《法商研究》，1997年第1期.

[7]黃文藝.《比較法：原理與應(yīng)用》，高等教育出版社，2006年4月第1版，第32頁.