〔摘要〕1906年清廷宣示預(yù)備立憲，卻未對過渡時期的立法權(quán)力作出安排，由此引發(fā)次年修律權(quán)之爭。戴鴻慈和張仁黼提出以法部、大理院專司修律，岑春煊提出另組立法機構(gòu)，意圖奪取沈家本的修律權(quán)力。奕劻主導(dǎo)的憲政館卻以不合三權(quán)分立之義為由，反駁諸議，主張分解立法權(quán)，建立法律館掌法典編纂權(quán)、憲政館握考核權(quán)的立法新制。其議奉旨獲準(zhǔn)后，沈家本留任修律大臣并重組法律館，形成以留學(xué)生為主的修律班底，不少人又為憲政館要角，甚有利于趨新法律的制訂與出臺。

〔關(guān)鍵詞〕立法權(quán)；法律館；戴鴻慈；沈家本

〔中圖分類號〕K2575〔文獻標(biāo)識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2016）06-0165-08

清廷宣示籌備憲政，標(biāo)志著新政之實施進入另一階段，即全面以西方為榜樣，進行徹底、深入而系統(tǒng)的變革，最終建立三權(quán)分立的憲政體制。清廷為此設(shè)定了長達九年的預(yù)備立憲過程，并將重點置于行政體系的改革，先行改革官制。在司法獨立方面，也有較大的作為，在中央設(shè)立大理院，地方開始設(shè)置各級審判廳，大力培養(yǎng)法官、檢察官和律師。然而中樞卻暫緩設(shè)置立法機構(gòu)，認(rèn)為“立法當(dāng)屬議院，今日尚難實行，擬暫設(shè)資政院以為預(yù)備”。〔1〕而資政院的成立要等到宣統(tǒng)二年（1910）才實現(xiàn)。清廷如此安排自然不是輕視立法權(quán)，而是相反，由于極為重視而徘徊返顧，欲以緩慢漸進的方式掌控未來法制的走向，特別是防范民權(quán)的興起。

在議會未成立以前，立法權(quán)的歸屬問題，東西各國并無成規(guī)，清廷對此亦無詳細的說明。光緒三十三年（1907）爆發(fā)的修律權(quán)紛爭，不止關(guān)涉丁未政潮的權(quán)力斗爭，更為重要的是，可藉此觀察朝野各方在過渡時代如何看待立法權(quán)力的分置，其后確立的立法新體制直接影響到清季最后數(shù)年的法制建設(shè)。①

（一）

光緒三十年（1904）四月修訂法律館（簡稱“法律館”）正式成立②，由修律大臣沈家本、伍廷芳主持其事。其時朝廷為了擺脫傳統(tǒng)衙門系統(tǒng)的制約，順利推行新政，往往在舊衙門外另設(shè)半獨立機構(gòu)，以策劃和推動新政事宜。《中外日報》的評論稱：

近年以來，戶部以外則有財政處，禮部以外則有學(xué)務(wù)處，兵部以外有練兵處，刑部以外則有修律館，凡此諸務(wù)，固皆分部臣之責(zé)任以設(shè)之，而亦各部之羞也。然新設(shè)之各處各館，亦因此而不能任事，蓋此等差使雖亦以大臣任之，然既列于各部之外，則其勢力與名望皆不足以號召天下，乃不得不假執(zhí)政之力以行之，而執(zhí)政者又非有統(tǒng)籌全局之大才，則因此而益形叢脞?！?〕

此語確系道出部院之外別設(shè)機構(gòu)的利弊。身為刑部“當(dāng)家堂官”的沈家本負責(zé)刪削舊律，既有名望，又得到兩宮和瞿鴻禨等人的支持，進展頗為順利。此后兩年間，刪改重法、廢除刑訊和減少死罪等改革舊律的措施得以實現(xiàn)。參見李欣榮《清末修律中的廢刑訊》，《學(xué)術(shù)研究》2009年第5期。而具有英國律師資格的伍廷芳主持引進西法，卻因缺少執(zhí)政者的力挺，以陪審制和律師制為中心的《刑事民事訴訟法（草案）》無果而終，導(dǎo)致其灰心去職。

隨后的丙午官制改革引起朝廷權(quán)力結(jié)構(gòu)的深度調(diào)整，大臣與司員都要重新安排，打亂了法律館為主導(dǎo)的修律步伐。本來朝廷“擬以察院改為立法部”，“嗣因察院御史不肯聽裁，遂罷議立法一部”〔3〕，這樣就為各方覬覦和爭奪過渡時期的立法權(quán)力留下了空間。

光緒三十三年五月初一日，大理院正卿張仁黼上奏討論修律之事?！洞罄碓赫鋸埲薯胱嘈抻喎烧埮纱蟪紩喺邸?、《大理院正卿張仁黼奏修訂法律宜妥慎進行不能操之過急片》（光緒三十三年五月初一日），見《清末籌備立憲檔案史料》（下），北京：中華書局，1989年，833-837頁。以下未著明出處的張仁黼言論均出于此。其人進士出身，后為翰林院編修。任湖北學(xué)政時，刊刻《列圣訓(xùn)飭士子文》《呂氏四禮翼》《陸氏松陽講義》《陳氏明辨錄》《倭氏為學(xué)大指》諸書，并廣購朱子《小學(xué)近思錄》分發(fā)。后任國子監(jiān)、詹事府、翰林院侍講、左副都御史、籌劃京城巡捕、兵部右侍郎、學(xué)部左侍郎等職務(wù)。張仁黼履歷見于章一山《張仁黼傳》，《一山文存》，臺北：文海出版社影印本，175-197頁。任職學(xué)部時，就有頑固派或守舊派之聲〔4〕；此時任職大理院，又主動提出修律意見，顯見其對朝廷所實行的法律新政并不滿意，意欲有所修正。

有學(xué)者以當(dāng)代法理衡量張仁黼原奏，認(rèn)為不過是“胡說八道”。李貴連教授認(rèn)為：“張疏的現(xiàn)代法知識最為淺薄。他的法系說，如果不是出自頑固的天朝自大狂，簡直就是一種胡說八道了。再把現(xiàn)代法分類當(dāng)作法律性質(zhì)，實在也不敢讓人恭維?！鄙踔琳f“1907年稍習(xí)法學(xué)之中國人，對上述問題都分得很清楚”。見其《沈家本評傳》，149頁。不過馬作武教授卻認(rèn)為：“張仁黼上奏認(rèn)為修訂有幾大關(guān)鍵，頗能抓住頭緒?！睆埵系摹氨Ｈ珖狻敝f“頗能代表在當(dāng)時極為流行的觀點，這一觀點對清末的整個修律活動產(chǎn)生了巨大影響”。見其《清末法制變革思潮》，蘭州：蘭州大學(xué)出版社，1997年，88頁。其實張氏的法系說可能源于道聽途說或主觀臆造，但其修律取向卻是開放而有氣魄。其認(rèn)為世界現(xiàn)存四大法系，支那法系最早衍生出印度法系，再進化成羅馬法系和日爾曼法系；而今修律，要求集合各法系之精華，復(fù)歸于一，“固不僅包含法、德，甄陶英、美而已”。言下之意，既然支那法系是西方法律的源頭，即便采用西法也不會有損害“國體”的顧慮，實際上是為效仿西法開路。

另一方面，其奏盡管意在“保存國粹”，但也只是限于“人倫道德之觀念”等內(nèi)容，其它的法律制度和觀念則可以完全西化。令人震驚的是，他對于中國法律的整體評價相當(dāng)負面，“中國法律，惟刑法一種，而戶婚、田土事項，亦列入刑法之中，是法律既不完備，而刑法與民法不分，尤為外人所指摘”；甚至主張新律應(yīng)按西方的現(xiàn)代法分類，注意國內(nèi)法與國際法之別、成文法與不成文法之別、公法與私法之別，以及主法與助法之別。特別是最后一點為“修訂法律之最要者”，應(yīng)按照先主法（刑法和民法）、后助法（訴訟法）的次序進行修訂。這顯然在批評修律大臣在沒有完成刑、民立法之前，就提出《刑事民事訴訟法（草案）》是分不清輕重緩急。

張仁黼進一步指出：“修訂法律，以之頒布中外，垂則萬世，若僅委諸一二人之手，天下臣民，或謂朝廷有輕視法律之意。甚且謂為某某氏之法律，非出自朝廷之制作，殊非所以鄭重立法之道也。”修律大臣原本有兩位——伍廷芳與沈家本，前者已然去職，如今張氏矛頭所指，顯在沈家本。要改變這種以某人為核心的修律體制，張仁黼提出了眾手修律的宏大方案：“擬請欽派各部院堂官，一律參預(yù)修訂法律事務(wù)，而以法部、大理院專司其事，并選通曉中外法律人員，充纂修、協(xié)修各官，將法律館改為修訂法律院，所有各員均系兼差，不作額缺，另議辦事章程”。此外還要“廣為調(diào)查各省民情風(fēng)俗”，主張以日本長達十五年的變法經(jīng)驗為榜樣，“今日之修訂法律誠不可緩，而實行之期則斷不宜急。但使大其規(guī)模，寬其歲月，務(wù)求精詳允備，厘然胥當(dāng)于人心，然后擇其易曉易從者，試行一二端，以漸推而廣焉。即遲之十年二十年，亦不為晚”。

其議確有慎重立法之意，重視法律的適用性意味著調(diào)整此前著眼于外交需要的修律方針。不過，修律完成要等上十年至二十年，似乎與朝野收回治外法權(quán)的迫切心理不合。張氏為此提出了自己的解釋，既認(rèn)同收回法權(quán)的重要性，制訂國際刑法和國際私法，“是為關(guān)乎撤去領(lǐng)事裁判權(quán)之根本”；又認(rèn)為必須有其它方面加以配合，并非只是修律便可收回法權(quán)：“法律之所宜修訂者，本欲收回治外法權(quán)也，然而內(nèi)審諸己，國勢兵力之富強若何？人民教育之程度若何？內(nèi)外文武人材之擔(dān)任若何？如其尚待培養(yǎng)，則雖法律精尤，足與列強同符，而欲治外法權(quán)遂能一一收回，不待智者而知其未易言也?！薄?〕從后見之明來看，其說頗有所見。清末十年已搭建起西法體系的框架，民初爭取收回法權(quán)依然毫無進展，難怪許受衡擬稿的《清史稿·刑法志》反思道：“外交視國勢之強弱，權(quán)利既失，豈口舌所能爭？故終日言變法，逮至國本已傷，而收效卒鮮，豈法制之咎與！”國務(wù)院法制局法制史研究室注：《〈清史稿·刑法志〉注解》，北京：法律出版社，1957年，118頁。羅志田教授亦認(rèn)為：“不平等的中外交往方式既然由戰(zhàn)爭確立，實際上意味著條約的修訂或廢除多半需要訴諸武力為后盾?！币娖洹兜蹏髁x在中國：條約體系的文化認(rèn)知》，《激變時代的文化與政治——從新文化運動到北伐》，北京：北京大學(xué)出版社，2006年，312頁。

就在張仁黼上奏的次日（五月初二日），軍機處交出兩廣總督岑春煊陳請修訂法律以伸法權(quán)一片，奉旨“該衙門議奏”。該片原文未獲，但從后來戴鴻慈復(fù)折的引語仍可見其大致主張：“組織立法機關(guān)，明定法律宗旨，講明法律性質(zhì)，編纂法律成典，以及陳請欽派大臣，并延聘外國法律名家，以備詢問?！薄?〕岑氏屬于清流中的佼佼者〔7〕，上月才由郵傳部尚書轉(zhuǎn)任粵督，在“丁未政潮”中已處下風(fēng)，不排除有為己派爭奪立法權(quán)之意。不同于張仁黼提出法部和大理院負責(zé)、各部院參與的修律辦法，岑奏主張另行組織立法機關(guān)，也反映出不滿目前在任的修律大臣之意。

張仁黼的奏折奏上后，諭旨交法部和大理院議復(fù)。沈家本原來可以選擇不作回應(yīng)，但仍以修律大臣名義上奏（五月十八日），表明自己絕不戀棧、愿意退位讓賢之意。兩宮隨即批準(zhǔn)了沈氏之奏。〔8〕傳媒報道，沈氏與友人語云：“一俟交待清楚，即行乞假歸田，他事均非所愿聞矣?！薄?〕加上此前在部院之爭中不為朝廷所諒解，得到“請君入甕”的結(jié)局盛宣懷的京師坐探陶湘稱，“大理院與法部因爭權(quán)限事，屢煩兩宮之勞顧。昨忽以沈、張對調(diào)，乃請君入甕之意。事固高妙，而臣下之辦法愈難，政治終無起色。”《辛亥革命前后——盛宣懷檔案資料選輯之一》，上海：上海人民出版社，1979年，55頁。，此時的沈家本對于修律可謂心灰意冷。

不過，沈家本在求退的奏折中仍以經(jīng)費困難為由，為自己主持的修律事業(yè)成績有限作辯解。在翻譯外國法律書籍方面，“限于財力，未能多聘通才，潤色刪訂之功猶有所待”；董康等人赴日調(diào)查也因“經(jīng)費未充，僅將裁判、監(jiān)獄兩項查明歸國，而考察歐美法制，力更未及”。〔10〕沈氏所述當(dāng)系實情，據(jù)董康的回憶：“館費不甚充足，任事各員都為兼差，以是進行頗遲緩?！薄?1〕法律館諸司員往往并非專職，在法律學(xué)堂兼任教習(xí)者不少，本職在刑（法）部、大理院者也不在少數(shù)。檔案顯示，館員（不包括譯員）薪水的支出占總支出的一半以上（每月1850兩），董康等人赴日調(diào)查和購買書籍花費八千多兩；到光緒三十三年九月沈交割法律館款項時，還剩下一萬八千余兩（每年由戶部撥銀三萬兩），只能基本維持收支平衡。〔12〕

沈家本除了不厭其煩地詳列翻譯書目外，主要是聲明新刑律草案即將完成，以作為任內(nèi)的最主要政績：“臣與館員參考古今，擬準(zhǔn)齊律之目，兼采各國律意，析為總則、分則各編，令館員依類編纂，臣司匯核，所有總則一編，由臣妥訂后，擬即繕具清單，恭呈御覽。此外分則各編，初稿已具，必須悉心推勘，方可成書?！薄?3〕并奏請“將編譯各稿，飭繕清本，并將動用款項開單奏銷，限三個月內(nèi)一并交代”。后來又因為分則沒有如期完成，沈又專上一片：“現(xiàn)在總則十七章業(yè)已編成，分則三十六章亦有定稿，督同館員詳細校核，續(xù)行呈進，約計繕稿等事尚需時日”，奏請將交代日期再行展限一個月。〔14〕董康后來指出此事原委，“先草總則，適有法律館歸并法部之命，恐代者將草案廢棄，奏請展緩一月交代，俾將總則繕呈，奉旨依議”?！?5〕可見，沈家本將法律館的交代期限一拖再拖，就是為了使新刑律全案得以提出，正反映出此案在其心中的分量之重。

六月初九日，法部和大理院復(fù)奏（尚書戴鴻慈領(lǐng)銜，下簡稱戴奏）張仁黼和岑春煊的奏折，沈家本和張仁黼兩位堂官也署名其中。戴奏的修律計劃規(guī)模相當(dāng)宏大，計劃在十年至二十年之內(nèi)完成修律事業(yè)，設(shè)立修訂法律館，“欽派王大臣為總裁”，以法部、大理院專司其事（這與張仁黼原奏相同），各部堂官為“會訂法律大臣”，“各省督撫、將軍，有推行法律之責(zé)，亦應(yīng)一律請旨特派參訂法律大臣”。這種辦法為的是因應(yīng)此前出現(xiàn)的“非立法之難，乃立法而能適于用之為難”的問題，強調(diào)新法律應(yīng)注重內(nèi)治的適用性。同時又采納了岑春煊等人的意見，“延聘東西法律名家”，即不再專聘日本法學(xué)專家。

在多頭馬車的情況下，議決之法尤為繁復(fù)：“每草案成，由會訂大臣逐條議之，其各督撫、將軍有參訂之責(zé)，亦應(yīng)隨時特派司道大員來京會議，參照議院法，分議決為認(rèn)可及否決兩種，皆從多數(shù)為斷。其否決者，必須聲明正當(dāng)理由，修訂大臣應(yīng)令纂修員改正再議，議決后由修訂大臣奏請欽派軍機大臣審定，再行請旨頒布?！薄?6〕此法略仿西方議院之制，以多數(shù)為斷；京城部院、地方督撫都能參與其中，集思廣益的同時，亦使新法具備可行性。

值得注意的是，社會輿論方面也有督撫官吏參與修律的類似看法。度支部主事陳兆奎稍后上奏，立法之事應(yīng)“開館京師，蒐討英、德、日、美之法規(guī)，聘中外法學(xué)之碩儒”，“政治大臣鑒別之，部臣督撫共議之，然后斷自宸衷，頒行天下”。〔17〕而《時報》有一文則提出，除了“先定草案，付內(nèi)外官吏詳晰商榷”之外，“并許商民建議，然后匯聚折衷，庶不至公布之后，疊生疑阻，致成虛設(shè)，既淆觀聽，又費光陰，似多事而實省事也”?！?8〕這種官、民合議的主張，反映出對于新律若抄襲西法則不能適應(yīng)國情的擔(dān)心。

不過，作為律學(xué)專家的沈家本，雖然在戴奏中署名，卻在專著中暗地譏諷：“若聚無數(shù)素所不習(xí)之人參預(yù)其間，非尸位即掣肘矣，況欲征天下之人之意見乎？筑室道謀，事何能成？今之名公卿頗有此種識見，真可笑也?！薄?9〕章太炎則提出了較為另類的改律思路：“凡制法律，不自政府定之，不自豪右定之，令明習(xí)法律者與通達歷史、周知民間利病之士參伍定之。所以塞附上附下之漸也?！薄?0〕這是為了避免法律專門照顧某一階層，而將官員和豪強排除在外。然而現(xiàn)實是明習(xí)律法者多在政府（特別是刑部），讀書人多不兼習(xí)律學(xué)（遑論專門研究），這一思路似缺少操作的可行性。

另一方面，李貴連教授已指出：“張、戴兩氏奏疏的核心，是由法部、大理院專司立法之事，目的是排斥沈家本對法典草案的擬定權(quán)?！薄?1〕光緒三十二年十二月，法部和軍機大臣核訂的法部官制規(guī)定，有“匯訂法律”之權(quán)，要求“各部院衙門將現(xiàn)行則例全咨法部，由臣等派員詳細稽核，如應(yīng)行例案有互相牴牾之處，會同該部院堂官酌量修改”?！?2〕這是將制訂各部院的行政法規(guī)的權(quán)力集中于法部。此次又提出，“將來無論何種法律，皆須由法律館編纂及提議改正”，自然包括了時人頗為看重的憲法，可見其攬權(quán)之心。在部院之爭期間，戴鴻慈向遠在日本的梁啟超求助，批評沈氏過于攬權(quán)，“以修律一事，即令公諸司法省，尚未符今日立憲國體制，何況立法者此人，執(zhí)法者此人，委任檢察局員、各級審判局員者亦此人”，自言已請旨將司法調(diào)度和司法警察兩權(quán)收回，但“修律尚未敢言”，透露出對立法權(quán)的覬覦之意?！?3〕如今戴奏正是要把此前“尚未敢言”的修律權(quán)奪回。

（二）

戴奏交考察政治館議奏，其時正值該館向憲政編查館（簡稱“憲政館”）改組的過渡階段，故遲至九月，后者方有復(fù)奏，并得到了兩宮的批準(zhǔn)，從而確定了此后各種重要新法典的審議方式。憲政館的復(fù)奏基本否決了戴奏的建議，因為按照戴奏的辦法，立法規(guī)模甚至比內(nèi)閣會議政務(wù)處還要大，將與憲政館形成權(quán)力沖突。而事實上，早在七月奏準(zhǔn)的憲政館辦事章程，已正式規(guī)定了“考核法律館所定法典草案”的職權(quán)?！?4〕憲政館實際成為法律館的主管部門。此次奏復(fù)戴奏，不大可能把已有的權(quán)力放棄。

有意思的是，戴奏提出“以法部、大理院專司其事”，卻被憲政館指為“是以立法機關(guān)混入行政及司法機關(guān)之內(nèi)，殊背三權(quán)分立之義”。而憲政館自身并非純粹的立法機關(guān)（兼具議政和考核政績的職能）①，卻擁有考核法律館法案的權(quán)力，似乎難以自圓其說。其實這正是清末過渡時代的一個真實寫照，憲政館的定位本不在三權(quán)之中，而是掌控憲政發(fā)展全局的四不像機構(gòu)。

①按照奏定章程，憲政館的職掌包括議復(fù)憲政折件、編訂憲法、考核法典和統(tǒng)計等方面，從設(shè)置的立意上來說，確有主管立法的味道。但憲政館的權(quán)力自一開始便迅速擴展到行政方面，把內(nèi)閣會議政務(wù)處的權(quán)力占為己有。據(jù)傳媒報道：“內(nèi)閣會議政務(wù)處現(xiàn)已移至方略館，即系政務(wù)處舊日辦公處所，但事務(wù)極簡。緣該處提調(diào)吳郁生、王垿兩閣學(xué)素性退讓，以不辦事為宗旨，所有應(yīng)辦事宜大半推于憲政編查館。而編查館因系舊日政治館改名，仍承政治館之舊制，凡有交議折件均被領(lǐng)去。惟奉硃批指明交內(nèi)閣會議者，始歸內(nèi)閣政務(wù)處承領(lǐng)，故應(yīng)議折片寥寥無幾。說者謂內(nèi)閣政務(wù)處主議政，而憲政編查館主立法，權(quán)限本極分明，今竟混淆至此，殊可異也?！币姟秲?nèi)閣會議政務(wù)處之失權(quán)》，《新聞報》光緒三十三年八月十九日，不分版次。關(guān)于憲政館的組織、職掌和人事，可參彭劍《清季憲政編查館研究》，北京：北京大學(xué)出版社，2011年，8-35頁。

②英瑞“光緒十二年（1886）調(diào)補刑部員外郎，十六年（1890）隨同前左都御史貴恒等前往福建查辦事件。旋充律例館提調(diào)。十七年至二十三年三次京察一等，奉旨記名以道府用。”見《英瑞遺折》光緒三十三年十一月初二日，一檔館軍機處錄副奏折，檔案號03-5492-031。不過，憲政館的復(fù)奏也有參考戴奏之處。戴奏提出各部院督撫參與修律，以解決新律的適用性問題，憲政館表示同意，法典草案“由臣館分咨在京各部堂官，在外各省督撫，酌立限期，訂論參考，分別簽注，咨復(fù)臣館”。憲政館還特別提到以后資政院設(shè)立，“各部、各省明通法政人員，均列院中，自無庸分送各部、各省討論，即由臣館徑送資政院集議，取決后移交臣館，復(fù)加核定，請旨頒布”。如此一來，部院、督撫可就法案提出具體的反對意見，勢必造成新法典審議進程緩慢，新刑律法案的曲折命運由此而來。而資政院亦不過有集議之權(quán)，最終還是要交給憲政館核定。憲政館提出的立法流程，后經(jīng)欽準(zhǔn)，列如下圖：

這樣一來，立法權(quán)實質(zhì)分解成法典編纂權(quán)和考核權(quán)，前者由法律館掌握，后者交憲政館負責(zé)。此舉顯然不符合立憲派的期待，因為就其看來，解決立法問題的最佳方式莫過于迅速組織議會。暫署黑龍江巡撫程德全上奏稱“開設(shè)國會尤為最要”，“非先由立法機關(guān)議定法律，則司法機關(guān)既無所遵守，行政機關(guān)更無所適用”。〔25〕副貢徐敬熙由兩江總督端方代奏，請設(shè)立議會，作為立法機關(guān)?！?6〕湖南即用知縣熊范輿也提出：“惟有召集民選議院，使制定民刑各法，以為司法獨立之地步，則人民之生命財產(chǎn)有所保護，社會之安全秩序或可維持。夫而后民情乃可以即時靜鎮(zhèn)，法權(quán)亦可以設(shè)法收回?！薄?7〕在不少立憲派看來，民眾代表即議員負責(zé)立法，才能賦予新法律以正當(dāng)性，無論何種政府機構(gòu)包辦修律事宜，都不符合三權(quán)分立之義。

依據(jù)憲政館的復(fù)奏，光緒三十三年九月朝廷下旨：“著派沈家本、俞廉三、英瑞充修訂法律大臣，參考各國成法，體察中國禮教民情，會通參酌，妥慎修訂，奏明辦理。”〔28〕因為英瑞未正式上任即去世②，這次重新組織的法律館（或可稱新法律館）實際由沈家本和俞廉三負責(zé)。與此前修律為兼差不同，此次修律大臣成為專任：“沈家本、英瑞業(yè)經(jīng)派為修訂法律大臣，自應(yīng)專司其事。法部右侍郎著王垿署理，大理院卿著定成署理?！薄?9〕諭旨令沈、俞專任立法，在避免與行政官身份相沖突的同時，更可加快修律的速度。

沈家本留任修律大臣，顯示中樞繼續(xù)支持此前確定的注重外交的修律方針。挑選思維守舊的俞廉三和刑部司員出身的英瑞作修律大臣，以二對一，不無制衡當(dāng)時已被認(rèn)為過于趨新的沈家本之意。而法律館起草法典之后，又需交中央各部院和地方各督撫簽注，爭議難免，也增加了修律的難度。

（三）

沈家本深明朝廷之意，修律辦法更為審慎。其奏請參考各國成法，“一面廣購各國最新法典及參考各書，多致譯材，分任翻譯；一面派員確查各國現(xiàn)行法制，并不惜重貲延訂外國法律專家，隨時咨問，調(diào)查明澈，再體察中國情形，斟酌編輯，方能融會貫通，一無捍格”。并請撥開辦經(jīng)費二萬兩，用于“如建設(shè)館舍，添購書籍、印字機器等項”；常年經(jīng)費增至每年十萬兩，包括“調(diào)查、翻譯、薪水、紙張、印工飯食等項”。〔30〕朝廷照準(zhǔn)其奏。

新法律館的建制以編訂新律為主，刪改舊律為輔。館中設(shè)兩科負責(zé)編纂新律，“每科設(shè)總纂一人，總理科務(wù)，纂修、協(xié)修各四人，調(diào)查員一人或二人，分司科務(wù)”，“分任民律、商律、刑事訴訟律、民事訴訟律之調(diào)查起草”，并有譯書處編譯各國法律書籍。〔31〕除“刑法一門不日可以脫稿”外，所有民法、商法、民事訴訟、刑事訴訟諸法典及附屬法，限在三年內(nèi)完成編訂。〔32〕另設(shè)編案處，“設(shè)總纂一人，設(shè)纂修、協(xié)修各二人分司其事”，負責(zé)“刪訂舊有律例及編纂各項章程”。相比之下，兩科顯然是館內(nèi)主干，實際地位優(yōu)于編案處，編輯新律的人員編制更遠多于刪訂舊律之人，并且有高薪聘請的外國“調(diào)查員”協(xié)助。

修律大臣奏請法部右參議王世琪和法部候補郎中董康為館中提調(diào)。前者“以進士觀政刑曹，究心法律，為尚書薛允升所契賞，歷充秋審處坐辦、律例館提調(diào)”〔33〕，此時負責(zé)“核訂辦事規(guī)則，考察館員勤惰，綜理出入款項”；而董康“詳定編輯條例，審查翻譯稿件，博考各國法典”。換言之，王世琪負責(zé)館內(nèi)行政，而編輯法典的具體事務(wù)則由董康負責(zé)。雖然王氏排名在前，但因為他在法部“贊理司法事宜，正資得力”〔34〕，其在法律館的職務(wù)只是兼差，故董康在法律館的影響力似乎要在王氏之上。

董康雖是刑部司員出身，其時已頗為趨新。章宗祥指出，“舊派中有新思想者，惟董綬經(jīng)一人。自開館后，熱心進行，與余討論研究最切，除會議日外，董與余每日輒在館編譯草案，雖盛夏不事休息?！薄?5〕1906年在日考察期間，董康頗用功于東瀛法學(xué)，“出則就齋藤、小河、岡田諸學(xué)者研究法理，入則伏案編輯，心力專注”，致“一旦出其所學(xué)，與彼都法律家相質(zhì)問，顧為所傾倒”。因為其轉(zhuǎn)向西法，“授經(jīng)（指董康）性不諧俗，受謗不自赴日本始，而歸自日本，積毀益甚，人或為之扼腕。……獨沈侍郎謂其遇阨而學(xué)昌，是大可熹，所以期授經(jīng)者至遠。”王儀通：《調(diào)查日本裁判監(jiān)獄報告書·敘》，北京農(nóng)工商部印刷科，1907年，劉雨珍、孫雪梅編《日本政法考察記》，上海：上海古籍出版社，2002年，151頁。王儀通頗得沈家本之器重，其說應(yīng)具相當(dāng)?shù)目尚判浴Ｉ蚴显]舉王氏：“品端學(xué)裕，心細才長，尤于學(xué)務(wù)探討有素。前在學(xué)務(wù)處辦事，條理詳明。臣家本奏設(shè)法律學(xué)堂，一切規(guī)制頗賴該員區(qū)劃，兼在臣館當(dāng)差，始終不懈?！币姟缎抻喎纱蟪忌蚣冶镜人]舉人才折》（光緒三十四年五月二十五日），一檔館軍機處錄副奏折，檔號03-5505-057。至新法律館開館，沈氏遂將董康拔擢至提調(diào)之職，以示重用之意。

此外，新法律館的普通司員多是新派之人。沈家本十月二十日奏調(diào)的法律館館員包括：“許受衡、周紹昌、章宗祥、王儀通、姚大榮、吳尚廉、陸宗輿、陳毅、金紹城、熙楨、吉同鈞、曹汝霖、吳振麟、顧迪光、范熙壬、謝宗誠、許同莘、嚴(yán)用彬、李方、章宗元、江庸、張孝栘、熊垓、汪有齡、程明超、高種、嚴(yán)錦榮、王寵惠、陳籙、朱獻文?！薄?6〕次年五月又奏調(diào)朱汝珍、朱興汾和羅維垣三人編纂民商各法?！缎抻喎纱蟪忌蚣冶镜茸嗾{(diào)員差遣片》（光緒三十四年五月二十五日），《政治官報》第283號，光緒三十四年五月二十八日，7頁。片中介紹說，“羅維垣曾充刑部律例館提調(diào)、法律館總纂，精專法律，融會貫通。翰林院編修朱汝珍曾充法律館纂修，前經(jīng)學(xué)部派往日本，研究法政，博考詳征，學(xué)有心得。分省知府、前內(nèi)閣候補中書朱興汾家學(xué)淵源，通曉時政”。

不過，并非名單內(nèi)的全部人最后都進入法律館（或因繼續(xù)留學(xué)，任職他部）陳煜指出，范熙壬和朱獻文正在日本求學(xué)，未因奏調(diào)而任職法律館，王寵惠也沒有參與清末修律。見其《清末新政中的修訂法律館》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2009年，101頁。，當(dāng)以宣統(tǒng)二年七月出版的《欽定大清現(xiàn)行刑律》所列法律館司員銜名為準(zhǔn)。自總核官何汝翰以下，各司員包括：“吉同鈞、許受衡、汪榮寶、周紹昌、王式通（即王儀通）、謝宗誠、姚大榮、朱汝珍、許同莘、章宗元、陳籙、陳毅、汪有齡、熊垓、張孝栘、方履中、高種、吳尚廉、李方、金紹城、程明超、朱興汾、朱獻文、汪爔芝、馬德潤、江庸、顧迪光、范熙壬、曾彝進、熙楨、秦曾潞、章震福、周錫曾、賀碩麟、舒鎮(zhèn)觀、花良阿、春緒?！薄?7〕

這份名單中的大部分人均為留學(xué)生或有考察外國的經(jīng)歷，加上聘請來華起草律典的日本法學(xué)家，已經(jīng)為此后的法律事業(yè)確立了西化的基礎(chǔ)。江庸注意到，沈氏頗喜用留學(xué)生，“凡當(dāng)時東西洋學(xué)生之習(xí)政治法律，歸國稍有聲譽者，幾無不入其殼中”；并不惜高薪聘請，“蓋以初筮仕之學(xué)生，其資格不足以充提調(diào)、總纂，使之專致力于編纂事業(yè)，非厚俸不能維系之也”?！?8〕

但是名單內(nèi)仍有少數(shù)舊派（主要在編案處）。該處人員包括：吉同鈞（總纂）、謝宗誠（纂修）、姚大榮（纂修）、許同莘（纂修）和吳尚廉（協(xié)修）?！?9〕謝宗誠為浙江舉人，被沈、俞二人譽為“例案精通”，后經(jīng)朝廷考試，指其“熟精刑名”?！?0〕姚大榮為“光緒九年進士，官刑部主事，旋升員外郎。精于法家言，亦理究金石碑版之學(xué)”〔41〕，與吉同鈞同為京師法律學(xué)堂的中律教習(xí)?！?2〕光緒三十二年，姚曾由學(xué)部代奏，呈請實行“尊孔主義”，將祭孔規(guī)格由中祀升為大祀，與祭天等同?！?3〕他被認(rèn)為是“學(xué)識宏通、達于治禮之人”，受聘為禮學(xué)館的顧問官?！?4〕吳尚廉原為法部主事，后被沈家本調(diào)至大理院〔45〕，任署理推事〔46〕，此時又被沈氏調(diào)入法律館，曾參與校對新刑律修正案按語?！?7〕

值得注意的是，任職編案處的許同莘，卻是日本法政大學(xué)速成科的畢業(yè)生。許氏是由另一位修律大臣俞廉三提議調(diào)入的。前者在書信中說：“座師南海戴尚書方掌法部，檄調(diào)至地方審判廳，以推事補用，而山陰俞侍郎奉命修訂法律，亦奏調(diào)分纂?！偎恼辶?，擬辭司法而任立法。蓋康成注律，猶不失經(jīng)訓(xùn)家風(fēng)；廣漢鉤情，終近于酷吏行事故也?！薄?8〕可知許氏選擇立法事業(yè)，與其近于儒家而遠于法家的思想有關(guān)。而許氏對刑律的意見，大體傾向于新律，但認(rèn)為舊律不無可取之處。其講義有言，“聽講班課程中有刑法一門，自系注重新律之意，惟不講舊律，則不知新律之原，且不知舊律之弊，與所以必用新律之故”。又謂“歷代刑法惟唐律最為得中，頗有合西律處?！洞笄迓衫费匾u前明，稍失古法，新訂刑律草案雖經(jīng)各省議駁，而大體自不可易”?！?9〕

許氏入館一事提示出俞廉三在館中也發(fā)揮了一定的作用。而俞廉三背后有張之洞的支持，更值得關(guān)注。俞氏早在1896年便為張氏所賞識，譽為“兩司中不可多得之員”?！?0〕此次被任命為修律大臣，更是受張氏的舉薦。傳媒透露：“近日京信傳來，（俞）已為張樞相奏保起用，現(xiàn)已部署一切，命至即行。”〔51〕俞氏上任后的表現(xiàn)果然不負張之所望。先是光緒三十三年十一月上奏的新刑律分則未見其連署；學(xué)部奏駁新刑律草案后，俞氏入宮面圣，被問及新刑律草案，竟表示“深以改訂法律當(dāng)以中律為主旨，若不合本國之習(xí)慣，斷不可行”?！?2〕

不過，俞氏在法律館根基尚淺，影響力遠不及沈家本。朝廷似乎也有見及此，在宣統(tǒng)元年（1909）閏二月讓其兼任倉場侍郎，實際取消了法律大臣專任的規(guī)定。兼任后，俞致信端方自言近況：“京倉積弊近已掃除，缺況雖清，辦事尚易措手。比來視漕，駐宿朝陽門外，信宿方得一歸。稍有余閑，則校核法律館稿。較之城市，靜適多矣。”《俞廉三致端方》（宣統(tǒng)元年四月十二日），《匋齋（端方）存牘》，臺北：“中央研究院”近代史研究所，1996年，222頁。原編者將之系年于光緒三十四年，誤?？芍崾洗藭r頗以倉場侍郎的職務(wù)為重，對于修律似乎只是閑時參與之事。

賅括言之，經(jīng)過丁未修律權(quán)之爭以后，沈家本留任修律大臣，確立法律館掌法典編纂權(quán)、憲政館握考核權(quán)的立法新體制。新法律館的人員結(jié)構(gòu)是新舊兼用，以新為主。館中新舊力量的對比懸殊，有利于趨新法律的制訂與出臺。而負責(zé)考核法案的憲政館員又多在法律館兼職，如章宗元、陳籙、張孝栘、高種、陸宗輿、董康、章宗祥和許同莘等八人同時任職法律館?！?3〕起草、提出者此人，考核、補充者又是此人，中間盡管有守舊的部院、督撫加以制衡反對，畢竟還是無礙大局，只是增加了紛擾不斷的法律爭議?！矃⒖嘉墨I〕

〔1〕慶親王奕劻等奏厘定中央各衙門官制繕單進呈折〔M〕//清末籌備立憲檔案史料（上）.北京：中華書局，1989：464.

〔2〕論各部擬設(shè)丞參事（續(xù)）〔J〕.中外日報，光緒三十一年五月二十八日（1）.

〔3〕〔23〕戴鴻慈.致任公先生書（光緒三十三年二月三十日）〔M〕//梁啟超年譜長編.上海：上海人民出版社，1983：380，380.

〔4〕羅繼祖.庭聞憶略——回憶祖父羅振玉的一生〔M〕.長春：吉林文史出版社，1987：36.

〔5〕大理院正卿張仁黼奏修訂法律宜妥慎進行不能操之過急片〔M〕//清末籌備立憲檔案史料（下）.836-837.

〔6〕〔16〕法部尚書戴鴻慈等奏擬修訂法律辦法折〔M〕//清末籌備立憲檔案史料（下）.839，839-842.

〔7〕陳寅恪集·寒柳堂集〔M〕.北京：三聯(lián)書店，2001：191.

〔8〕〔28〕清德宗景皇帝實錄（八）〔M〕. 北京：中華書局，1985-1987：594，661.

〔9〕沈侍郎之退志〔J〕.京報，光緒三十三年六月十一日（3）.

〔10〕〔13〕修訂法律大臣沈家本奏修訂法律情形并請歸并法部大理院會同辦理折〔M〕//清末籌備立憲檔案史料（下）.837-839，838.

〔11〕〔35〕章宗祥.新刑律頒布之經(jīng)過〔M〕//文史資料存稿選編（晚清·北洋上）. 北京：中國文史出版社，2002：34，35.

〔12〕法律館收支清單（光緒三十三年十一月二十六日）〔B〕. 軍機處錄副奏折.北京：第一檔案館（03-6670-073）.

〔14〕沈家本奏修律事宜交代日期再行展限一月片〔B〕.軍機處錄副奏折.北京：第一檔案館（03-7228-048）.

〔15〕董康.中國修訂法律之經(jīng)過〔M〕//中國法制史講演錄.香港：香港文粹閣，1972：159.

〔17〕度支部主事陳兆奎條陳開館編定法規(guī)等六策呈〔M〕//清末籌備立憲檔案史料（上）.264-265.

〔18〕論改良法律所應(yīng)注意之事（錄丙午七月初四日時報）〔J〕.東方雜志，3（12）（光緒三十二年十一月二十五日）：244.

〔19〕沈家本.歷代刑法考（二）·律令三〔M〕. 北京：中華書局，1985：905.

〔20〕章太炎.代議然否論〔J〕.民報，第24號（光緒三十四年九月十六日）：11.

〔21〕李貴連.沈家本評傳〔M〕. 南京：南京大學(xué)出版社，2005：148.

〔22〕軍機大臣奕劻等復(fù)奏核議法部官制并陳明辦法大要折〔M〕//清末籌備立憲檔案史料（上）.492-493.

〔24〕憲政編查館大臣奕劻等擬呈憲政編查館辦事章程折（附清單）〔M〕//清末籌備立憲檔案史料（上）.49.

〔25〕暫署黑龍江巡撫程德全奏陳預(yù)備立憲之方及施行憲政之序辦法八條折〔M〕//清末籌備立憲檔案史料（上）.258.

〔26〕兩江總督端方代奏徐敬熙呈整飭行政、立法、司法機關(guān)折〔M〕//清末籌備立憲檔案史料（上）.262-263.

〔27〕湖南即用知縣熊范輿等請速設(shè)民選議院呈〔M〕//清末籌備立憲檔案史料（下）.613.

〔29〕〔43〕光緒朝東華錄〔M〕. 北京：中華書局，1958：5747，5607.

〔30〕修訂法律大臣奏擬修訂法律大概辦法折（光緒三十三年十月初二日）〔J〕.政治官報，第19號（光緒三十三年十月初八日）：9.

〔31〕修訂法律大臣奏開館日期并擬辦事章程折（附章程）（光緒三十三年十一月十四日）〔J〕.政治官報，第61號（光緒三十三年十一月二十一日）：6-8.

〔32〕修改法律之內(nèi)容〔N〕.神州日報，光緒三十三年十月二十二日（2）.

〔33〕法部尚書戴鴻慈等奏薦舉人才折（光緒三十四年三月十七日）〔M〕//清季各省督撫辦理實業(yè)及保薦人才奏稿.北大圖書館藏抄本.

〔34〕修訂法律大臣沈家本等奏選保法律館提調(diào)人員折（并單）（光緒三十三年十月二十日）〔J〕.政治官報，第42號（光緒三十三年十一月初二日）：7.

〔36〕〔53〕修訂法律大臣沈家本等奏調(diào)通曉法政人員折（光緒三十三年十月二十日）〔J〕.政治官報，第42號（光緒三十三年十一月初二日）：8，8-9.

〔37〕欽定大清現(xiàn)行刑律〔O〕.宣統(tǒng)二年七月仿聚珍版：4-6.

〔38〕江庸.趨庭隨筆〔M〕.臺北：文海出版社，1967：61.

〔39〕法律館對犯奸律文修改稿（宣統(tǒng)元年六月）〔B〕.修訂法律館全宗第2號卷宗.北京：第一檔案館.

〔40〕查驗大臣奏查驗第二期報到薦舉各員折并單〔M〕//清季各省督撫辦理實業(yè)及保薦人才奏稿.北大圖書館藏抄本.

〔41〕張舜徽.清人文集別錄〔M〕.武漢：華中師范大學(xué)出版社，2004：557.

〔42〕法律開學(xué)〔N〕.大公報，光緒三十二年九月十六日（4）.

〔44〕禮學(xué)館延聘顧問纂修人員銜名〔N〕.神州日報，光緒三十三年九月二十一日（3）.

〔45〕大理院奏調(diào)司員名單〔N〕.新聞報，光緒三十二年十月二十九日.

〔46〕巡警部、出使日本大使胡惟德等為派員赴日本考察司法、聘日法學(xué)博士及有關(guān)官員升遣調(diào)補咨法律館文〔B〕.修訂法律館全宗第10號卷宗.北京：第一檔案館.

〔47〕大清修正刑律按語〔M〕.北大圖書館古籍部藏抄本.

〔48〕致汪荃臺太守（光緒三十三年十二月初五日）〔B〕.許同莘讀書札記（交涉篇）. 北京：中國社科院近代史研究所（檔甲622-8）.

〔49〕擬編聽講班刑法講義凡例〔B〕.許同莘讀書札記（交涉篇）. 北京：中國社科院近代史研究所（檔甲622-8）.

〔50〕薦舉人才折（并清單）（光緒二十一年十二月二十九日）〔M〕//苑書義等主編.張之洞全集：第2冊.石家莊：河北人民出版社，1998：1118.

〔51〕俞中丞預(yù)備入京〔N〕.時報，光緒三十三年八月廿六日（3）.

〔52〕揚中抑外〔N〕.大公報，光緒三十四年五月二十八日（第1張第4版）.（責(zé)任編輯：許麗梅）社會科學(xué)研究2016