種相辛

摘要：忠誠協(xié)議是夫妻雙方平等自愿簽訂的協(xié)議，體現(xiàn)了私法自治精神，在性質(zhì)上屬于法律行為，兼具關(guān)系契約和身份法律行為屬性，在雙方之間具有約束力。法律確認(rèn)夫妻忠誠協(xié)議的效力不僅是肯定其法律行為的屬性，承認(rèn)夫妻之間的正當(dāng)利益訴求，而且是社會性別主流化立法與司法活動的題中之意，唯有如此，婦女在“忠實義務(wù)”面前才能真正實現(xiàn)實質(zhì)上的平等。

關(guān)鍵詞：忠誠協(xié)議；利益訴求；法律行為；社會性別

中圖分類號：D923.9文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）02-0227-02

“忠誠協(xié)議”是指婚前或者婚后男女雙方自愿簽訂的，旨在明確婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻忠實義務(wù)具體內(nèi)容的協(xié)議。忠誠協(xié)議一般約定有責(zé)任條款，一方違約將承擔(dān)不利后果。通過分析忠誠協(xié)議的性質(zhì)，筆者認(rèn)為法律應(yīng)承認(rèn)其效力。

法律行為的具體類別包括物權(quán)行為、債權(quán)行為、身份行為等，我國大陸沒有形成身份行為理論體系，婚姻法中的許多行為如結(jié)婚、收養(yǎng)等視同契約行為，需要有當(dāng)事人的合意。但《合同法》第2條又明確規(guī)定婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議不適用該法的規(guī)定。契約自羅馬法以來便是得到法律承認(rèn)的債的協(xié)議，合同法中的契約之債與身份法中的合意之債的區(qū)別在于財產(chǎn)的純粹性，由于身份法中的債和特定主體之間基于身份而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)密切相關(guān)，從而排斥合同法中的等價有償原則的適用。此外，古典契約法理論構(gòu)建的契約的短期性、獨(dú)立性亦不符合身份協(xié)議的特征。然而關(guān)系契約理論彌補(bǔ)了此等不足，為身份協(xié)議的契約屬性提供了突破性理論支持。

一、忠誠協(xié)議之關(guān)系契約

關(guān)系契約是美國學(xué)者麥克尼爾最先提出來的理論，其從社會視角分析契約關(guān)系，試圖揭示契約存在狀態(tài)的真實面目。關(guān)系契約理論是對英美法系古典契約理論的博弈，與以約因為核心并將一切形式的契約視為單發(fā)性、個別性協(xié)議的古典契約理論相比，認(rèn)為契約的拘束力來自于廣闊的社會關(guān)系，個人不只是單個原子的個人，個人的活動離不開社會，契約的履行是一個動態(tài)的過程，保障這種長期的契約關(guān)系的除了當(dāng)事人最初的合意以外，還交織了一系列習(xí)慣、內(nèi)部規(guī)則、社會性交換以及對未來的期待等。

不贊成婚姻的契約屬性的學(xué)者主要考慮到古典契約理論中契約的主體為抽象的理性人，行為能力抽象平等，雙方契約利益對等，而婚姻家庭關(guān)系中的協(xié)議發(fā)生于特定身份主體之間，身份本身意味著地位客觀的不平等，強(qiáng)調(diào)義務(wù)而限制權(quán)利的部分自由行使，身份協(xié)議的履行排斥效率違約。關(guān)系契約理論將主體置于社會之中，認(rèn)為人是糾合了各種社會關(guān)系的社會人，彌補(bǔ)了古典契約理論形式主義帶來的不公正，強(qiáng)調(diào)實質(zhì)正義，因而關(guān)系契約理論可讓婚姻契約說變得更為合理。忠誠協(xié)議隸屬于婚姻契約，協(xié)議中約定有財產(chǎn)利益和人身利益，是一個附期限的契約，隨著婚姻關(guān)系消滅而自然解除，在此期間，夫妻雙方的協(xié)議履行方式為消極不作為。忠誠利益并不表現(xiàn)為現(xiàn)時的等價有償，其貫穿于整個婚姻過程，以時間為維度綜合婚姻的和諧、家庭和睦、子女血緣清白、社會聲譽(yù)良好等利益滿足夫妻雙方利益的對等?；橐鍪且粋€長期的過程，忠誠協(xié)議不僅受到家庭成員的影響，社會環(huán)境的制衡，同時還受到所謂的第三者的沖擊，體現(xiàn)了關(guān)系契約的社會共同體主義思想，形成契約團(tuán)結(jié)，在個人利益與社會利益共同作用下實現(xiàn)協(xié)議內(nèi)容的最合理履行。

麥克尼爾的關(guān)系契約并不放棄契約自由基本原則，核心依然為意思表示，因而引入關(guān)系契約理論解釋忠誠協(xié)議肯認(rèn)夫妻雙方有著平等協(xié)商自由處分自己權(quán)利的地位。但其最重要意義還在于使情事變更原則正當(dāng)化，對抗契約必須嚴(yán)守的原則。古典契約主要適用分立性規(guī)范，是計劃的實施和合意的實現(xiàn)兩個規(guī)范結(jié)合起來放大的產(chǎn)物，其基礎(chǔ)在于未來百分百的實現(xiàn)，交易與契約成立同時、之前、之后的所有情況分離，忽略未來情勢的變化，將未來映射到現(xiàn)在，承認(rèn)未來的過程受約束于現(xiàn)在的事實。但人的理性是有限的，不可能預(yù)見到未來的一任風(fēng)險，尤其在長期契約中，締約當(dāng)時的法律事實基礎(chǔ)往往發(fā)生了重大變化，如果繼續(xù)要求履行契約，將違背契約初衷，造成不公平的結(jié)果。關(guān)系契約理論為情勢變更提供了合理支持，化解了古典契約理論的體系性矛盾。

二、忠誠協(xié)議之身份法律行為

依臺灣學(xué)者的觀點(diǎn)，身份法律行為又稱身份行為，是指于親屬的身份關(guān)系發(fā)生效力之法律行為。身份行為引起身份關(guān)系的產(chǎn)生、變更、消滅的法律后果，身份關(guān)系變化不僅包括由一種身份變?yōu)榱硪环N身份，還包括身份有關(guān)身份利益內(nèi)容發(fā)生的變化。忠誠協(xié)議屬于身份行為的一種，夫妻的身份地位不變，只增加了夫妻雙方的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。身份行為的主體人格平等，身份法承認(rèn)這種抽象的平等的同時，對主體的意思自治行為進(jìn)行必要的限制，身份行為內(nèi)容中的常數(shù)占有較大比例，有些義務(wù)不能用約定排除法定，行為人僅得在法律規(guī)定的有限空間內(nèi)實現(xiàn)意思自治。除此之外，身份關(guān)系還主要受到社會風(fēng)俗、道德規(guī)范等的調(diào)整，違背風(fēng)俗和道德的行為法律不予保護(hù)。

忠誠協(xié)議以合法的夫妻身份為基礎(chǔ)，協(xié)議中有個人的利益也有共同的利益訴求，夫妻一方自始忠實，對方可以免受精神痛苦折磨，關(guān)于家庭，婚外性行為將危及婚姻存亡和后代健康，配偶不忠對于婚姻的打擊，可與配偶死亡相比。因而忠誠協(xié)議不能率性而為，家庭的責(zé)任不能排除在外。如不能約定夫妻一方有不忠實的行為，對方得免除一任扶養(yǎng)義務(wù)，免除對子女的扶養(yǎng)義務(wù)，或者夫妻財產(chǎn)全部歸無過錯方所有等?；橐龇ňS護(hù)倫理秩序，保障公民的基本生存權(quán)，夫妻忠誠協(xié)議

不能剝奪過錯方的基本生存條件。對子女的扶養(yǎng)義務(wù)也非基于婚姻關(guān)系，而是父母與子女的人類繁衍關(guān)系，是父母不可回避的責(zé)任。

三、忠誠協(xié)議之關(guān)系契約與身份行為的關(guān)系

身份行為與關(guān)系契約都體現(xiàn)了私法自治精神，行為人有權(quán)在法律允許的范圍內(nèi)處分自己的權(quán)利和利益。二者差別在于宗旨和意思自治的限度上根本不同，雖然關(guān)系契約可以合理解釋忠誠協(xié)議的長期性和關(guān)系性，可以救濟(jì)情事變更不利益一方，但是關(guān)系契約根本的是以追求財產(chǎn)利益，而婚姻生活更注重夫妻感情，情感的損傷與否是金錢難以衡量的。關(guān)系契約的訂立受到的限制來自于外界的客觀條件和主體自身的局限，而身份行為的限制則來自于身份主體在身份關(guān)系中的地位，這種身份地位要求身份主體承擔(dān)特殊的家庭責(zé)任，國家秉著管理職能通過立法對這些責(zé)任進(jìn)行了固有化、規(guī)范化，并賦予了強(qiáng)制執(zhí)行力，當(dāng)事人從事身份行為時不能任意擴(kuò)大意思自治的范圍。但忠誠協(xié)議的法律確認(rèn)正是婚姻中的男女為爭取性自主權(quán)，而向法律過于限制身份事宜進(jìn)行抗?fàn)?，突出?qiáng)調(diào)個人意思自治的權(quán)益，因此需要聯(lián)合運(yùn)用關(guān)系契約理論和身份行為理論解釋夫妻忠誠協(xié)議，忠誠協(xié)議其實兼具關(guān)系契約與身份行為的特性。

婚外性行為男性遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于女性，忠誠協(xié)議體現(xiàn)了現(xiàn)代女性維護(hù)自己人格尊嚴(yán)和切身利益的需求，還可以讓女性遠(yuǎn)離男性帶來的家庭暴力，從而根本改變妻子在性關(guān)系上依從丈夫的局面，改變妻子在婚姻中的角色和地位。因此，法律確認(rèn)夫妻忠誠協(xié)議的效力不僅是肯定其法律行為的屬性，承認(rèn)夫妻之間的正當(dāng)利益訴求，而且是社會性別主流化立法與司法活動的題中之意，唯有如此，婦女在“忠實義務(wù)”面前才能真正實現(xiàn)實質(zhì)上的平等。

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