魏簡康凱　張建

【內(nèi)容提要】 隨著全球化的深入發(fā)展，文化貿(mào)易正日益成為國際貿(mào)易的重要組成部分。中國有著悠久的歷史文化傳統(tǒng)，盡管文化貿(mào)易增速較快，但總量和內(nèi)容都有待提升和擴展，同時還面臨著國內(nèi)法律體系不健全、國際法律理念圍繞促進文化自由貿(mào)易與強化文化保護的重大分歧的嚴峻挑戰(zhàn)。中國應借鑒日本、美國、韓國、英國等文化出口大國完善國內(nèi)法律體系，克服國際法律困境的成功經(jīng)驗和有效做法，緊緊抓住“一帶一路”倡議深入推進的機遇，通過制定《文化產(chǎn)業(yè)促進法》規(guī)范文化產(chǎn)品出口，轉(zhuǎn)變政府職能并改革文化管理體制，有效利用國際貿(mào)易救濟與爭端解決機制，打破市場準入壁壘等措施提升中國文化產(chǎn)品的國際競爭力，大力發(fā)展與沿線國家的文化貿(mào)易。

【關(guān)鍵詞】 一帶一路 文化貿(mào)易 文化產(chǎn)品出口

【作者簡介】 魏簡康凱，澳門大學法學院碩士研究生；張建，中國政法大學國際法學院博士研究生

【中圖分類號】 D92/D815

【文獻標識碼】 A

【文章編號】 1006-1568-（2017）01-0126-18

【DOI編號】 10.13851/j.cnki.gjzw.201701008

在經(jīng)濟全球化背景下，文化貿(mào)易顯露出超過傳統(tǒng)貿(mào)易的增長勢頭，正逐步成為國際貿(mào)易的重要組成部分。聯(lián)合國教科文組織統(tǒng)計研究所（UNESCO Institute for Statistics， UIS）的一項報告顯示，在2004—2013年間，盡管出現(xiàn)了全球范圍的經(jīng)濟危機，但是文化產(chǎn)品貿(mào)易仍然增長一倍，顯示出了強勁的生命力。 面對日益發(fā)展的全球文化貿(mào)易，中國也必須增強文化產(chǎn)品的競爭力，這不僅是為了保護本國文化產(chǎn)業(yè)免遭強勢外國文化的擠壓，同時也是為了使中國文化產(chǎn)業(yè)和服務抓住這一難得機遇走向世界。中國“十三五”規(guī)劃提出了“到2020年要使文化產(chǎn)業(yè)成為國民經(jīng)濟支柱性產(chǎn)業(yè)” 的目標，這對于促進中國文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展，大力推動文化產(chǎn)品與服務“走出去” ，以及提升中國“軟實力”、實現(xiàn)“文化興國”戰(zhàn)略、轉(zhuǎn)變經(jīng)濟發(fā)展方式 都具有重要的推動作用。這對以歷史聯(lián)系為基礎(chǔ)的“一帶一路”倡議提出了新的要求，即在密切沿線國家經(jīng)濟合作與文化交流的同時，大力發(fā)展與沿線國家的文化貿(mào)易，推動中國文化產(chǎn)業(yè)和服務“走出去”。

一、中國文化產(chǎn)品出口貿(mào)易現(xiàn)狀

進入21世紀以來，中國文化產(chǎn)品出口發(fā)展迅速，但仍面臨嚴峻挑戰(zhàn)。特別是存在中國的出口文化產(chǎn)品多集中于中低端市場、缺乏傳統(tǒng)文化印記、核心版權(quán)不足等問題。這些問題的形成與存續(xù)，一方面與當前文化產(chǎn)品國際貿(mào)易的整體格局有關(guān)，另一方面也和中國對外文化貿(mào)易的出口結(jié)構(gòu)相關(guān)聯(lián)。同時，出口貿(mào)易行為不單純只是一國內(nèi)部的經(jīng)濟行為，而是與國際經(jīng)貿(mào)、文化背景、法制環(huán)境等更深層次因素相互聯(lián)動。為了準確把握中國對外文化貿(mào)易的現(xiàn)狀，有必要從實證統(tǒng)計數(shù)據(jù)出發(fā)，見微知著，對當前國際文化貿(mào)易的整體格局加以把握。

（一）國際文化產(chǎn)品出口貿(mào)易格局

前述聯(lián)合國教科文組織統(tǒng)計研究所的報告分析了全球161個國家在2004—2013年間的文化產(chǎn)品流動情況。根據(jù)該報告，中國在2010年就已超越美國成為世界文化產(chǎn)品第一出口大國，并連續(xù)四年高居榜首。2013年，中國文化產(chǎn)品出口總額達601億美元，高出第二位的美國（279億美元）一倍多。在這十年間，印度、土耳其和馬來西亞文化產(chǎn)品出口貿(mào)易發(fā)展較快，處于文化產(chǎn)品出口國家的前列。

從出口產(chǎn)品的類別上分析，發(fā)展中國家重點出口視覺藝術(shù)品，而發(fā)達國家則以珠寶制品、美術(shù)作品、書籍為主。盡管中國在國際文化貿(mào)易市場中扮演著日益重要的角色，但就世界總體格局而言，發(fā)展中國家間的文化貿(mào)易在國際文化貿(mào)易中所占比重十分有限，發(fā)達國家間的文化貿(mào)易則占據(jù)主要地位。從數(shù)量上分析，北美、歐洲、東亞發(fā)達國家的文化需求居高不下，其中，美歐所占文化貿(mào)易比重遠高于世界其他國家，南亞與東亞國家則緊隨其后。

由于黃金價格的持續(xù)走高和金融危機的沖擊，金銀珠寶成為交易量最大的文化產(chǎn)品。此外，音樂、影視、報紙等行業(yè)日漸凸顯的數(shù)字化趨勢，使相關(guān)貿(mào)易從產(chǎn)品向服務領(lǐng)域轉(zhuǎn)型。而書籍則始終是文化貿(mào)易中的重要形式。

（二）中國文化產(chǎn)品出口貿(mào)易現(xiàn)狀

根據(jù)UIS的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，以交易對象為標準，國際文化貿(mào)易細分為六大門類。其中，中國出口的文化產(chǎn)品重點分布于“視覺藝術(shù)和工藝品”這一類。具體來看，在中國所出口的工藝品中，首要的是金制珠寶和配件，其次是雕塑和塑料裝飾物。

盡管中國文化產(chǎn)品發(fā)展快速，出口額和貿(mào)易順差顯著提升，但不宜盲目樂觀。首先，從數(shù)量上看，中國雖然已成為文化產(chǎn)品的重要出口國，但出口產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)并不合理，主要集中在附加值較低的文化制造業(yè)領(lǐng)域，依賴于大規(guī)模、低成本的低端產(chǎn)品，文化影響與競爭力指數(shù)相對薄弱。相反，美歐等發(fā)達國家的文化產(chǎn)品出口集中在高附加值的版權(quán)、設(shè)計和創(chuàng)意產(chǎn)品領(lǐng)域，以技術(shù)優(yōu)勢與創(chuàng)意增值控制文化產(chǎn)品的高端市場。而聯(lián)合國教科文組織統(tǒng)計研究所的報告主要利用傳統(tǒng)的貨物貿(mào)易和部分服務貿(mào)易的統(tǒng)計方法，忽略了核心文化版權(quán)交易。 換言之，如果調(diào)整統(tǒng)計方法與衡量指標，中國文化出口額的全球排名將發(fā)生較大變化。

其次，中國文化產(chǎn)業(yè)在內(nèi)容生產(chǎn)領(lǐng)域缺乏國際競爭力。據(jù)分析，中國核心文化產(chǎn)品的出口貿(mào)易持續(xù)期較短，文化產(chǎn)品出口貿(mào)易的比較優(yōu)勢偏低。 也就是說，盡管出口大量文化產(chǎn)品，但中國文化印記卻嚴重缺失。根據(jù)1996—2013年的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，文化產(chǎn)品出口品質(zhì)最高的是美國，其次是英國、韓國、法國和日本。

最后，中國文化產(chǎn)業(yè)不僅缺乏管理經(jīng)驗，產(chǎn)業(yè)關(guān)聯(lián)性不強，而且對文化產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)保護力度頗為薄弱，同時又面臨文化企業(yè)資金不足、出口平臺不完善、文化人才儲備不足等多重問題。 這些因素的存在，在相當程度上成為制約文化產(chǎn)品出口貿(mào)易進一步發(fā)展的瓶頸。

二、中國文化產(chǎn)品出口貿(mào)易的法律問題

文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展水平及其在經(jīng)貿(mào)關(guān)系中的功能強弱，在相當程度上代表著一個國家精神文明的發(fā)展水平。自改革開放以來，與民商事領(lǐng)域、憲法行政法領(lǐng)域立法快速發(fā)展不同，中國的文化產(chǎn)業(yè)立法不僅起步較晚，而且有效供給不足，相關(guān)文化法制資源亟待整合。從某種意義上說，國內(nèi)法律的不健全、以及與國際法律相沖突而產(chǎn)生的問題等，是影響中國文化產(chǎn)品出口競爭力的重要因素。在國內(nèi)，文化產(chǎn)業(yè)相關(guān)法律體系的不健全，進一步放大了國際層面就如何平衡文化貿(mào)易與文化保護的法律理念之爭的消極影響，從而使中國文化產(chǎn)品出口貿(mào)易的法律環(huán)境變得更加復雜。

（一）內(nèi)部問題：文化產(chǎn)業(yè)相關(guān)制度的立法缺位

當前，中國關(guān)于鼓勵文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的規(guī)范性文件繁多且龐雜，但尚未構(gòu)建起成熟的文化產(chǎn)業(yè)立法體系。以現(xiàn)行各規(guī)范性文件所調(diào)整內(nèi)容的側(cè)重點為標準，可歸納為促進文化體制改革的規(guī)范、鼓勵文化進出口貿(mào)易的規(guī)范、在文化領(lǐng)域引進外資的規(guī)范、文化產(chǎn)品知識產(chǎn)權(quán)保護的規(guī)范四類。第一類文件集中于國內(nèi)文化事業(yè)單位的市場化，如國務院發(fā)布的《關(guān)于非公有資本進入文化產(chǎn)業(yè)的若干決定》（國發(fā)〔2005〕10號），國務院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于印發(fā)文化體制改革中經(jīng)營性文化事業(yè)單位轉(zhuǎn)制為企業(yè)和進一步支持文化企業(yè)發(fā)展兩個規(guī)定的通知》（國辦發(fā)〔2014〕15號），財政部與國家稅務總局發(fā)布的《關(guān)于繼續(xù)實施文化體制改革中經(jīng)營性文化事業(yè)單位轉(zhuǎn)制為企業(yè)若干稅收政策的通知》（財稅〔2014〕84號）等。第二類文件分別從進口與出口兩個角度進行調(diào)整，例如國務院發(fā)布的《關(guān)于加快發(fā)展對外文化貿(mào)易的意見》（國發(fā)〔2014〕13號），中共中央辦公廳、國務院辦公廳聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于進一步加強和改進文化產(chǎn)品和服務出口工作的意見》（中辦發(fā)〔2014〕20號），中共中央宣傳部、文化部、國家廣電總局等發(fā)布的《關(guān)于加強文化產(chǎn)品進口管理的辦法》（中宣發(fā)〔2005〕15號），文化部發(fā)布的《關(guān)于促進商業(yè)演出展覽文化產(chǎn)品出口工作的通知》《國家商業(yè)演出展覽文化產(chǎn)品出口指導目錄管理辦法》《關(guān)于促進國產(chǎn)音像制品出口的通知》等。第三類文件的目的是要在文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展中引入境外資本，從而充分激活其競爭力，例如文化部、國家廣電總局、國家新聞出版總署、國家發(fā)展和改革委員會、商務部聯(lián)合制定的《關(guān)于文化領(lǐng)域引進外資的若干意見》（文辦發(fā)〔2005〕19號）。第四類文件則是在既有的知識產(chǎn)權(quán)法律框架下凸顯文化產(chǎn)品的特性。自2001年加入世界貿(mào)易組織（WTO）以來，中國知識產(chǎn)權(quán)立法水平不斷提升，力求達到與《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（簡稱TRIPs）所承諾的保護水平相匹配的程度。自2012年以來，《中華人民共和國著作權(quán)法》、《中華人民共和國專利法》和《中華人民共和國商標法》分別被提上了修訂議程，相關(guān)實施條例與細則也得以及時更新。盡管法律條款中未直接規(guī)范文化產(chǎn)品出口問題，但考慮到涉外知識產(chǎn)權(quán)法律適用中的強制性規(guī)定具備域外可適用效力，國內(nèi)立法的更新有助于提升文化產(chǎn)品生產(chǎn)商“走出去”的信心，從而從內(nèi)部立法層面提升中國文化產(chǎn)品的國際競爭力。

通過梳理上述法律文件，不難發(fā)現(xiàn)中國現(xiàn)行文化立法存在的共性問題：其一，從中國現(xiàn)行的文化立法來看，與推進文化外貿(mào)發(fā)展有關(guān)的規(guī)范更多體現(xiàn)在行政法規(guī)、部門規(guī)章和政策性文件上，立法位階較低，尚未構(gòu)建起全面、完善和統(tǒng)一的促進文化產(chǎn)品出口的法律體系。其二，有關(guān)法律規(guī)范性文件對國內(nèi)文化企業(yè)開展對外出口貿(mào)易的權(quán)限總體遵循“限權(quán)”而非“放權(quán)”的思路，對文化產(chǎn)品出口與文化企業(yè)的進一步發(fā)展形成了制約，立法的缺位對中國文化產(chǎn)品出口事業(yè)的發(fā)展帶來更多的是“法未授權(quán)即禁止”的效果。其三，上述政策性文件出自于多部門，由于不同主管部門對文化產(chǎn)品出口的交叉審批權(quán)各有側(cè)重，所以容易誘發(fā)執(zhí)法權(quán)混亂與重疊的問題，這在一定程度上也提高了成本、較低了審批效率。其四，在現(xiàn)行規(guī)范中，還欠缺促進文化貿(mào)易的外匯管制、項目審批、商品結(jié)構(gòu)調(diào)整和稅收優(yōu)惠等相關(guān)法律規(guī)范，而從比較法的角度考察，這些要件應屬于文化貿(mào)易法完整體系中不可或缺的環(huán)節(jié)。

（二）外部問題：文化產(chǎn)品對外出口的貿(mào)易壁壘

對貿(mào)易自由化與文化多樣性的關(guān)系，主要有兩種理論立場。一種觀點認為，只有完全根除文化產(chǎn)業(yè)上的貿(mào)易壁壘，才能夠促進文化產(chǎn)品與服務的國際往來，實現(xiàn)文化領(lǐng)域國際貿(mào)易的便利化，美國電影協(xié)會（The Motion Picture Association of America，簡稱MPAA）就是這一立場的代表； 與之針鋒相對的另一派觀點主張，各國在文化領(lǐng)域保留一定的貿(mào)易壁壘與貿(mào)易限制是完全必要的，這也是防范強勢文化侵蝕弱勢文化生存空間的有效手段，只有保留適當?shù)南拗?，才能保證文化表現(xiàn)形式的多樣性，歐洲視聽觀察組織（European Audiovisual Observatory）是代表這一立場的典型。

這兩類觀點所代表的不同價值取向，恰好體現(xiàn)在兩個核心的現(xiàn)行國際法律體系中，即：一方面是世界貿(mào)易組織（WTO）框架下的《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》《服務貿(mào)易總協(xié)定》《貿(mào)易便利化協(xié)定》等多邊貿(mào)易自由化規(guī)則，另一方面是聯(lián)合國教科文組織大會通過的《保護和促進文化表現(xiàn)形式多樣性公約》（UNESCO Convention on the Protection and Promotion of the Diversity of Cultural Expressions，以下簡稱《公約》）。WTO框架內(nèi)的貨物貿(mào)易與服務貿(mào)易規(guī)則側(cè)重從經(jīng)濟貿(mào)易活動的自由化與貿(mào)易公平來管理涉及文化產(chǎn)品及服務的跨境貿(mào)易；相比之下，《公約》主要側(cè)重從文化本身的保護與傳承入手對跨境文化貿(mào)易行為加以規(guī)范。

WTO框架下與文化貿(mào)易相關(guān)的法律文件主要是1994年《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)議》（GATT 1994）及《服務貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）。具體到文化領(lǐng)域的國際貿(mào)易，如屬于書籍報刊、新聞傳播媒介等實物貿(mào)易，應遵循GATT 1994的基本義務與例外規(guī)則；如屬于影視作品、動漫產(chǎn)業(yè)、網(wǎng)絡文化、表演藝術(shù)等服務行業(yè)，則適用GATS的規(guī)則及例外規(guī)則。此外，TRIPs還就國際貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)保護進行了規(guī)定。

多邊貿(mào)易體系本身建立在自由經(jīng)濟理論與非歧視原則的基礎(chǔ)上，以實現(xiàn)成員國之間的貿(mào)易自由與貿(mào)易公平為目標，對WTO成員方確立了削減關(guān)稅、取消數(shù)量限制、反傾銷、反補貼、限制其他形式的政府對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的支持等義務。 眾所周知，關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定（GATT，即WTO的前身）的核心即非歧視原則，體現(xiàn)為最惠國待遇條款與國民待遇條款，要求適用于任何締約方的最優(yōu)惠關(guān)稅及非關(guān)稅條件自動地、無條件地適用于其他的WTO締約方。從國外文化產(chǎn)品輸出到中國的角度看，在2007年美國訴中國的出版物與視聽產(chǎn)品限制措施案中，中國在專家組審理程序與上訴機構(gòu)審理程序中均敗訴，為中國開放文化貿(mào)易的市場準入提供了教訓。 但WTO框架下的多邊貿(mào)易體制也為中國文化產(chǎn)業(yè)“走出去”提供了一整套便利措施，尤其是從制度上防范文化輸入國對中國出口至該國的文化產(chǎn)品采取歧視性的或不公平的貿(mào)易政策。

值得注意的是，GATT 1994與GATS在基本規(guī)則之外還分別設(shè)定了貨物貿(mào)易領(lǐng)域與服務貿(mào)易領(lǐng)域的一般例外、安全例外、最惠國待遇的例外、國民待遇的例外等一整套例外規(guī)則，采取概括限制加具體列舉的方式設(shè)定了成員方WTO項下條約義務的開口，要求在遵守相關(guān)措施的過程中，不在情形相同的國家之間設(shè)置任意的或不合理的歧視手段，或在構(gòu)成對國際貿(mào)易的變相限制的前提下，協(xié)定的任何規(guī)定不得阻止任何成員采取或?qū)嵤┯嘘P(guān)措施。 以GATT為例，第20條第1款（a）項至（h）項，具體列出的例外情形涉及保護公共道德、黃金或白銀進出口、人類或動植物的生命及健康、可耗竭的自然資源等，充分彰顯了WTO在倡導與尋求自由和公平貿(mào)易的同時，對于成員方歷史、文化、社會、倫理等觀念價值的協(xié)調(diào)。 在整套例外規(guī)則中，直接關(guān)系到中國文化產(chǎn)品出口的重點在于公共道德、公共秩序、文化安全例外，適用這些例外規(guī)則的國際爭端解決實踐曾一度觸動理論與實務界就貿(mào)易與文化、貿(mào)易與安全等基礎(chǔ)問題的深度探討。之所以在WTO自由貿(mào)易體系內(nèi)構(gòu)建一套例外規(guī)則，更多是出于對國際層面可持續(xù)發(fā)展的考慮。對于貿(mào)易之外的價值觀念（如環(huán)境、勞工、人權(quán)、安全、健康、文化、資源）的關(guān)注，不僅未破壞多邊自由貿(mào)易體制，而且借此使貿(mào)易與多元化的社會目標間實現(xiàn)了良性平衡。但從客觀效果上看，文化輸入國對例外規(guī)則的援引及抗辯仍給中國文化出口帶來法律上的阻力，甚至存在將多邊貿(mào)易體制下的最惠國待遇由“原則”轉(zhuǎn)為“特例”的風險。

為了防范對例外規(guī)則的濫用，在世界貿(mào)易組織爭端解決實踐中，逐漸形成了一套成熟的運用機制。通常，被訴方若想成功援引WTO協(xié)定項下的例外條款，需同時符合三個方面的證明標準：特別目標本身的合法性、目標與手段的一致性、目標與手段的相稱性。但這種判斷并不旨在貿(mào)易自由化的目標與其他特定目標（如文化目標）之間進行等級高下的區(qū)分，而是更為強調(diào)不同目標之間的合理平衡。 正如下述“服務貿(mào)易限制性指數(shù)”（Services Trade Restrictiveness Index，STRI）作為評價標準一樣，在WTO爭端解決實踐中，某國若想證明其所采取的文化貿(mào)易限制措施具有合法性，就必須確保采取該類措施對自由貿(mào)易的消極限制控制在必要的程度內(nèi)，而不應形成對例外規(guī)則的過度濫用。

聯(lián)合國教科文組織大會《公約》肯定，由于文化產(chǎn)品及文化服務的特殊性，因此有必要制定共同的國際政策（第1條g項）；但同時也強調(diào)，國際規(guī)則的實施并不減損各國基于文化主權(quán)而在其域內(nèi)采取的管制與限制措施（第1條h項）。換句話說，《公約》力圖保持國際與國內(nèi)層面的權(quán)力平衡（第2條第2款）。同時，《公約》也試圖促進發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間開展文化交流與合作（第1條i項及第2條第4款），其中文化交往的方式包括但不限于文化貿(mào)易、民間對話、技術(shù)共享、政府間締結(jié)共同生產(chǎn)及銷售協(xié)定等（第12條）。

從國際貿(mào)易的角度考察《公約》文本不難發(fā)現(xiàn)，它試圖彌合締約國國內(nèi)法意義上的管制權(quán)與《公約》所確立的通行國際原則，但這種努力本身恰好是形成悖論的原因?！豆s》希望實現(xiàn)并著力倡導不同國家、不同民族間的文化相互尊重與平等對話的非歧視原則，并認為文化多樣性本身對文化產(chǎn)品國際貿(mào)易的自由化起到積極的促進作用。但與此同時，《公約》第6條又保證了締約國在其國內(nèi)實施特殊政策具有合法性，第6條第2款列出了國內(nèi)管制措施的各類行使方式，如締約國有權(quán)為國內(nèi)文化產(chǎn)業(yè)乃至非正規(guī)部門的生產(chǎn)、傳播、銷售等活動提供財政資助、經(jīng)濟支持、人員培訓以及公共廣播服務等。該條款在實踐中賦予締約國相當充分的自由裁量權(quán)，締約國據(jù)此完全有權(quán)決定將特殊的文化優(yōu)惠措施僅適用于其國內(nèi)文化產(chǎn)業(yè)，進而對外國文化產(chǎn)業(yè)或外資企業(yè)構(gòu)成消極的限制性后果乃至歧視性待遇。

為了避免《公約》締約國利用促進文化多樣性的合法手段達到國際貿(mào)易的非法目標，由經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）牽頭，其下設(shè)的貿(mào)易委員會工作組實際負責，在征求各國專家意見的基礎(chǔ)上擬定STRI指數(shù)，以評估締約國的文化措施或規(guī)章制度是否產(chǎn)生了對國際貿(mào)易構(gòu)成限制或扭曲的不正當后果（trade-restricting， graded 1），或者能夠帶來貿(mào)易促進的積極效應（trade-enhancing， graded 0）。

在上述兩種爭論之外，從文化與貿(mào)易的二元互動關(guān)系角度思考，還有學者對文化出口貿(mào)易對文化輸入國本身的消極影響進行了評估。這種評估的標準基于文化價值與商業(yè)價值的相互沖擊，尤其是在全球化時代文化市場準入、文化自由貿(mào)易的語境下，強有力的外部文化對后發(fā)國家的原生態(tài)文化可能造成不可逆的永久性破壞，當境外資本大量涌入本國文化行業(yè)對本土文化資源進行商業(yè)化開發(fā)，這也會對本國傳統(tǒng)文化資源的知識產(chǎn)權(quán)保護形成挑戰(zhàn)。 如何避免涉及文化貿(mào)易的國際法律文件在司法實踐中淪為僅體現(xiàn)文化產(chǎn)品與服務輸出國單向利益訴求的工具，這是當前亟待解決的法律難題。

三、國外關(guān)于促進文化出口貿(mào)易的相關(guān)法律制度

無論是國內(nèi)法律不健全還是國際法律理念分歧，都是各國文化出口貿(mào)易所面臨的共性問題，其差異不是質(zhì)的突破而是程度的不同。其他國家發(fā)展文化對外貿(mào)易的有益經(jīng)驗對中國具有一定的可借鑒性與可移植性。因此，從比較法的角度深入考察國際文化貿(mào)易市場上卓有成效的貿(mào)易促進措施具有積極意義?；诖?，本文特選取日本、美國、韓國、英國等文化出口大國在應對文化出口貿(mào)易法律困境方面的舉措進行分析，以此作為思考中國文化產(chǎn)業(yè)法制發(fā)展的標尺。

（一）日本

日本是亞洲老牌文化強國，就其國內(nèi)來看，文化產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)值僅次于制造業(yè)，堪稱支柱產(chǎn)業(yè)；從國際來看，日本的電影、音樂、出版業(yè)多年來始終處于世界領(lǐng)軍地位，動漫、游戲等新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展勢頭亦相當強勁。當前，日本的文化產(chǎn)品出口形成了以動漫為核心，輻射游戲、圖書、音像制品等行業(yè)的產(chǎn)業(yè)鏈結(jié)構(gòu)。而這種文化產(chǎn)業(yè)整體增長與文化出口優(yōu)勢的形成，取決于政府、市場、企業(yè)的通力配合。早在20世紀末經(jīng)濟低迷之際，日本政府即意識到文化出口在拉動與刺激經(jīng)濟增長方面的重要作用，希望借助文化產(chǎn)品出口來培育新的國際貿(mào)易增長點。日本承擔文化出口職能的政府部門是經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)省和文部科學省，前者著力于擬定文化對外貿(mào)易政策，后者則負責文化產(chǎn)業(yè)管理與服務，共同拓寬文化的海外市場，落實文化立國的戰(zhàn)略計劃。

就日本的文化出口貿(mào)易立法而言，主要包括《文化藝術(shù)振興基本法》、《知識財產(chǎn)基本法》和《有關(guān)文化的創(chuàng)造、保護以及活用的促進的法律條文》（簡稱《內(nèi)容產(chǎn)業(yè)促進法》）等法律文件。值得一提的是，頒布于2004年的《內(nèi)容產(chǎn)業(yè)促進法》在立法結(jié)構(gòu)上從內(nèi)容的創(chuàng)作、保護、活用三方面展開，以保證多樣性內(nèi)容事業(yè)發(fā)展為立法取向，同時強調(diào)文化事業(yè)的效率提升、高端品牌的國際競爭力等，第19條還就促進文化產(chǎn)品出口設(shè)置了專條規(guī)定（第19條標題為“針對促進事業(yè)的海外展開”）。在法律整合方面，該法在將《知識財產(chǎn)基本法》作為上位法的同時，還通過第2條厘清了該法與《消費者權(quán)益保護基本法》《文化藝術(shù)振興基本法》的交叉問題。 就實踐意義而言，該法不僅對日本的文化出口貿(mào)易起到了直接的促進作用，而且對文化產(chǎn)業(yè)尚較薄弱的國家尋求法制支撐提供了可供借鑒的藍本。

（二）美國

美國文化產(chǎn)業(yè)對外貿(mào)易的發(fā)達以其強有力的經(jīng)濟基礎(chǔ)和科技實力為支撐，同時，來自政府層面的促進與鼓勵措施亦發(fā)揮關(guān)鍵作用。就管理方式而言，美國聯(lián)邦政府不專設(shè)文化部，而是綜合利用立法、稅收、金融服務等多重間接手段，共同形成對文化市場的制度性支持。

根據(jù)學者的研究，美國文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展大體可以劃分為三個歷史階段。第一階段，20世紀20年代是美國文化產(chǎn)業(yè)的成型與勃興期。早在1918年，美國就通過了《韋布—潑美瑞恩法案》（Webb-Pomerene Act），該法案特別針對支持文化出口貿(mào)易專項計劃，允許美國公司在開發(fā)國際文化貿(mào)易市場時通過開展服務定價及劃分市場份額上的協(xié)作而加以聯(lián)合，且稅收方面享受特殊優(yōu)惠。第二階段，二戰(zhàn)結(jié)束后至冷戰(zhàn)結(jié)束，美國在全球范圍謀求霸權(quán)地位的同時，也借助經(jīng)濟實力強勢推行美式文化。在這一進程中，東西方冷戰(zhàn)的政治格局與新自由主義經(jīng)濟的興起共同助力于美國文化的擴張與壟斷，以致在20世紀80年代，亞、非、拉美乃至歐洲國家強烈指責美國文化霸權(quán)的強勢輸出對其國內(nèi)原生文化形成了沖擊與破壞。第三階段，自20世紀90年代蘇聯(lián)解體、冷戰(zhàn)結(jié)束后，美國的文化出口貿(mào)易也進入了全球化、多元化、網(wǎng)絡化的新階段，其積極主導并利用WTO等國際法律體系維持自身的貿(mào)易利益與文化資源。 但總體來看，無論在哪段歷史時期，美國支持文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展及出口貿(mào)易的導向始終未曾改變，政府僅對少數(shù)非營利性文化機構(gòu)提供財政支持，大多數(shù)營利性文化企業(yè)及機構(gòu)則自由競爭，充分確保了文化市場的自由競爭。在文化產(chǎn)業(yè)內(nèi)部，行業(yè)協(xié)會則扮演了自律型管理者的角色，其所承擔的職能包括但不限于評級、認證、統(tǒng)計、維權(quán)等。

（三）韓國

與美國經(jīng)過不同時期逐步提升文化產(chǎn)業(yè)國際化的路徑不盡一致，韓國的文化產(chǎn)業(yè)出口起步于20世紀末期，但在短期內(nèi)實現(xiàn)了跨越式發(fā)展，特別是以影視、動漫、音樂、游戲為重點的“韓流”文化一度席卷整個亞太地區(qū)，奠定并確立了韓國文化強國的國際形象。在韓國文化國際化的進程中，政府的引導對市場的有序運作發(fā)揮了不可或缺的作用。韓國負責文化事業(yè)的政府職能部門是文化觀光部，該部從技術(shù)、人才、政策和資金等各方面全面統(tǒng)領(lǐng)韓國的文化工作。就立法而言，韓國不僅修改規(guī)范《著作權(quán)法》，而且依據(jù)《設(shè)立文化地區(qū)特別法》設(shè)立文化振興委員會、文化振興院，借此積極拓展海外市場。文化振興院在北京和東京設(shè)立了辦事處，負責所在國家市場的調(diào)研和營銷；為了招商引資，推銷文化產(chǎn)品，韓國政府還積極舉辦國際性文化產(chǎn)品展銷會，支持本國企業(yè)赴國外參加投資洽談會；同時支持企業(yè)在生產(chǎn)領(lǐng)域積極開展國際合作，以彌補資金、技術(shù)的不足。在文化基礎(chǔ)設(shè)施方面，韓國不同于美日的行業(yè)協(xié)會制度，而是通過立法別出心裁地設(shè)立了文化園區(qū)制度，根據(jù)《文化產(chǎn)業(yè)振興基本法》，文化產(chǎn)業(yè)園區(qū)集中產(chǎn)、學、研三方力量，承擔文化產(chǎn)業(yè)的研發(fā)、技術(shù)培訓、信息交流和生產(chǎn)制作等任務。此外，韓國政府在推進海外文化市場拓展方面扮演了重要的角色，積極尋求并利用國際性、區(qū)域性以及雙邊自由貿(mào)易協(xié)定。例如，2011年生效的《韓國—歐盟自由貿(mào)易協(xié)定》、2012年生效的《韓國—美國自由貿(mào)易協(xié)定》、2015年生效的《中韓自由貿(mào)易協(xié)定》等，這些合作為本國文化產(chǎn)業(yè)和服務部門參與投資洽談及對外出口提供了國際平臺。

（四）英國

與以上幾個國家均不同，英國文化產(chǎn)業(yè)在近代的重構(gòu)對中國傳統(tǒng)文化的復興及其出口更具有啟迪意義。成功搶占第一次工業(yè)革命的先機與海外殖民霸權(quán)地位的確立，為19世紀的英國在全球范圍內(nèi)謀求文化壟斷地位提供了絕佳的機遇，但20世紀上半葉的兩次世界大戰(zhàn)，在打擊英國海外經(jīng)濟的同時，也阻礙了英國的文化出口貿(mào)易。20世紀70年代，撒切爾夫人執(zhí)政期間曾采取多種舉措挽救英國經(jīng)濟，但真正促使英國文化復興并重新邁入全球貿(mào)易市場的則是20世紀末期執(zhí)政的布萊爾政府。 1997年，在布萊爾出任首相后不久，即組建了“創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)專責小組”，由政府直接推動文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的振興。與傳統(tǒng)的中華文化相似，英國文化同樣經(jīng)歷了文明的沖突與世界秩序的重建，但其市場主導的文化產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型方向是從制造業(yè)蛻變?yōu)閯?chuàng)意產(chǎn)業(yè)。在立法層面，英國政府堅持獨特的“一臂之距”（Arms Length Principle）管理原則，政府的文化部門基本上不直接干預各文化行業(yè)與企業(yè)的運作，而是建立非官方的第三部門以中介化的方式履行必要的職能，這些第三部門由中立專家組成，其對上向政府提供建議并制定經(jīng)費撥款專項計劃，對下則行使法律授權(quán)的監(jiān)管權(quán)限。 盡管同屬于市場模式，但是與美國不同，英國有效糅合了中立的第三方與市場經(jīng)濟下文化競爭的必要元素，一度為世界各國所推崇。

四、中國文化產(chǎn)品出口貿(mào)易的對策與建議

中華民族是一個有著五千年歷史文化的古老民族，但中國的文化產(chǎn)業(yè)起步晚、發(fā)展慢，出口的文化產(chǎn)品附加值低、缺乏比較優(yōu)勢。因此，促進文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，鼓勵文化產(chǎn)品“走出去”是中國參與全球化競爭的重要內(nèi)容。中國必須為文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展及文化產(chǎn)品的出口創(chuàng)造一個健全、完善的法律制度環(huán)境，并利用好“一帶一路”的戰(zhàn)略機遇，提升文化產(chǎn)品的國際競爭力，大力發(fā)展與沿線國家的文化貿(mào)易。

（一）制定《文化產(chǎn)業(yè)促進法》對文化產(chǎn)品出口加以規(guī)范

如前所述，中國現(xiàn)行文化出口貿(mào)易的相關(guān)規(guī)范不僅法律位階較低，且尚未形成統(tǒng)一、系統(tǒng)、完整的法律體系，因此從單行法規(guī)或文化法典的角度立法、彌補漏洞是必然的選擇。從應然角度考慮，文化出口貿(mào)易的國內(nèi)立法應從兩個角度展開：一是對文化產(chǎn)品權(quán)利人及其所持有文化產(chǎn)品的保護，需結(jié)合現(xiàn)行物權(quán)立法及知識產(chǎn)權(quán)保護立法的框架；二是對文化貿(mào)易行為進行市場調(diào)節(jié)的法律規(guī)則，需結(jié)合對外貿(mào)易立法、市場準入及外資管理法，具體涵蓋文化產(chǎn)品進出口兩個維度。從立法應當秉持的價值取向來看，應當摒棄將本國文化企業(yè)的發(fā)展限于本國國內(nèi)的狹隘思維，鼓勵擁有國際競爭實力的文化企業(yè)參與國際競爭，同時應簡化相關(guān)文化產(chǎn)品的出口審批手續(xù)，使法律與程序的運行切實適應文化外貿(mào)的現(xiàn)實需求。

2014年通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確提出，應盡快制定文化產(chǎn)業(yè)促進法，把行之有效的文化經(jīng)濟政策法定化，健全促進社會效益和經(jīng)濟效益有機統(tǒng)一的制度規(guī)范。2015年10月，全國人大常委會首次審議《中華人民共和國電影產(chǎn)業(yè)促進法（草案）》，并向社會發(fā)布征求意見稿。為提升中華文化在國際上的影響力與競爭力，推動中國文化產(chǎn)品與服務行業(yè)挖掘國際市場潛力，商務部等十大部門根據(jù)2014年《國務院關(guān)于加快發(fā)展對外文化貿(mào)易的意見》共同擬定了《文化產(chǎn)品和服務出口指導目錄》。該目錄重點支持本國優(yōu)秀民族文化的出口項目，明確商務部門與文化部門有權(quán)在符合本目錄要求的企業(yè)中遴選并認定一批既具備良好信譽，又滿足全球文化市場需求的重點文化企業(yè)，通過對重點企業(yè)給予法定的市場、技術(shù)、海關(guān)等支持而實現(xiàn)促進文化出口的整體目標。

盡管如此，中國迄今為止仍未出臺系統(tǒng)的《文化產(chǎn)業(yè)促進法》。有專業(yè)人士分析，文化立法的難題至少有三：一是“上位法”缺失，如新聞出版廣電總局的部門規(guī)章、各地政府的地方規(guī)章立法沒有框架支撐；二是就文化產(chǎn)業(yè)的特點而言，文化領(lǐng)域的立法具有經(jīng)濟與文化的雙重屬性，且各機構(gòu)、部門對文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的問題持不同的評價標準，同時評價標準始終處于變動狀態(tài)，法律上難以清晰界定；三是全國各地文化發(fā)展水平層次各異，普適性不足。 為確保國內(nèi)文化產(chǎn)品出口政策的法律化，立法部門應在求同存異的基礎(chǔ)上，盡快出臺并頒布統(tǒng)一的《文化產(chǎn)業(yè)促進法》，并在其中設(shè)專章就鼓勵與促進文化產(chǎn)品出口進行規(guī)范。此外，在出臺《文化產(chǎn)業(yè)促進法》后，還要構(gòu)建文化資源開發(fā)利用的引導和鼓勵制度，文化產(chǎn)業(yè)集群建設(shè)和實現(xiàn)規(guī)模效應的政府指導制度，文化產(chǎn)業(yè)競爭的法律規(guī)范和維護制度等。

（二）轉(zhuǎn)變政府職能并改革文化管理體制

從經(jīng)濟活動的屬性上看，文化貿(mào)易應主要定位為由進出口雙方、供求雙方在市場價值規(guī)律調(diào)節(jié)下展開的交易性活動。在文化事業(yè)上轉(zhuǎn)變政府職能顯得尤為必要，主要體現(xiàn)為政府對文化產(chǎn)品出口事項的調(diào)控從管理型角色向服務型角色的轉(zhuǎn)變。具體而言，在進一步深化經(jīng)營性文化事業(yè)單位改革，使其真正擁有市場環(huán)境下企業(yè)的自主決策權(quán)的同時，政府還應當從外資準入、稅收優(yōu)惠、人才培養(yǎng)方面提供支持，鼓勵文化企業(yè)形成高效、科學的經(jīng)營與管理體制。

當然，從日本、韓國促進文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的有益經(jīng)驗來看，政府有關(guān)部門在文化出口貿(mào)易領(lǐng)域的執(zhí)法角色不僅體現(xiàn)在出口后的政策支持，還包括出口前的積極促進與鼓勵——主要涉及人才培養(yǎng)、資金支持等人力、物力支持。出口貿(mào)易導向型的文化人才培養(yǎng)應考慮互聯(lián)網(wǎng)時代的新興科技因素，這是提高中國文化產(chǎn)品的層次、質(zhì)量、競爭力的根本。除了應當在《文化產(chǎn)業(yè)促進法》立法中專章對文化人才的發(fā)掘、培育、管理和支持等方面予以規(guī)范外，為培育具備競爭力的、高水平的文化人才，政府文化部門亦應與教育部門加強溝通，通過高等教育機構(gòu)的協(xié)同合作，聯(lián)結(jié)起國內(nèi)外文化人才交流的紐帶。此外，國家在對技術(shù)研發(fā)給予大力支持的同時，也應積極構(gòu)建適當引進優(yōu)秀人才和先進技術(shù)的政策與法律環(huán)境。

在資金支持方面，文化執(zhí)法部門可考慮借鑒《保護和促進文化表現(xiàn)形式多樣性公約》的《操作指南草案》，建議在《文化產(chǎn)業(yè)促進法》中明確政府在創(chuàng)作階段、生產(chǎn)階段、銷售與傳播階段提供協(xié)助，對文化企業(yè)、文化藝術(shù)創(chuàng)作人員給予財政支持，包括補貼、低息貸款、小型借貸、技術(shù)支持等；設(shè)立相關(guān)基金在必要時提供技術(shù)援助，以激勵和支持創(chuàng)作；借鑒韓國做法，積極為文化產(chǎn)品出口搭建平臺。例如，舉辦國際性文化產(chǎn)品展銷會，支持本國企業(yè)赴國外參加這類活動和投資洽談會，在生產(chǎn)領(lǐng)域支持企業(yè)積極開展國際合作，吸引外資以彌補資金的不足等。

（三）充分利用國際貿(mào)易救濟與爭端解決機制

歐美國家文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的實踐證明，對文化產(chǎn)業(yè)給予稅收優(yōu)惠是促進文化出口貿(mào)易有序增長的有效機制，盡管各國在文化產(chǎn)業(yè)稅收優(yōu)惠的方式、力度上不盡一致，但對稅收優(yōu)惠的必要性存在共識，成效亦有目共睹。以美國為例，其文化產(chǎn)業(yè)稅收優(yōu)惠形成了文化從業(yè)人員所得稅優(yōu)惠、文化區(qū)域內(nèi)稅收優(yōu)惠、文化產(chǎn)業(yè)整體的稅收優(yōu)惠三重體系有機結(jié)合的結(jié)構(gòu)，共同作用于文化業(yè)的發(fā)展。 中國可在起草《文化產(chǎn)業(yè)促進法》過程中，構(gòu)建一套合理的、體系化的文化產(chǎn)業(yè)稅收優(yōu)惠法律制度來取代現(xiàn)存單一、臨時性的、不確定的低位階政策性文件中的稅收優(yōu)惠措施，這非常必要。但同時應深入研究，如果中國文化產(chǎn)品遭遇文化輸入國的反傾銷、反補貼調(diào)查或保障措施，中國出口企業(yè)的應對措施。根據(jù)2016年最新調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，中國連續(xù)二十余年成為全球遭遇反傾銷調(diào)查最多的國家，僅在2011年至2015年間，反傾銷案的涉案金額就高達550億美元，這無疑對中國產(chǎn)品的出口造成了負面影響。 直到目前，在WTO法律框架內(nèi)，進口國仍熱衷于對中國出口貨物提起貿(mào)易救濟訴求，因此中國文化產(chǎn)品的出口貿(mào)易也很難避免類似挑戰(zhàn)。這樣，有效利用現(xiàn)行國際貿(mào)易爭端解決機制來應對貿(mào)易救濟訴求，便成為最為現(xiàn)實且直接的解決辦法。在世界貿(mào)易法律人才培養(yǎng)方面，中國取得的成效有目共睹，對國際規(guī)則與實踐案例的研究與運用能力也正在提升。例如，2013年12月，中國商務部就美國對華油井管等產(chǎn)品采取的13起反傾銷措施中的錯誤計算方法（歸零法），提出與美國在世貿(mào)組織爭端解決機制下進行磋商，正式啟動爭端解決程序。2016年10月，WTO專家組發(fā)布報告，認定美國對華發(fā)起的反傾銷措施在目標傾銷（針對特定類型產(chǎn)品傾銷認定和傾銷幅度計算）、分別稅率（歧視性的拒絕給予中國出口企業(yè)分別稅率）等做法上違反世界貿(mào)易規(guī)則，進而支持中國的大多數(shù)申訴請求。 未來，在中國文化出口貿(mào)易法律爭端解決中，在貨物貿(mào)易方面積累的司法經(jīng)驗將有助于妥善解決文化貿(mào)易爭端。

（四）打破市場準入壁壘，助力中國文化產(chǎn)品出口

市場準入與監(jiān)管問題既是中國文化產(chǎn)品得以出口的前提，也將在相當程度上引導中國出口型文化產(chǎn)品的發(fā)展方向。韓國通過大量締結(jié)國際貿(mào)易協(xié)定來為其文化產(chǎn)品走出去打開市場的做法值得借鑒。政府應該為文化產(chǎn)品走出去搭建平臺，積極開拓海外市場。擴大文化產(chǎn)品出口市場，要有選擇地開拓國外市場。第一，充分利用中國與部分國家文化相近的“地緣”優(yōu)勢，大力發(fā)展中華文化圈內(nèi)國家及周邊國家的文化貿(mào)易；第二，借助“一帶一路”，推動中國與沿線國家的文化貿(mào)易發(fā)展。 為落實“一帶一路”倡議，2015年中國發(fā)布了《推動共建絲綢之路經(jīng)濟帶和21世紀海上絲綢之路的愿景與行動》，其第四條對合作重點作了專門提示，沿線國家間互辦文化年、藝術(shù)節(jié)、電影節(jié)、電視周和圖書展等活動，合作開展廣播影視劇精品創(chuàng)作及翻譯，聯(lián)合申請世界文化遺產(chǎn)，共同開展世界遺產(chǎn)的聯(lián)合保護工作等。“一帶一路”不僅能夠促進經(jīng)濟合作流，也為文化傳播創(chuàng)造了便利條件。2016年9月在中國杭州召開的G20第十一次峰會上，中國政府部門再次重申了建設(shè)以合作共贏為核心的新型國際關(guān)系，強調(diào)了親誠惠容、建立人類命運共同體等理念。其中，各國文化平等與共同繁榮是題中應有之義，也是開展跨國文化自由貿(mào)易的基礎(chǔ)。與基礎(chǔ)設(shè)施的互聯(lián)互通相伴、沿線國家在承接中國資本的同時，也會對中國文化產(chǎn)品產(chǎn)生更多需求，因此，中國的文化企業(yè)應該適時把握機遇，大力推動與“一帶一路”沿線國家的文化合作與貿(mào)易發(fā)展。

[收稿日期：2016-10-26]

[修回日期：2016-12-27]

[責任編輯：楊 立]