張朝陽

漢晉民事司法變遷管測：基于甘肅臨澤《田產(chǎn)爭訟爰書》的探討

張朝陽*

目 次

一、引言

二、《田產(chǎn)爭訟爰書》內(nèi)容考述

三、案例所見漢晉民事司法的變遷

四、變遷的原因分析

五、結(jié)論

2010 年，甘肅張掖臨澤縣出土了一份珍貴的訴訟文書，時間為西晉建興元年（313年），內(nèi)容涉及堂兄弟間的田產(chǎn)繼承糾紛。從法律史的視角看，這份文書的珍貴價值在于：它展現(xiàn)了漢晉之間的民事司法變遷，使人們看到，原本較純粹的早期民法，如何被逐漸地導(dǎo)向了刑事化的軌道上。一方面，漢代的先令券書、分家析產(chǎn)、縣廷裁斷等民法制度繼續(xù)存在；但另一方面，很多新變化產(chǎn)生了：代表宗族力量的“宗長”取代了原本負(fù)責(zé)“聽訟”的鄉(xiāng)嗇夫，攫取了初審的權(quán)威；對于兄弟爭田，已不再根據(jù)券書等證據(jù)判定曲直，而是以宗法倫理輔以懲罰手段打壓訴訟雙方，迫使雙方息訟了事；原本不適用刑罰的民事訴訟，開始有了刑事化處理的傾向。推動這些變化的力量是當(dāng)時在基層興起的宗族組織。

臨澤 田產(chǎn)爭訟 西晉 民法 變遷

一、引言

2010 年，甘肅張掖臨澤縣出土了一份珍貴的訴訟文書，時間為西晉建興元年（公元313年），內(nèi)容涉及堂兄弟間的田產(chǎn)繼承糾紛。該文書釋文已經(jīng)于2012年公布，被整理者稱為《田產(chǎn)爭訟爰書》，引起了學(xué)界一定的關(guān)注。〔1〕楊國譽：《“田產(chǎn)爭訟爰書”所展示的漢晉經(jīng)濟研究新視角——甘肅臨澤縣新出西晉簡冊釋讀與初探》，載《中國經(jīng)濟史研究》2012年第1期。例如，楊國譽據(jù)此探討了西晉的占田課田制度，質(zhì)疑了該制度導(dǎo)致太康初期民戶大增的傳統(tǒng)看法；趙莉則利用這份資料探討西晉河西地區(qū)鄉(xiāng)里制度的細(xì)節(jié)，認(rèn)為其時鄉(xiāng)里制仍然管控基層社會，宗族力量尚不強大?！?〕楊國譽、湯惠生：《從〈臨澤晉簡〉再看西晉“占田課田制”研究中的幾個問題》，載《史學(xué)月刊》2013年第11期；趙莉、周銀霞：《“西晉建興元年臨澤縣廷決斷孫氏田塢案冊”所反映的河西鄉(xiāng)里制》，載《敦煌研究》2013年第4期。趙莉?qū)ψ谧辶α康姆治龊苤档蒙倘?，筆者不敢茍同。

事實上，從法律史的視角看，這份文書的珍貴價值在于：它展現(xiàn)了漢晉之間的民事司法變遷，使我們看到，原本較純粹的早期民法，如何被逐漸地導(dǎo)向了刑事化的軌道上。筆者曾通過對河西地區(qū)出土漢代民事案例的分析，結(jié)合張家山《二年律令》等文獻(xiàn)，總結(jié)出漢代存在較純粹意義上的民法——早期民法。官方在處理債務(wù)、契約糾紛等問題上，不采用刑罰手段，也不考量兩造的社會身份，而是將兩造視作平等個體，根據(jù)是非曲直作判決，保護(hù)理直一方的合法利益。

但有一個疑問一直縈繞在筆者心頭：既然漢代存在較為純粹的民事司法，為何在傳世的第一部法典《唐律》中，我們看到了債務(wù)糾紛等民事問題被處以刑罰？例如：

諸負(fù)債違契不償一疋以上，違二十日笞二十、二十日加一等、罪止杖六十、三十疋加二等。百疋又加三等、各令備償?！?〕（唐）長孫無忌：《唐律疏議》卷27《雜律》，中華書局1983年版，第485頁。

從民法演進(jìn)的角度來看，運用笞、杖等手段處理債務(wù)糾紛，是一個明顯的司法技術(shù)“退步”，將民事問題扯進(jìn)了刑法的軌道?！?〕很多學(xué)者，糾結(jié)于這種刑事化的特色，以偏概全地否定整個古代中國民法之存在。從邏輯上推斷，這種民事問題刑事化的轉(zhuǎn)化應(yīng)該發(fā)生在漢唐之間。一直苦于缺乏可靠的資料，這個推斷無法得到證實，更無法明了是什么力量推動了這種轉(zhuǎn)化。西晉臨澤田土糾紛文書的出土可謂契機。我們從該案例細(xì)節(jié)中看到，同樣是河西地區(qū)，西晉時代處理民事糾紛的方法與漢代明顯不同，具有了刑事化的傾向，而這種變化與宗族力量的興起有關(guān)。

二、《田產(chǎn)爭訟爰書》內(nèi)容考述

文書雖然經(jīng)過學(xué)者考證，但仍有很多未盡之義。一方面，關(guān)于家庭成員、分家時間等細(xì)節(jié)問題，有待梳理。這些問題對理解案件的性質(zhì)和對案件的處理至關(guān)重要。另一方面，兩造各自陳詞的內(nèi)在邏輯需要辨析清楚。只有這樣才能明了爭執(zhí)的焦點是什么，背后體現(xiàn)了什么樣的規(guī)則?！?〕詳細(xì)錄文見文末附錄。

由于糾紛是因家產(chǎn)繼承而起，我們首先需要了解在分家之前，存在一個什么樣的家庭，財產(chǎn)又是如何轉(zhuǎn)移到了繼承人手中。該糾紛原告名孫香，被告分別是孫發(fā)、孫金龍。原告與被告是堂兄弟關(guān)系，而兩位被告是親兄弟關(guān)系。被告孫發(fā)對大家庭有詳細(xì)的描述：“父同產(chǎn)兄弟三人，庶叔三人共同居同籍，皆未分異?；臍е校憬酝翛]，唯祖母存在，為發(fā)等分異?！庇捎谖淖制缌x，可以有三種理解：（1）孫發(fā)父親1人+同產(chǎn)兄弟3人+庶叔3人，同居共財；（2）孫發(fā)父親與同產(chǎn)兄弟共3人+庶叔3人，同居共財；（3）孫發(fā)父1人+同產(chǎn)兄弟3人（=孫發(fā)之庶叔），同居共財。三種解讀哪一種最合理呢？

第一，從立嗣之事可以反推出兩造的叔父輩共四人。根據(jù)宗長提供的相關(guān)信息〔6〕宗長說辭，詳見下文引用，此處略。，我們知道，原告孫香是乃父孫蒙之嗣；被告孫發(fā)是乃父（佚名）之嗣；另一被告孫金龍過繼給伯父孫弘承嗣；只有孫翹無嗣（“翹獨無嗣”），宗長因此為孫翹指定了一個后嗣。四個后嗣對應(yīng)的正是四位父叔輩的親屬。

第二，由被告孫發(fā)、孫金龍稱原告孫香為“庶從弟”，可以推斷：原告的父親孫蒙為庶出，是被告的庶出叔伯。宗長曾言“香父兄弟三人孫蒙、孫弘、孫翹”，可推斷：孫弘、孫翹同樣是被告的庶出叔伯。這樣看來，所謂的“同產(chǎn)兄弟三人”與“庶叔三人”是同一回事，只是表述的角度不同而已：從被告父親的角度叫做“同產(chǎn)兄弟”，從被告自己的角度則叫做“庶叔”?！?〕或許有學(xué)者要質(zhì)疑說：孫弘是被告孫發(fā)的“上從伯”，并非“庶叔”。筆者以為“庶叔”是泛指庶出叔伯輩的意思，不能狹義理解。

因此，我們可以推定：被告孫發(fā)的父親是嫡子，有庶出兄弟3人（即孫發(fā)的庶叔3人），共兄弟4人同居共財，這個大家庭由4兄弟的嫡母（即兩造的祖母）主持。據(jù)此，可以還原分家前的同居共財情況如下：

孫氏大家庭關(guān)系圖

這個圖當(dāng)然也不代表該大家庭的全部，因為沒有兒輩和孫輩的配偶信息，但圖中這些人是與家產(chǎn)分割直接有關(guān)的利害方。在考證清楚大家庭的原始情況后，需要辨析分家的時間節(jié)點。對這一問題，孫香與孫發(fā)、孫金龍說法不同。孫香說：祖父母健在時，就為孫發(fā)父、孫蒙、孫弘、孫翹，四兄弟分家，并寫有分家書。但孫發(fā)和孫金龍則說：在未分家前，孫發(fā)父、孫蒙、孫弘、孫翹，四兄弟就相繼過世，祖父也過世了，只有祖母健在（無法確定是指祖父正妻還是妾）。祖母為孫輩的孫發(fā)、孫金龍、孫香分家。由于宗長給官府的證詞和處理意見中，也沒有對分家時間明確說明，我們只好存疑了。但從他認(rèn)定孫香繼承自己父親的份額，似乎是認(rèn)同了在孫香的父叔時代就分了家的說法。

分家的時候，家產(chǎn)是如何分配的？這是雙方糾紛的焦點。據(jù)各方證詞可知，孫氏大家庭有城西舊塢田產(chǎn)，城中田產(chǎn)和城北舊塢田產(chǎn)多處。按孫香的說法，孫發(fā)、孫金龍兩兄弟隨其父分到了城北田塢兩處（“發(fā)父兄弟分得城北田塢二處”），后來由祖母做主，將孫香分內(nèi)的城西舊塢田產(chǎn)借給孫發(fā)、孫金龍使用。而多年后，孫發(fā)、孫金龍企圖將借耕田地?fù)?jù)為己有，因此引來孫香的訴訟。

孫發(fā)則說：胞弟孫金龍過繼給伯父（孫弘），繼承了城北塢田，自己則與孫香平分了城西塢田。由于孫香年小，又得到了“乍勝田”二分。〔8〕“乍勝田”不知為何物。文書提到孫香父母早亡，由祖母撫養(yǎng)，想必是祖母將自己的養(yǎng)老田留給了孫香。同時，祖母認(rèn)為孫發(fā)所得田分少，又割孫金龍?zhí)铮ǔ潜碧铮?0畝給孫發(fā)，然后又讓孫發(fā)與孫香平分了臨藳塢（具體方位不詳）。孫金龍基本上支持了孫發(fā)的說法。聲稱自己過繼給伯父，分到城北田。又從中割60畝給孫發(fā)。但對爭執(zhí)的城西田則表示不了解情況。

雙方對家產(chǎn)分割說法迥異，結(jié)合在分家時間上的分歧，實際上都自成邏輯。自漢代以來，分家析產(chǎn)大體遵循諸子均分的原則?！?〕邢鐵：《我國古代的諸子平均析產(chǎn)問題》，載《中國史研究》1995年第4期。從這個角度看，孫香實際上聲稱，大家庭的家產(chǎn)由孫發(fā)父、孫蒙（孫香父）、孫弘、孫翹，四兄弟均分，則孫發(fā)與孫金龍僅僅繼承其父親分內(nèi)的產(chǎn)業(yè)，約等于大家庭家產(chǎn)的四分之一。其余四分之三都輾轉(zhuǎn)歸孫香，因為孫香是庶支孫蒙、孫弘、孫翹三兄弟唯一的后輩，并且與祖母同居。孫香還將爭議的城西田產(chǎn)描繪為分家之后，祖母買給自己的，就更與孫發(fā)、孫金龍無關(guān)。但孫發(fā)、孫金龍聲稱，大家庭家產(chǎn)包括爭議的城西田產(chǎn)，一直未分家，直到父輩繼承人都過世后，家產(chǎn)才由孫輩的孫發(fā)、孫金龍、孫香三人均分，所以孫發(fā)與孫金龍共分得大家庭家產(chǎn)的三分之二，孫香僅得三分之一。這兩種說法，在家產(chǎn)分配上的差距巨大。

孰是孰非？孫香說分異時有券書，可以券書為證，并且愿意同被告對質(zhì)券書。因此，臨澤縣下令，要求孫氏宗長孫丞（孫司馬）向縣廷提供券書證據(jù)：“書移達(dá)，具列香兄弟部分券書，會月十五日，須得斷決如律令?！?/p>

宗長對縣廷的回復(fù)非常奇怪，說道：

香、發(fā)早各自有田分。香父兄弟三人孫蒙、孫弘、孫翹，皆已土沒。今為平史，使香自繼其父蒙。祖母存時命發(fā)息為弘后，無券，香所不知。翹獨無嗣，今割香、發(fā)田各四十畝及塢舍分命親屬一人以為翹祠（嗣） 。平史巳卩，請曹理遣，敢言之。

這個回復(fù)沒有提供分家券書的內(nèi)容，僅僅說“香、發(fā)早各自有田分”，對各自田分的具體情況則只字不提。官方在收到宗長回復(fù)后，做出了裁斷，基本認(rèn)同宗長的決定（詳見下文分析）。

三、案例所見漢晉民事司法的變遷

一方面，從臨澤簡仍能看到漢代民事司法的痕跡，很多細(xì)節(jié)與漢代《二年律令》吻合。原告孫香稱：“祖父母存時為香父及叔季分異，各有券書?！边@是描述父母健在時，諸子分家析產(chǎn)，也就是漢代常見的生分現(xiàn)象。它對應(yīng)于《二年律令》：“諸后欲分父母、子、同產(chǎn)、主母、假母，及主母、假母欲分孽子、假子田以為戶者，皆許之?！保ê?40）這條律文允許“諸后”（繼承人）分家另立門戶?！?0〕張家山二四七號漢墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡》，文物出版社2006年版，第55頁?！昂蟆笔侵咐^承人，漢代《置后律》有一套繼承順序規(guī)范，其中“諸子”是第一順序的繼承人。

孫香又稱“今因名香所借田，祖母存時與買。無遺令及讬子姪券書以田與發(fā)之文”。這是在質(zhì)疑被告方，在沒有祖母遺令和券書證據(jù)的情況下，冒認(rèn)祖母為原告方購買的田產(chǎn)。言外之意是，被告沒有券書，所以田產(chǎn)主張無效。這對應(yīng)于《二年律令》：“民欲先令相分田宅、奴婢、財物，鄉(xiāng)部嗇夫身聽先令，皆叁瓣書之，輒上如戶籍。有爭者，以券書從事，毋券書，勿聽?！保ê?34-簡335）編戶民可以用遺囑（先令）來處置遺產(chǎn)，并書寫券書。遇到爭議時，官方需要調(diào)閱券書核對，無券書則不予理會。

原告孫香要求被告對質(zhì)，并主動繳納牡二匹入官?！捌蚬舶l(fā)、金龍對，共校盡，若不如辭，占具牡二具入官，對具?！边@個做法在漢代案例中尚未見到，但東漢鄭玄曾經(jīng)講過，在民事訴訟中，兩造需要交納“箭簇”作為一種理直的象征?！笆乖A者兩至，既兩至，使入束矢乃治之也。不至，不入束矢，則是自服不直也。必入矢者，取其直也?！比龂f昭也講過：“訟者坐成，以束矢入于朝，乃聽其訟。兩人訟，一人入矢，一人不入則曲，曲則服，入兩矢乃治之。”〔11〕鄭玄解釋《周禮》：“以兩造禁民訟，入束矢于朝，然后聽之?！薄吨芏Y》是理想化的規(guī)制，鄭玄和韋昭的解釋更應(yīng)該反映了漢至三國的司法程序?；旧虾袜嵭f法一致。這樣看來，原告孫香主動繳納牡二匹的舉措，顯然是對應(yīng)于這種交納箭簇的程序。

而被告孫發(fā)的證詞也反映了漢代法律的延續(xù)?！?2〕另一被告，孫金龍的證詞和孫發(fā)基本一致，不贅述。稱：“父同產(chǎn)兄弟三人，庶叔三人共同居同籍，皆未分異?；臍е?，俱皆土沒，唯祖母存在，為發(fā)等分異?！边@是說，由于丈夫（祖父）和兒子都先后去世，寡婦（祖母）成為了同居共財大家庭的戶主，并主持了分家。這對應(yīng)于《二年律令》簡380：“死毋子男代戶，令父若母，毋父母，令寡。”〔13〕張家山二四七號漢墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡》，文物出版社2006年版，第60頁。寡婦在丈夫、公婆和兒子皆去世的情況下，可以成為戶主，掌管家產(chǎn)。自然也可以戶主的身份，分家析產(chǎn)。

此外，縣令就此事的下行文書，也和漢代一樣重視券書?！皶七_(dá)，具列香兄弟部分券書，會月十五日，須得斷決如律令?！边@和上文分析的孫香證詞一樣，也對應(yīng)于《二年律令》：“有爭者，以券書從事，毋券書，勿聽?！保ê?35）〔14〕張家山二四七號漢墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡》，文物出版社2006年版，第54頁。

但另一方面，臨澤在繼承漢代民法的同時有了顯著的變化。漢代縣令特別重視鄉(xiāng)嗇夫在處理民間糾紛中的作用?！稘h書·百官公卿表》有“鄉(xiāng)嗇夫，職聽訟，收賦稅”的記載。“聽訟”就是處理民事糾紛。鄭玄解釋說：“爭財曰訟。”〔15〕《周禮注疏》（十三經(jīng)注疏本），逸文印書館1976年版，第162頁上。關(guān)于“訟”是否指民事訴訟，學(xué)界存在爭議。詳細(xì)研究，參見張朝陽：《中國早期民法的建構(gòu)》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第45-65頁。以河西出土的公元28年《候粟君所債寇恩事》為例。對于這起債務(wù)糾紛，居延縣廷在接到原告狀辭后，立刻將案件移交給都鄉(xiāng)嗇夫調(diào)查，鄉(xiāng)嗇夫詢問了兩造后，給出了初步的處理意見，認(rèn)定原告無債務(wù)責(zé)任。〔16〕這個案例的分析，參見張朝陽：《漢代民事訴訟新論》，載《華東師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2013年第4期。此外，在傳世兩漢文獻(xiàn)中，鄉(xiāng)嗇夫調(diào)查處理田產(chǎn)、債務(wù)糾紛的例子也不少。而臨澤簡則不同?？h令沒有將案件下移鄉(xiāng)嗇夫，也沒有交給任何鄉(xiāng)吏，而是要求孫氏宗長調(diào)查此糾紛。宗長進(jìn)行了調(diào)查并給出了處理意見。對宗長的意見，官方基本認(rèn)同。鄉(xiāng)嗇夫的職能完全被宗長取代了。

宗長對此案的調(diào)查方式和處理方法也與漢代迥異，漢—晉變遷也就體現(xiàn)在這里。宗長自稱“今為平史”，可見他自認(rèn)在這個案件中充當(dāng)了初審權(quán)威的角色。他沒有按照縣令的要求，提交孫氏分家時的券書證據(jù)，而是以一種權(quán)威的口吻，讓孫香繼承父親孫蒙的份額。然后又說祖母生前曾指定孫發(fā)為叔父孫弘的繼承人，由于沒有書寫券書，所以不為原告所知。言下之意是，孫發(fā)繼承了叔父孫弘的份額。又說，孫翹沒有后嗣，那么現(xiàn)在就從親屬中為其指定一個后嗣，令孫香、孫發(fā)割讓田地和塢舍給孫翹的后嗣。

宗長的這種做法，從漢代民法的立場看，覺得很不可思議。首先，在漢代，指定戶后需要上報官府備案，〔17〕尹在碩：《睡虎地秦簡和張家山漢簡反映的秦漢時期后子制和家系繼承》，載《中國歷史文物》2003年第1期。所以不存在成為戶后卻沒有券書記錄的情況。相反，即便曾有這樣的事情發(fā)生，因為沒有券書，也沒法證明,會被視為無效（“有爭者，以券書從事，毋券書，勿聽”）。其次，在沒有子男的情況下，漢代《置后律》規(guī)范了如下繼承順序：“死毋子男代戶，令父若母，毋父母令寡，毋寡令女，毋女令孫，毋孫令耳孫，毋耳孫令大父母，毋大父母令同產(chǎn)子代戶?！薄?8〕張家山二四七號漢墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡》，文物出版社2006年版，第60-61頁。按照這個順序，若孫弘、孫翹兩兄弟死時沒有直系后代，則其戶產(chǎn)歸同產(chǎn)子。孫發(fā)、孫金龍、孫香三人皆有資格，但孫香和死者的血緣更近，〔19〕見前文《孫氏大家庭關(guān)系表》。所以最有繼承資格。即便祖母以戶主的身份，以“先令”的手段，打破繼承順序，指定了孫發(fā)為孫弘的繼承人，但祖母并沒有為孫翹指定繼承人。在這種情況下，就必須按法定繼承順序來為孫翹置戶后，最有資格的孫香，自動成為孫翹的繼承人。所以從漢代民法的立場來看，宗長在孫翹去世多年后，排斥已有的法定繼承人，而指定其他人為繼承者的做法，是非法和無效的。

臨澤縣會如何判決呢？文書說道：

香、發(fā)兄弟不和，還相誣言，不從分理，詣官紛云，興長訟，請求官法。請事諾，罰香、發(fā)鞭杖各百五十，適行事一用聽如丞。移使香、發(fā)人出田卌畝及塢舍分與繼者。又金龍未相爭，田為香所認(rèn)，前已罰卌，養(yǎng)不生謹(jǐn)問如用……

出人意料的是，官方對曾經(jīng)要求調(diào)閱的券書只字不提。官方不但認(rèn)可了宗長的處理意見，還附加了刑罰——將兩造各自鞭杖150下（這個刑罰似乎是應(yīng)宗長的要求）。〔20〕此處有一個疑點：從“請事諾，罰香、發(fā)鞭杖各百五十”這句話推斷，鞭杖150下是應(yīng)宗長的要求，但細(xì)看前文所引宗長給官方的回復(fù)，并無鞭杖之詞（核對圖版，也沒有發(fā)現(xiàn)這段錄文有缺漏）。據(jù)此，我們可以推斷：宗長與官方就此事有過多次溝通，后來又提出了鞭杖的懲罰，可惜這段簡牘散逸了。這個推想還可以解釋另一疑點：為何官府似乎完全不顧之前要求出具券書的指示，而批復(fù)按照宗長的意思處理。想必官方與宗長有過一些交鋒，只是資料散佚而已。如何理解這個裁斷？

官府認(rèn)可宗長為孫翹指定繼承人，并令他人劃出田產(chǎn)給繼承人，顯然體現(xiàn)出與漢代（《二年律令》）不同的繼承原則。漢代的后（爵后、戶后）與祭嗣無關(guān)，只關(guān)系職位和戶產(chǎn)的轉(zhuǎn)移。如同劉欣寧所總結(jié)：“后世無論爵、戶或財產(chǎn)繼承，均以祭祀繼承為依歸，具備祭祀權(quán)者即具備繼承資格，反之則否；漢初卻無此特色。爵、戶，財產(chǎn)繼承僅是單純職位的繼承、權(quán)利的繼承。因此婦女可以成為繼承者，長輩可以成為繼承者?！薄?1〕劉欣寧：《由張家山漢簡〈二年律令〉論漢初的繼承制度》，臺灣大學(xué)文史叢刊2007年版，第142頁。實際上，并非漢初特殊，而是后世背離了早期民法的原則。臨澤文書是我們從出土文獻(xiàn)中所能見到的最早相關(guān)實例。它以宗法的規(guī)則凌駕到民法之上，先確立主持祭祀的嗣后，附帶著進(jìn)行財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移。

將兩造各自鞭杖150下，〔22〕甘肅酒泉高閘溝晉墓畫像磚有官吏手持鞭杖行刑的場景，可以佐證本文書的記載；參見酒泉市博物館編：《酒泉文物精萃》，中國青年出版社1998年版，第58頁。則將民事問題引導(dǎo)向了刑事化的軌道。它弱化了是非曲直，弱化了正當(dāng)?shù)臋?quán)益，而將兄弟不和以及爭訟本身，視為一種罪行，給予懲罰。訴訟雙方，竟然沒有一方是勝者，結(jié)局是兩敗俱傷，一同折財、受罰，完全背離了漢代民法的精神?；氐綕h代，大儒陳實（104～187年）為縣令時，曾有人建議禁止?fàn)幵A，陳實回答說：“訟以求直，禁之理將何申？”〔23〕（南朝） 范曄：《后漢書》卷62《陳寔傳》，中華書局1965年版，第2066頁。爭訟被視為訴求合理權(quán)益的必備途徑。漢晉之不同，可見一斑。僅相隔一個多世紀(jì)，民事司法技術(shù)之退步令人唏噓。

四、變遷的原因分析

是什么造成了漢晉之間的變化？從案例中，我們看到宗族力量對民事司法的介入，宗法的原則甚至凌駕于民法之上。

客觀地講，在漢代就有宗族參與處理民事糾紛的萌芽?！稘h書》記載，漢宣帝時期（公元前73年 ～前 49 年在位），太守韓延壽巡行屬縣，遇到兩兄弟為爭田產(chǎn)而訴訟。韓延壽認(rèn)為這是他疏于教化百姓所致，因此放下政務(wù)，閉門思過。一縣驚恐，宗族成員紛紛站出來譴責(zé)兩造，最終“兩昆弟深自悔，皆自髡肉袒謝，愿以田相移，終死不敢復(fù)爭”?！?4〕（東漢） 班固：《漢書》卷76《韓延壽傳》，中華書局1982年版，第3213頁。這說明宗族輿論的壓力，成為官員處理民事糾紛的一種輔助力量。但在整個過程中起主導(dǎo)的，顯然是官員所代表的國家意志，宗族僅限于指責(zé)而已，沒有參與調(diào)查，沒有形成任何決定，更沒有將民事糾紛刑事化的沖動。

長沙出土的東漢光和六年（公元183年）繼承糾紛文書，凸顯了民事司法中宗族之無力。長沙這件案子和臨澤類似。第一，兩造也具有親屬關(guān)系（被告兩人是原告的舅公）。第二，糾紛標(biāo)的物也同樣是遺產(chǎn)田地。但官方的處理方式則迥異。在長沙，官方派官吏到基層調(diào)查、詢問當(dāng)事人，辨別清楚了事實，原告追回了四分之三的爭議遺產(chǎn)。在整個過程中，宗族完全沒有發(fā)出任何聲音；官方?jīng)]有將案件交由宗族進(jìn)行初審，兩造也沒有因為不顧及親屬倫理對質(zhì)公堂而受到什么處罰?？傊?，這個案件的處理方式，體現(xiàn)出較為純粹的民事司法特征：沒有刑事化，也沒有顧及宗族倫理。一切正如同漢人所說：“分別爭財，親戚兄弟構(gòu)怨，骨肉相賊，曰周公之義?！薄?5〕（西漢）劉安：《淮南子》卷20《泰族訓(xùn)》，上海古籍出版社1989年版，第225頁。這雖是諷刺的口吻，但從民法的立場看，恰恰是正常的狀態(tài)。

一個半世紀(jì)后的西晉臨澤案例則與之形成鮮明對比。訴訟的兩造都屬于孫氏，孫氏修建有若干塢堡，分布在臨澤城西、城北等處?！?6〕這說明一個宗族可以修建若干個不同的塢壁，互為支援。塢壁并不一定是獨立的自衛(wèi)單元和組織。這可以佐證《晉書·庾袞傳》記載之事例：庾袞曾在禹山和林慮山兩處塢壁活動。居住在不同塢堡的孫氏有一個公認(rèn)的宗長——孫承。孫承在族人中的權(quán)威很高。他可以見證遺囑，無需法律要求的券書佐證；可以忽視官府舉證的要求，自行處置族人間的糾紛；可以為沒有后嗣的族人，在幾十年后指定后嗣；還可以勒令族人分割已經(jīng)耕作數(shù)十載的田產(chǎn)給他人。他似乎是漢代承擔(dān)司法功能的“鄉(xiāng)嗇夫”與承載道德權(quán)威的“三老”之合體?！?7〕有學(xué)者認(rèn)為三老和宗族有關(guān)，這種說法不準(zhǔn)確?！叭稀笔腔鶎油婆e的道德權(quán)威，掌一鄉(xiāng)教化，本身不具有宗族屬性。關(guān)于三老的研究，見嚴(yán)耕望：《中國地方行政制度史》（上編），“中央研究院”歷史語言研究所1990年版，第246-251頁；Derk Bodde,Festivals in Classical China: New Year and Other Annual Observances During the Han Dynasty 206 B.C.-A.D. 220, Princeton University Press, 1975, pp. 373-380.這些特征指向了宗族力量在這一時期對基層的控制。

宗族力量在秦漢時代原本較為薄弱。這一時期，以五口之家的個體小家庭為社會主體，國家甚至鼓勵成年兒子與父母分異?！?8〕秦漢小家庭已經(jīng)是學(xué)界的一個共識。重要研究，參見許倬云：《漢代家庭的大小》，載李方桂等編：《慶賀李濟先生七十歲論文集》（下冊），清華學(xué)報社1967年版；杜正勝：《古代社會與國家》，允晨文化公司1992年版。漢代宗族組織的研究，參見趙沛：《兩漢宗族研究》，山東大學(xué)出版社2004年版。但漢末，天下大亂，聚族自保成為一種趨勢，宗族力量興起。

例如，《三國志》載，名士田疇在東漢末年，率領(lǐng)著自己家族和歸附民眾，進(jìn)入右北平郡的徐無山聚居，不斷有百姓歸附，幾年間達(dá)到五千多戶。眾人推舉田疇為“主”，田疇于是為眾人制定了一系列規(guī)則：

疇乃為約束相殺傷、犯盜、諍訟之法，法重者至死，其次抵罪，二十馀條。又制為婚姻嫁娶之禮，興舉學(xué)校講授之業(yè)，班行其眾，眾皆便之，至道不拾遺?！?9〕（西晉） 陳壽：《三國志》卷11《魏書·田疇傳》，中華書局1995年版，第341頁。

這些規(guī)則涵蓋了法、禮、教化三方面的內(nèi)容，說明田疇集合了司法、宗法、道德的權(quán)威于一身。

緊隨其后的魏晉南北朝，由于長期分裂戰(zhàn)亂，北方游牧部族入主中原，引發(fā)了史無前例的人口大遷移。如同李憑、朱大渭等學(xué)者所分析：一方面在罹難和顛沛流離的生活中，人們經(jīng)常受到死亡的威脅。求生欲望，喚起了他們組織起來，用集體的力量應(yīng)對險惡環(huán)境的意識。作為社會組織最自然的形式，便是用血緣和地域兩條紐帶維系著的宗族；另一方面，作為基層行政機構(gòu)的鄉(xiāng)亭被破壞殆盡，宗族組織成了漢族精英階層唯一能夠維護(hù)政治、經(jīng)濟利益的工具。 宗族力量于是在基層大為興盛?！?0〕朱大渭、梁滿倉：《魏晉南北朝宗族組織試探》，載《中國史研究》2009年第4期；李憑：《論北魏宗主督護(hù)制》，載《晉陽學(xué)刊》1986年第1期。

宗族作為以血緣為紐帶的社會組織，有其內(nèi)在的規(guī)則：它強調(diào)遵從綱常；重視保全宗族；重視家庭倫理；強調(diào)和衷共濟、榮辱與共，以維護(hù)宗族內(nèi)部的團(tuán)結(jié)?！?1〕孔毅：《魏晉南北朝宗族倫理論述》，載《重慶社會科學(xué)》2005年第1期。此外，林鵠對經(jīng)典中的宗法理論有細(xì)致梳理，參見林鵠：《宗法、喪服與廟制：儒家早期經(jīng)典與宋儒的宗族理論》，載《社會》2015年第1期。要言之，也就是所謂的“親親”。

親親故尊祖，尊祖故敬宗，敬宗故收族，收族故宗廟嚴(yán)，宗廟嚴(yán)故重社稷，重社稷故愛百姓，愛百姓故刑罰中，刑罰中故庶民安，庶民安故財用足，財用足故百志成，百志成故禮俗刑，禮俗刑然后樂。（《禮記·大義》）〔32〕這是站在國君的立場上，因此由“親親”推到了百姓社稷。魏晉基層的宗長儼然一具體而微的封君。

宗族成員間的債務(wù)、繼承等經(jīng)濟糾紛，正是對“親親”原則的直接挑戰(zhàn)。若頻繁發(fā)生，勢必產(chǎn)生多米骨牌效應(yīng)，使得以互助共存為目標(biāo)的宗族組織，難以維系。從宗族的立場上看，這種“民事糾紛”和人身傷害、偷盜等刑事問題一樣，都具有顛覆宗族存在和秩序的破壞力，因此是一種罪過。這樣，使用刑罰來處置就可以理解了。換言之，在宗族社會中，成員之間的經(jīng)濟糾紛并不是個人之間的私事，而是牽涉宗族穩(wěn)定的“社會危害”，而采用嚴(yán)厲手段來維護(hù)穩(wěn)定，消除危害是必要的。

回到臨澤案例。我們看到，官方司法行為原本具有早期民法的特色，但面對強大的宗族力量，縣廷基本上遵循了宗長站在宗族立場上所做的處置意見。這樣，在司法實踐中，民事問題逐漸被刑事化了。當(dāng)這種實踐反饋回立法時，就使得早期民法逐漸刑法化，并固定下來，其適用對象也就超出了宗族成員的范圍，具有了普遍性。由于缺乏相關(guān)資料，這具體進(jìn)程是怎樣展開的，無從得知。但我們知道曹魏—隋唐的法制史上，發(fā)生過一個重大的轉(zhuǎn)型——“法律儒家化”。〔33〕這是法律史上的公論，無需贅言?？蓞⒁婗耐妫骸吨袊膳c中國社會》，中華書局1981年版，第328-346頁。就已有資料來看，民法的刑法化與這個大轉(zhuǎn)型基本同步，其進(jìn)程也應(yīng)該相似?！耙远Y入法”“準(zhǔn)五服以治罪”等儒家化的標(biāo)志，從宗族的視角看，豈非宗法對國法的滲透？

宗族力量是一柄雙刃之劍。它降低了民事司法成本，并提高了處理效率。如同瞿同祖所總結(jié)：“有時涉訟不清，法官難以判斷，斷亦不服。只有族長及合族公議才能解決這種糾紛，往往一言而決，爭端立息。”〔34〕瞿同祖：《中國法律與中國社會》，中華書局1981年版，第23頁。但從一個變遷的視角看，宗族的強勢介入阻礙了民事司法手段的精進(jìn)，乃至后者在一定程度上讓位于宗族倫理和規(guī)矩，如此，民法的停滯與退步就不可避免了。

五、結(jié)論

從甘肅臨澤西晉糾紛文書中，我們窺測到了漢晉之際的民事司法變化。雖然基于現(xiàn)有資料無法判明分析案例是偶發(fā)的個案還是普遍現(xiàn)象，但即便管孔窺豹，也能反映出一定的規(guī)律。一方面，漢代的先令券書、分家析產(chǎn)、縣廷裁斷等民法制度繼續(xù)存在；但另一方面，很多新變化產(chǎn)生了：（1）代表宗族力量的“宗長”取代了原本負(fù)責(zé)“聽訟”的鄉(xiāng)嗇夫，攫取了初審的權(quán)威；（2）對于兄弟爭田，已不再根據(jù)券書等證據(jù)判定曲直，而是以家庭倫理輔以懲罰手段打壓訴訟雙方，迫使雙方息訟了事；（3）原本不適用刑罰的民事訴訟，開始有了刑事化處理的傾向。推動這些變化的力量是在基層興起的宗族組織。由于“親親”對宗族的存在至關(guān)重要，因此在司法實踐中，成員間的爭財也被視為一種罪過。可以想見，當(dāng)這種實踐日漸流行，并反饋回立法時，就產(chǎn)生了民法的刑事化。

附：《田產(chǎn)爭訟爰書》錄文〔35〕根據(jù)楊國譽釋文，筆者對文字釋讀和斷句，略有改動。文書簡冊似乎有所脫漏，個別地方，文意略有不通，但大體上完整（參見前注20）。

十二月四日，故郡吏孫香對“：薄祐九歲喪父母，為祖母見養(yǎng)。年十七，祖喪土，香單弱，時從兄發(fā)、金龍具（俱） 偶居城西舊塢，以塢西田借發(fā)、金龍耩佃。發(fā)、金龍自有舊塢在城北，金龍中自還居城北，發(fā)住未去。發(fā)有舊田塢賣與同縣民蘇騰，今因名香所借田，祖母存時與買。無遺令及讬子姪券書以田與發(fā)之文。祖父母存時為香父及叔季分異，各有券書，發(fā)父兄弟分得城北田塢二處。今自憑兒子強盛，侮香單弱，辭誣祖母，欲見侵奪。乞共發(fā)、金龍對，共校盡，若不如辭，占具牡二具入官?！睂摺?/p>

十二月六日，老民孫發(fā)對“：被召，當(dāng)與從庶弟香了所居塢田土。父同產(chǎn)兄弟三人，庶叔三人共同居同籍，皆未分異。荒毀之中，俱皆土沒，唯祖母存在，為發(fā)等分異。弟金龍繼從伯得城北塢田，發(fā)當(dāng)與香共中分城西塢田。祖母以香年小，乍勝田，二分，以發(fā)所得田分少，割金龍?zhí)锪€益發(fā)塢。與香中分臨藳塢，各別開門，居山作壩塘，種桑榆杏。皆茂盛，論列黃籍，從來四十余年。今香橫見誣言，云發(fā)借田寄居，欺死誣生，造作無端。事可推校，若不如對，占人馬具牡入官。”對具，到應(yīng)，下重，自里令分割。

十二月七日民孫金龍對：“被召，當(dāng)了庶從弟香所爭田。更遭荒破，父母土沒。唯有祖母存在，分異，以金龍繼養(yǎng)上從伯，復(fù)得城北田，祖母割金龍?zhí)锪€益發(fā)。分居以來四十余年，今香、發(fā)諍，非金龍所知。有從叔丞可問，若不如對，占人馬具牡入官。”對具。

建興元年（公元313年）十二月壬寅初十一日壬子，臨澤令髦朷：“孫司馬，民孫香、孫發(fā)、孫金龍兄弟共諍田財，詣官紛云，以司馬為證，寫辭在右。司馬是宗長，足當(dāng)知。書移達(dá)，具列香兄弟部分券書，會月十五日，須得斷決如律令?！?/p>

建興元年十二月壬寅十五日丙午戶民孫丞敢言之，臨澤逢被壬子書：“民孫香、孫發(fā)訟田，丞是宗長，足知盡。香、發(fā)早各自有田分。香父兄弟三人孫蒙、孫弘、孫翹，皆已土沒。今為平史，使香自繼其父蒙。祖母存時命發(fā)息為弘后，無券，香所不知。翹獨無嗣，今割香、發(fā)田各四十畝及塢舍，分命親屬一人以為翹祠（嗣） 。平史巳卩，請曹理遣，敢言之。”

戶曹掾史王匡、董惠白：“民孫香、孫發(fā)、孫金龍共諍田塢相誣冒。未問從叔丞，移丞列正，今丞移報：‘香、發(fā)早自有田分。香父兄弟三人，孫蒙、孫翹、孫弘皆土沒。今為平史，使香自繼其父蒙。祖母存時命發(fā)息為弘后，無券書，香不知。翹無嗣，今割香、發(fā)田各卌畝及塢舍，分命親屬一人為翹繼?！恪l(fā)占對如丞所斷，為卩。香、發(fā)兄弟不和，還相誣言，不從分理，詣官紛云，興長訟，請求官法。請事諾，罰香、發(fā)鞭杖各百五十，適行事一用聽如丞。移使香、發(fā)人出田卌畝及塢舍分與繼者。又金龍未相爭，田為香所認(rèn)，前已罰卌，養(yǎng)不生謹(jǐn)問如用，教諾田錢但五十（不滿） 教迷□□□□□□□□□□□□。”

（責(zé)任編輯：王 沛）

* 張朝陽，上海交通大學(xué)人文學(xué)院副教授。本文系2012上海市浦江人才計劃“中國傳統(tǒng)民法之基石”（項目號12PJC041）的階段性研究成果。