王登山

問題

合同約定固定總價時無施工圖，承包人能否主張據(jù)實結(jié)算？

2006年12月9日，發(fā)包人坪石電廠與承包人簽訂《土建工程施工合同》，約定發(fā)包人將坪石電廠三期擴建工程項目發(fā)包給承包人施工。合同價款采用固定總價承包，總價為20495萬元。但雙方簽約時，發(fā)包人僅提供了一份工程總平面布置圖，無施工圖。

該工程于2007年4月26日開工。施工過程中，發(fā)包人陸續(xù)分批將具體的施工圖提供給承包人用于施工。

2010年4月28日，建設(shè)單位、監(jiān)理單位、施工單位、設(shè)計單位共同驗收合格。

承包人于2010年8月23日單方作出《項目結(jié)算書》，施工結(jié)算含稅造價為39758.4746萬元，承包人起訴至法院要求發(fā)包人支付拖欠工程款8900萬余元。發(fā)包人抗辯認為合同約定固定總價為20495萬元，發(fā)包人已支付完畢工程款。而且雙方合同約定按照固定價結(jié)算工程價款，不能據(jù)實結(jié)算，亦不能利用采用其他的計價方法和計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算。

請問：合同約定固定總價時無施工圖，承包人能否主張據(jù)實結(jié)算？

律師觀點：

1.因違反法律的禁止性規(guī)定，《土建工程施工合同》無效。

《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條第一款規(guī)定：在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目。最高院關(guān)于建設(shè)工程司法解釋第一條第三項規(guī)定：建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：……（三）建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

本案中，承包人承建的發(fā)包人坪石電廠三期擴建工程2×300MW循環(huán)流化床機組土建工程系電力能源項目，屬于《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定的必須進行招標(biāo)的大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益和公眾安全的項目。故，根據(jù)上述法律規(guī)定，《土建工程施工合同》因合同雙方未依法履行招投標(biāo)程序而無效。

2.承包人主張據(jù)實結(jié)算工程款，發(fā)包人抗辯依據(jù)合同約定的固定價結(jié)算工程款，哪一方主張成立？

案涉合同無效，承包人主張據(jù)實結(jié)算工程款。發(fā)包人依據(jù)最高院關(guān)于建設(shè)工程司法解釋第二條規(guī)定“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”抗辯，工程竣工驗收合格，并已交付使用，按照權(quán)利義務(wù)相一致的原則，即使合同無效，案涉工程款仍應(yīng)依據(jù)約定金額支付。那么，對于雙方的主張，如何認定？

上述司法解釋第二條無效合同比照有效處理的前提是當(dāng)事人對權(quán)利義務(wù)進行充分協(xié)商、各自意志已充分表達，雙方對合同履行的利益有了全面以及合理的預(yù)期才受合同條款的約束。具體到本案：

第一，由于本案中雙方當(dāng)事人于2006年12月9日簽訂施工合同時僅有一份簡略的《坪石發(fā)電廠（B廠）三期擴建工程廠區(qū)總平面布置圖》可資參考，對具體的施工范圍以及相對準(zhǔn)確的工程量等與工程價款的厘定有密切關(guān)系的基本事實并未確定，而具體的施工圖紙在合同簽訂后自2007年5月起至2009年11月期間方由發(fā)包人坪石電廠向承包人陸續(xù)提交，因此即便承包人作為專業(yè)建設(shè)施工單位具有相當(dāng)?shù)氖┕そ?jīng)驗和市場風(fēng)險判斷能力，對于案涉大型基礎(chǔ)建設(shè)施工工程而言，也不可能基于一份簡略的《坪石發(fā)電廠（B廠）三期擴建工程廠區(qū)總平面布置圖》而對工程量和造價做出相對準(zhǔn)確的評估。

第二，施工合同中關(guān)于“工程項目價格表，合計為20495萬元，本工程為土建總承包，范圍含有合同中所列表格內(nèi)容，但不限于該內(nèi)容，詳見施工圖紙”的條款也說明隨著陸續(xù)提供的詳細施工圖紙所確定實際的施工范圍會逐步超出合同簽訂時預(yù)估的施工范圍，那么這種以協(xié)商不足的固定價款來對應(yīng)不斷增加的工程量的交易方式對承包人而言是極不公平的。

第三，承包人提交的《坪石電廠2×300MWCFB鍋爐示范工程初步設(shè)計階段第21卷概算書（送審版）》，雖此證據(jù)系承包人單方委托制作，同時并非確定的最終版本、亦不能排除基于委托人的需要存在虛列數(shù)額的可能，但其關(guān)于建設(shè)工程費為4.9億元的概算結(jié)論能在一定程度上證明本案所涉工程實際成本的大致區(qū)間，與合同約定固定價格2.0495億元相距懸殊更已經(jīng)超出了合理的范圍。

第四，《韶關(guān)建筑工程造價信息月刊》也可以證明施工過程中建筑主材發(fā)生異常漲價、漲幅高達一倍，合同雙方按照未經(jīng)充分協(xié)商的合同固定價，繼續(xù)履行主材成本大幅攀升的施工合同，已缺乏可能。

綜上，案涉施工合同所約定的固定承包價缺乏事實基礎(chǔ)并實際導(dǎo)致利益失衡。在此情況下，發(fā)包人坪石電廠與承包人在合同履行過程中，根據(jù)實際情況以及陸續(xù)提交的施工圖紙所確定的施工量來重新議定工程承包總價格更具合理性，即承包人主張據(jù)實結(jié)算工程款理由成立。

3.對承包人的啟示

承包人與發(fā)包人若要簽訂固定總價施工合同，承包人須充分預(yù)判市場風(fēng)險和實際施工情況。無論施工合同有效、無效，工程驗收合格，工程價款一般參照合同約定的價款予以認定。

承包人與發(fā)包人簽訂固定總價施工合同時，承包人需明確施工圖是否有較為詳盡的施工范圍以及相對準(zhǔn)確的工程量，承包人能否對造價做出相對準(zhǔn)確的評估，進而控制風(fēng)險。