張 建

法治秩序觀與德治秩序觀的比較
——從社會基礎(chǔ)、正義觀及實現(xiàn)路徑切入

張 建

對法治與德治關(guān)系的討論，應(yīng)避免立場先行的分析可能帶來的各種問題。法治秩序觀與德治秩序觀是兩種理想型秩序觀，分析各自的社會基礎(chǔ)、正義觀及實現(xiàn)路徑，有助于深化認(rèn)識秩序形成中法律與道德的關(guān)系問題。德治在共同體中能發(fā)揮好作用，追求實質(zhì)正義，倡導(dǎo)自律及重視實踐者的德性。法治能更好回應(yīng)陌生人社會需求，主張通過形式獲得正義，以國家法為主要載體。在現(xiàn)代社會，德治不可能在規(guī)范意義上取代法治。

法治；德治；社會基礎(chǔ)；正義觀；實現(xiàn)路徑

法治與德治存在的目的都在于推動秩序生成，具言之，它們背后都存在一個關(guān)于秩序的假設(shè)，為此可從秩序的社會基礎(chǔ)、正義觀及實現(xiàn)路徑三個維度入手，比較與分析兩者的共通與差異之處。需要指出的是，作為本文分析對象的法治秩序觀與德治秩序觀僅是兩種理想型構(gòu)造，并不存在與現(xiàn)實一一對應(yīng)的關(guān)系，現(xiàn)實秩序生成中法治與德治各自發(fā)揮的作用及其相互關(guān)系往往是介于兩種理想型之間。

一、兩種秩序觀的社會基礎(chǔ)

現(xiàn)代法治作為一種理念被提出，是以西方國家資本主義發(fā)展、市場經(jīng)濟(jì)興起為契機(jī)，是人類社會從傳統(tǒng)走向現(xiàn)代的結(jié)果。對于傳統(tǒng)走向現(xiàn)代過程的解釋，滕尼斯（共同體與社會）、費孝通（禮俗社會與法理社會）等學(xué)者分別說出了對該過程的認(rèn)識。盡管不同學(xué)者的視角有所區(qū)別，但都指向一個共同的現(xiàn)象，即社會性質(zhì)發(fā)生了變化。當(dāng)然，共同體與社會并非是截然二分，不僅事實上做不到，觀念上也難以解釋，區(qū)分的目的在于深化認(rèn)識。

在滕尼斯看來，“共同體的理論出發(fā)點是人的意志完善的統(tǒng)一體，并把它作為一種原始的或者天然的狀態(tài)”[1]（P48）。共同體主要是在自然基礎(chǔ)之上的群體里實現(xiàn)的，血緣共同體、地緣共同體及宗教共同體等都是基本的表現(xiàn)形式，共同體最大的特征就在于主體的同質(zhì)性。涂爾干曾指出，“社會成員平均具有的信仰和感情的總和，構(gòu)成了他們自身明確的生活體系，我們可以稱之為集體意識或共同意識?！盵2]（P42）在共同體中，個體與個體通過相互間的直接依賴及個體對共同體的依賴加以整合，個體間總是可以面對面互動，這使得道德、輿論機(jī)制能夠充分地發(fā)揮作用，能最少限度地借助于外部的制度及機(jī)制。對于共同體所遵守的倫理規(guī)范，斯科特就曾指出，“鄉(xiāng)村的規(guī)范秩序?qū)︵l(xiāng)村的富裕成員提出了一定的行為標(biāo)準(zhǔn)。在他們同其他村民的交易中，存在著特殊的互惠準(zhǔn)則——人們的道德期待”[3]（P53）。隨著工業(yè)社會的到來、市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展及現(xiàn)代國家的建立，鄉(xiāng)村中有關(guān)富人的道德期待就失去了效力，人與人、窮人與富人之間的互惠關(guān)系開始變化。這種變化，實際就是全能共同體的解體和陌生人社會形成過程的結(jié)果，社會就是“……一個人的群體，他們像在共同體里一樣，以和平的方式相互地生活和居住在一起，但是，基本上不是結(jié)合在一起、而是基本上分離”[1]（P77）。在社會中個體間的關(guān)系是以“物”作為中介加以組織，個體間盡管有種種結(jié)合方式但本質(zhì)上是分離的。個體相互間的分離與差異化、社會分工互為表里，社會分工導(dǎo)致差異化、分離的形成，差異化、分離又推動社會分工細(xì)化。法律之所以能在陌生人社會中發(fā)揮作用，原因在于“法律作為規(guī)范體系，要求用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)去規(guī)范人們的行為，衡量事物，作出判決”[4]。

現(xiàn)代法律是以現(xiàn)代國家為前提，而現(xiàn)代國家則是啟蒙運(yùn)動以來通過觀念建構(gòu)的產(chǎn)物。啟蒙運(yùn)動期間，理性主義、自然權(quán)利及社會契約等思想的不斷發(fā)明，使得個體成為秩序正當(dāng)性論證的前提和基礎(chǔ)。在自然權(quán)利看來，每個人都具有與生俱來的權(quán)利，其不依賴外部任何要素；社會契約學(xué)術(shù)的創(chuàng)造，則使得國家與個人相互間關(guān)系發(fā)生根本性變化，國家的正當(dāng)性建立在人民同意的基礎(chǔ)上；理性主義則為個人打破思維的枷鎖提供了直接的思想武器。但是，這種關(guān)于現(xiàn)代國家秩序的觀念構(gòu)造在當(dāng)代產(chǎn)生了兩個意外后果：一是，將觀念對秩序的想象轉(zhuǎn)變成秩序構(gòu)造的前提，忽略秩序生成的現(xiàn)實基礎(chǔ)。二是，將對陌生人社會秩序的想象推及為整體秩序的想象，忽略經(jīng)濟(jì)政治社會等不同領(lǐng)域相互間的區(qū)別。上述認(rèn)識反映到法治與德治關(guān)系認(rèn)識上就是，要么過分地放大法治在秩序生成中的價值，要么將共同體中的道德觀帶入陌生人社會中，以上兩種認(rèn)識都有各自的不足，所以需要辯證地分析現(xiàn)代秩序形成的手段。

一方面，要看到社會發(fā)展及構(gòu)成的復(fù)雜性，社會并非是一種單線的歷史進(jìn)化過程，并非是沿著從共同體走向陌生人社會的單一進(jìn)路在發(fā)展，而是在功能不斷分化、領(lǐng)域不斷細(xì)化之時，由不同價值訴求、發(fā)展速度有所區(qū)別的諸種領(lǐng)域所構(gòu)成。經(jīng)濟(jì)不可能完全挾裹整個社會，恰如波蘭尼所言，“當(dāng)市場經(jīng)濟(jì)對社會組織中的人性要素與自然要素構(gòu)成威脅時，社會各階層自然就會各自爭取某種保護(hù)政策”[5]（P266）。“由于市場制裁威脅到各種人在社會上的利益，而非經(jīng)濟(jì)上的利益，因此，不同經(jīng)濟(jì)階層的人會不自覺的聯(lián)合起來對抗這種危機(jī)?！盵5]（P274）另一方面，應(yīng)意識到利用法律在回應(yīng)社會訴求時，不能夠以某種單一觀念或觀念先行的方式作為運(yùn)用規(guī)則回應(yīng)社會的指導(dǎo)思想，應(yīng)堅持從事實本身出發(fā)。

二、兩種秩序觀中的正義觀

龐德就認(rèn)為，宗教、道德及法律都是秩序生成的控制手段，并會由宗教、道德向法律過渡，如其所言，“在近代世界，法律成了社會控制的主要手段”[6]（P5）。韋伯則認(rèn)為，可將規(guī)則追求的價值分成形式正義與實質(zhì)正義兩種。

法治秩序觀更主張一種形式正義觀，它的出現(xiàn)與現(xiàn)代法治所假定的市場經(jīng)濟(jì)、陌生人社會存在內(nèi)在關(guān)聯(lián)性。隨著現(xiàn)代化的不斷發(fā)展，逐漸由農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)、手工經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向工業(yè)經(jīng)濟(jì)，開始以追求效率和利潤最大化的市場調(diào)節(jié)為主配置資源，這要求必須要摒棄人情、情感等因素。個體在市場中對自我利益的追求，投射到法律上就是對個人權(quán)利的爭取。現(xiàn)代性推動的全能共同體解體及陌生人社會形成，使得主體的內(nèi)在動機(jī)、看法都無法洞悉，此時“法律制度、具體的契約或協(xié)議，成為現(xiàn)代社會利益關(guān)系的主要協(xié)調(diào)方式”[7]。法律之所以能成為現(xiàn)代社會中利益的判準(zhǔn)，就在于以形式正義為追求的法律在行為判斷、未來預(yù)期等方面所具有的穩(wěn)定性、可預(yù)測性。

德治秩序觀主張不能僅注重對外在客觀行為的調(diào)整，更應(yīng)重視主體的德性及至善等問題。對于德治的理解，於興中認(rèn)為“其制度標(biāo)準(zhǔn)安排根植于以人為中心建立起來的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，其權(quán)威系統(tǒng)不注重文本和制度，而注重人的道德修養(yǎng)?！盵8]（P43-44）德治所追求的實質(zhì)正義觀既具有特殊性也具有普遍性，特殊性體現(xiàn)在中國獨立的發(fā)展過程，普遍性體現(xiàn)在它是人類社會存在必不可少的內(nèi)在價值。傳統(tǒng)中國在發(fā)展過程中，由于早熟的、大一統(tǒng)的政治國家與農(nóng)業(yè)社會的根基之間形成了緊張關(guān)系，使得國家治理過程中不可能過分地借助于外部約束機(jī)制，要求被治理主體將各類規(guī)則內(nèi)化、講求自我約束就成為必不可少。其實，對實質(zhì)正義的追求不僅是中國的價值訴求，也是人類社會的普遍性要求。

論述至此帶來的疑惑是：德治秩序觀所主張的實質(zhì)正義導(dǎo)源于傳統(tǒng)社會，那么，在市場經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展、社會流動日益加劇的今天，還有可能嗎？反之，法治會成為單一的治理方式嗎？這是一個需要和值得認(rèn)真對待的問題，可從人性等不同角度加以切入及回答。一直以來，我們在思考各種問題時都存在一個假定，即將主體假設(shè)為理性人、經(jīng)濟(jì)人、法律人等，而實際上從來就沒有存在過單一的人性。社會學(xué)中著名的霍桑實驗，就是對泰勒管理原理中將人視為物觀點的反叛，發(fā)現(xiàn)并指出科學(xué)的管理手段、較好的工作環(huán)境并非是影響工作效率的絕對因素，工作中所形成人與人之間的關(guān)系同樣也影響著工作效率，由此提出社會人的觀點。作為受到規(guī)則規(guī)制的主體，也并非僅是自身利益最大化的追求者，有時他們可能更在乎情感、道德及倫理的訴求。如李佑新對權(quán)利觀批判時所言，“這種自我在爭取自身權(quán)利的同時，也喪失了社會身份和既定人生目標(biāo)所提供的種種規(guī)定性，從而這種自我不具有任何必然的社會內(nèi)容和必然的社會身份”[9]（P53）。雖然我們習(xí)慣將市場視為是資源配置最優(yōu)并毫無疑慮地加以接受的模式，但波蘭尼卻早洞悉到過分張揚(yáng)市場的作用所可能導(dǎo)致的荒唐結(jié)果，如其所言，“事實上，期望一個社群在長時期內(nèi)只因為經(jīng)濟(jì)上的效益，而無視失業(yè)的痛苦，無視產(chǎn)業(yè)與職業(yè)之變動所造成的挫傷，以及伴隨而來之道德上與心理上之折磨，是一件可笑的事情”[5]（P361）。所以說，形式正義觀將主體視為自身權(quán)利的絕對維護(hù)者的假設(shè)，并不符合真實的人性，將主體權(quán)利視為思考的唯一出發(fā)點僅是現(xiàn)代性以來的結(jié)果，是對人的欲望予以全面承認(rèn)的產(chǎn)物，其實作為主體的人不僅是物質(zhì)性的存在，更是精神性的存在，以權(quán)利為本位的思考根本無法滿足人的精神性需求。從這個意義上看，解體的是全能型共同體而非是共同體本身，即將政治經(jīng)濟(jì)社會融為一體并將個體緊緊束縛于其中的共同體，當(dāng)前更有可能是純粹情感、道德及倫理訴求導(dǎo)向的共同體與陌生人社會、市場等相共存。為此，情感共同體以滿足人的精神性需求作為存在的根據(jù)，陌生人社會、市場等以滿足人的物質(zhì)性需求作為存在的根據(jù)，兩者在實踐中遵循不同的內(nèi)在邏輯。

還需要意識到，現(xiàn)代共同體、市場及陌生人社會與規(guī)則之間并非是簡單的一一對應(yīng)關(guān)系，而是相互交織，只不過側(cè)重點各有不同而已。在現(xiàn)代共同體中，雖然主要依靠道德來進(jìn)行實質(zhì)治理，但也需要將道德轉(zhuǎn)化為相應(yīng)的形式性規(guī)范；在市場及陌生人社會，雖然主要依靠法律來進(jìn)行形式治理，但也需要在法律中注入道德的追求，否則該法律會與現(xiàn)實的人性格格不入。塔瑪納哈就曾指出，“對法律施加的限制是實質(zhì)性的，以自然法、共同習(xí)慣、基督教道德或者共同體的善為基礎(chǔ)”[10]（P124）。所以，在思考哪種正義觀更為可欲及哪種治理模式更為可靠時，不應(yīng)將形式正義觀與實質(zhì)正義觀、法治與德治進(jìn)行簡單對立二分，進(jìn)行非此即彼地選擇，應(yīng)看到社會領(lǐng)域的分化及各自價值訴求的側(cè)重點與交叉點。

三、兩種秩序觀的實現(xiàn)路徑

法治秩序觀不僅與個體化、市場經(jīng)濟(jì)及陌生人社會緊密關(guān)聯(lián)，更與現(xiàn)代國家及國家職能構(gòu)造密不可分。隨著資本主義的發(fā)展、工業(yè)社會的到來及市場具有的將全球挾裹進(jìn)來的力量，使得現(xiàn)代民族國家的觀念在全球范圍內(nèi)被普遍推廣和接受，國家的汲取能力及治理能力也大幅度提高，從而能夠建構(gòu)出一套現(xiàn)代的科層治理體系。在關(guān)于國家的構(gòu)想中，認(rèn)為國外對內(nèi)具有最高權(quán)、對外具有獨立主權(quán)；在關(guān)于國家的治理方式中，假定法治的模式是最優(yōu)的治理模式。通過將關(guān)于法治、國家的想象結(jié)合起來，使得有關(guān)法治的構(gòu)想能源源不斷地通過現(xiàn)代民族國家被付諸實踐，在此過程中，法律是主權(quán)者的命令的觀念深入人心，法治目的則借助于現(xiàn)代國家的立法、司法、執(zhí)法等機(jī)制加以達(dá)成。

毋庸置疑，秩序生成過程中會由于包括經(jīng)濟(jì)、價值及觀念在內(nèi)的各種原因，導(dǎo)致各種類型的糾紛的出現(xiàn)。面對上述糾紛，法治秩序觀傾向于主張將其全部轉(zhuǎn)化并客觀化為不同利益間的紛爭，并希望通過現(xiàn)代的匿名化的糾紛解決機(jī)制來化解矛盾。要緊的是，矛盾能否全部化約成利益矛盾，匿名化的糾紛解決機(jī)制能否使得當(dāng)事人信服，則成為一個問題。德治秩序觀關(guān)于德治目的、實質(zhì)正義達(dá)成的實現(xiàn)路徑卻有另一種想法，其更多地主張由特定身份的人或機(jī)構(gòu)來解決矛盾，他們不僅是糾紛的解決者，他們更是德性的代言人。其實，糾紛中的主體作為共同體的一員，他們相互間不僅是經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，更是倫理、情感利益關(guān)系，他們可能有時不太重視經(jīng)濟(jì)利益而重視道德、倫理等。當(dāng)然，德治秩序觀還主張經(jīng)由個體的自覺遵守，而使秩序能得以生成和避免矛盾。

國家強(qiáng)大的資源汲取能力及通過法治進(jìn)行治理能力的提升，使得德治秩序觀主張的實現(xiàn)路徑遭到擠壓，這點在近現(xiàn)代中國的現(xiàn)代化過程中體現(xiàn)得尤為明顯。西方發(fā)達(dá)國家法治與國家、市場及社會相互關(guān)系的分析形成了相互耦合、相互關(guān)聯(lián)的觀念系統(tǒng)，但張萬杰對后發(fā)型國家的現(xiàn)代化歷程分析后卻認(rèn)為，“世界上追趕實現(xiàn)現(xiàn)代化的國家，最成功的是西歐、日本、韓國、新加坡諸國，其現(xiàn)代化歷程也清楚地說明，法治是這些國家成功的基礎(chǔ)要素”[11]。此觀點的邏輯在于：假定可經(jīng)由超前的法律制度的構(gòu)造來引導(dǎo)國家、市場及社會，同時輔助以強(qiáng)有力的執(zhí)法、司法機(jī)制及包括普法在內(nèi)的內(nèi)化機(jī)制，從而實現(xiàn)法治國家建設(shè)的目的。該觀點將社會存在是法律制度的根基的關(guān)系進(jìn)行了顛倒，是一種置果為因的邏輯，需要加以警惕。

但是，中國法治建設(shè)出現(xiàn)的大量涉訴信訪、輿論對司法的干預(yù)等情況，恰說明依據(jù)國家單一性的意志——尤其是當(dāng)法制構(gòu)造與社會實際有脫榫時——推進(jìn)法治實現(xiàn)路徑的不可靠性。如在司法裁判過程中，不同法官面對同一類型的案件，即使作出同樣的判決，也有可能出現(xiàn)不同的后果，原因在于案件當(dāng)事人對作為裁判者法官所具有的意識不同所致。法官在德性等方面能得到當(dāng)事人的認(rèn)同，當(dāng)事人就可能會接受裁判，裁判的效果就會好；如果法官不能被當(dāng)事人所信任，那么裁判的效果則可能就會大打折扣。吳英姿在對當(dāng)代中國司法認(rèn)同危機(jī)進(jìn)行分析時曾指出，“當(dāng)代中國司法認(rèn)同模式正在經(jīng)歷從身份認(rèn)同向制度認(rèn)同轉(zhuǎn)型，因社會和司法制度雙向不適應(yīng)而出現(xiàn)認(rèn)同危機(jī)”[12]。對此，如果結(jié)合法治秩序與德治秩序觀有關(guān)實現(xiàn)路徑的認(rèn)識的話，會發(fā)現(xiàn)這樣的觀點就非常值得商榷。實際上，當(dāng)事人、民眾等之所以對法官產(chǎn)生認(rèn)同，有時不僅是基于裁判結(jié)果，可能更多的是對裁判過程及法官的德行、態(tài)度等認(rèn)同。

其實，身份認(rèn)同與制度認(rèn)同并非是絕對的二元選擇，兩者相互間也不是前赴后繼的關(guān)系，更有可能是一種相互匹配、相互關(guān)聯(lián)、相互支撐的關(guān)系。投射到法治秩序觀與德治秩序觀的實現(xiàn)路徑上來說就是，不僅要重視制度化、外部的諸法律機(jī)制，如立法的科學(xué)性、司法的公正性等，也應(yīng)該重視執(zhí)法者、司法者及守法者本身的德性建設(shè)。法律與法治存在很強(qiáng)的差異性，構(gòu)造法律制度很簡單，但實現(xiàn)法治很難。法治的實現(xiàn)不僅要有好的法律制度，還需要受到法律規(guī)制的對象對其的理解和接受等，過于重視形式化的法律建設(shè)，忽略法律與社會之間的互動、忽略法律對社會的回應(yīng)，導(dǎo)致的可能后果就是法律的社會基礎(chǔ)的喪失。在這個意義上，應(yīng)重視德性的建設(shè)。當(dāng)然，僅重視個體的德性建設(shè)也是不夠的，原因不僅在于德性對個體的約束性要求會使個體容易放棄更高的追求，更在于在道德的世界中個體可能具有的機(jī)會主義想法，從這個角度看，應(yīng)重視用外部強(qiáng)制性機(jī)制如法律來解決德性建設(shè)的問題。

四、簡單的結(jié)語

將法治秩序觀與德治秩序觀的社會基礎(chǔ)、價值追求及實現(xiàn)路徑進(jìn)行比較分析，目的并非是希冀能全盤地以德治秩序觀來替代法治秩序觀，因為規(guī)范意義上的法治秩序觀已具有不可動搖的基礎(chǔ)。比較的目的更在于，能將德治作為國家推進(jìn)法治時的比照對象，對處于轉(zhuǎn)型期的大國法治建設(shè)、法學(xué)研究來說，不能僅重視理論和語詞研究，還應(yīng)重視法治的時間性、空間性和實踐性問題，重視法治的普遍性、共性與特殊性、個性的辯證統(tǒng)一研究。只有這樣，才能盡可能避免用根據(jù)想象和假設(shè)而形成的法治秩序觀來籠罩真實世界的生產(chǎn)及生活，促進(jìn)符合生產(chǎn)、生活秩序生成之真實需要的法治秩序觀及相應(yīng)的法律制度的創(chuàng)造。

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張 建，常州大學(xué)史良法學(xué)院講師，中國政法大學(xué)法學(xué)院博士后。

國家社科基金重點項目“良法善治視域下法治與德治關(guān)系研究”（15AZX021）