陳 露

中原工學(xué)院法學(xué)院/知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，河南 鄭州 450001

公共利益下同人文著作權(quán)侵權(quán)界定問題研究

陳 露

中原工學(xué)院法學(xué)院/知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，河南 鄭州 450001

同人文，是指寫作人根據(jù)已有文學(xué)作品中的人物或者主線情節(jié)進(jìn)行重新創(chuàng)作或者繼續(xù)創(chuàng)作的全新文學(xué)作品，且受到著作權(quán)法保護(hù)的同人文作品同樣也需要獨立創(chuàng)作、具有獨創(chuàng)性等作品應(yīng)有的特征。目前對于同人文著作權(quán)侵權(quán)尚未有相關(guān)法律的進(jìn)行準(zhǔn)確定論，而在司法理論和實踐領(lǐng)域?qū)τ谕宋闹鳈?quán)相關(guān)權(quán)益也有不同的界定方法。從著作權(quán)立法終極目標(biāo)——推動社會文化水平提升、促進(jìn)全民文學(xué)素養(yǎng)的前提下尋找同人文著作權(quán)侵權(quán)界定方法，才能使同人文在作品保護(hù)領(lǐng)域找到屬于自己正確的定位。

同人文；著作權(quán)；公共利益

一、同人文的教學(xué)意義概述

同人，來源于日本，中國對此詞的記載原指有著相同志向的人們、同好。是動漫文化的用詞，指“自創(chuàng)、不受商業(yè)影響的自我創(chuàng)作”，或“自主”的創(chuàng)作。它比商業(yè)創(chuàng)作有較大的創(chuàng)作自由度，以及“想創(chuàng)作什么，便創(chuàng)作什么”的特點。那么，同人文則是指在已有作品的基礎(chǔ)上借助原作品的內(nèi)容(包括人物或者情節(jié))進(jìn)行繼續(xù)創(chuàng)作或者重新創(chuàng)作而誕生的新的作品。同人文創(chuàng)作范圍目前多見之于二次元但不限于二次元，目前大部分的同人文衍生作品都是以動漫小說以及電影電視劇為基礎(chǔ)創(chuàng)作誕生的，如目前比較受大眾喜愛的動漫銀魂、小說哈利波特系列、電影變形金剛系列以及電視劇越獄系列。且同人文改編的基礎(chǔ)不僅僅依賴于原作品，有時還依賴于根據(jù)原作品衍生出來的其他作品。

根據(jù)同人文概念可知，它具有以下幾方面的特點：第一：適當(dāng)性。同人文創(chuàng)作是在已有作品的基礎(chǔ)上進(jìn)行再創(chuàng)作，不可避免的會涉及到原作品中的一些內(nèi)容元素，如人物、情節(jié)等。如果在其創(chuàng)作過程中所涉及的內(nèi)容超過了一定界限，那么就構(gòu)成了抄襲行為。第二：獨創(chuàng)性。同人文是在原作品基礎(chǔ)上創(chuàng)作而成的新的作品，必定也要符合著作權(quán)法對作品的要求——獨創(chuàng)性，才可以獲得著作權(quán)法的保護(hù)。第三：依存性與沖突性并存。同人文與原作品之間是相互依存又互相沖突的存在。同人文在原作品基礎(chǔ)上產(chǎn)生，但因為借鑒原作品內(nèi)容的緣故，故和原作品之間產(chǎn)生了一定的沖突與矛盾。這就是同人文與原作品之間產(chǎn)生法律矛盾的根本原因。

二、同人文著作權(quán)侵權(quán)界定現(xiàn)狀研究

(一)著作權(quán)理論界同人文侵權(quán)界定現(xiàn)狀

1.改編作品權(quán)利邊界

改編，是指以不同的表現(xiàn)形式再現(xiàn)作品的創(chuàng)作活動。從字面上來看，“改”與“編”是創(chuàng)造者新創(chuàng)造的勞動成果，并不是機(jī)械照搬原作品的內(nèi)容。無論是在內(nèi)容還是形式上面，都應(yīng)該有一定程度的創(chuàng)新。改編權(quán)則是創(chuàng)造者修改新編原作品的權(quán)利。根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，改編權(quán)可以由作者行使或者由其授權(quán)他人行使。改編而成的新勞動成果可以與原作品是同樣類型，譬如續(xù)寫或者縮寫；也可以改編成為不同類型，如以文字作品為基礎(chǔ)改編成為電影或電視劇。改編者對改編創(chuàng)作誕生的新勞動成果作品依法享有著作權(quán)，但是以不能損害原作品作者的著作權(quán)為行使權(quán)利的要件。

同人文以原作品中一定要素為基礎(chǔ)進(jìn)行續(xù)寫或重寫，這在某種程度上可以與改編畫上等號，且對于改編權(quán)的行使，原作者即可以自己進(jìn)行原作品的同人文創(chuàng)作，也可以授權(quán)他人對其作品進(jìn)行同人文創(chuàng)作，但無論在內(nèi)容上還是權(quán)利行使上都不得侵犯原作品作者的著作權(quán)。用改編權(quán)來對同人文的著作權(quán)保護(hù)進(jìn)行界定是可行之策。

2.保護(hù)作品完整權(quán)界定法

保護(hù)作品完整權(quán)是著作權(quán)人身權(quán)利中的一種，是指保護(hù)作品的不受歪曲、篡改。未經(jīng)著作權(quán)人許可，不得對作品進(jìn)行實質(zhì)性修改，更不得故意改變或用作偽的手段改動原作品。在司法實踐中，保護(hù)作品完整權(quán)要求創(chuàng)作者在對原作品進(jìn)行修改時候首先要經(jīng)過作者同意，還要在修改時不能對作品進(jìn)行實質(zhì)性修改以及對原作品進(jìn)行歪曲篡改等一系列會對原作品造成不良影響的修改，更不可以故意或者采用違法手段改動原作品。

同人文根據(jù)原作品進(jìn)行創(chuàng)作，需要對原作品進(jìn)行修改時，不僅要征得原作者同意，還要在修改時注意不要對作品實質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行修改，更不可運(yùn)用違法手段對原作品進(jìn)行有消極影響以及不良后果的修改。用保護(hù)作品完整權(quán)對同人文進(jìn)行修改也是可行之策。

3.反不正當(dāng)競爭法界定法

在著作權(quán)法乃至知識產(chǎn)權(quán)法沒有對同人文進(jìn)行明確的法律保護(hù)之前，與同人文有關(guān)的法律保護(hù)也可以用反不正當(dāng)競爭法來進(jìn)行。根據(jù)目前著作權(quán)法乃至整個知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系，在同人文如何進(jìn)行法律權(quán)利界定尚未塵埃落定之前，用反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行權(quán)利界定與判定也是可行之策。以《湖南王躍文訴河北王躍文等侵犯著作權(quán)、不正當(dāng)競爭糾紛案》①為例，在這起判決中，著作權(quán)與反不正當(dāng)競爭兩個不同法律領(lǐng)域有了交叉。雖然并不是與同人文相關(guān)案件，但是在同人文創(chuàng)作以及權(quán)利界定方面為侵權(quán)判定提供了新思路與新方法。在后來的玄霆公司與天下霸唱、金庸與江南的同人文著作權(quán)糾紛案件中，也出現(xiàn)了反不正當(dāng)競爭的身影。如果原作者認(rèn)定同人文侵犯了原作品的權(quán)利，在同人文創(chuàng)作中不正當(dāng)?shù)睦昧嗽髌返挠绊懥Φ纫延械南嚓P(guān)市場資源，可以用反不正當(dāng)競爭法對其進(jìn)行界定。

(二)著作權(quán)法司法實踐下同人文保護(hù)現(xiàn)狀分析

在司法實踐中，關(guān)于同人文侵權(quán)案件判例目前為止并不多。在素有我國第一起“同人文”案件的《鬼吹燈》與《摸金校尉》案中，最后結(jié)果以法院駁回了玄霆公司針對天下霸唱的訴訟請求為結(jié)局。該案中，被告張牧野(筆名天下霸唱)2007年將其所創(chuàng)作的《鬼吹燈》原著兩部共八卷的著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給玄霆公司；而在之后，天下霸唱又使用《鬼吹燈》作品中的角色設(shè)定等同人元素進(jìn)行了同人創(chuàng)作，誕生了《摸金校尉》，并由先鋒出版公司授權(quán)群言出版社出版發(fā)行。法院審理認(rèn)為：原告玄霆公司所主張的人物形象等要素是由被告天下霸唱原創(chuàng)而得，且在《鬼吹燈》系列著作財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓時并無約定明確排除天下霸唱改編權(quán)等相應(yīng)權(quán)益的情況下，作為小說系列原著的作者，天下霸唱自始有權(quán)使用其在原著小說中的相關(guān)要素創(chuàng)作新的同人作品，其并不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

而著名作家金庸?fàn)罡孀髡呓掀渫宋淖髌贰啊洞碎g的少年》”侵犯其作品著作權(quán)案件也將同人文侵權(quán)等相關(guān)問題推到了風(fēng)口浪尖。此案中，原告金庸方訴稱，金庸在2015年期間發(fā)現(xiàn)，在大陸發(fā)行的文學(xué)作品《此間的少年》內(nèi)容中人物名稱、關(guān)系等相關(guān)要素均來自于原告《射雕英雄傳》《天龍八部》《笑傲江湖》《神雕俠侶》等相關(guān)作品，且這些同人創(chuàng)作元素之間的關(guān)系與原告作品產(chǎn)生實質(zhì)性的相似。此外，《此間的少年》沒有標(biāo)明改編來源，且在創(chuàng)作時對原作品中人物性格進(jìn)行了修改，侵犯了原告的保護(hù)作品完整權(quán)、署名權(quán)等一系列權(quán)利，且被告利用原告作品的知名度吸引作者、牟取競爭利益，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。而被告江南方辯稱，《此間的少年》是江南留美期間創(chuàng)作的作品。原告小說時代背景、故事框架、主題層次結(jié)構(gòu)均為古代，與江南所創(chuàng)作同人作品《此間的少年》截然不同。且《此間的少年》在發(fā)表后網(wǎng)絡(luò)搜索關(guān)鍵字均為青春、時光等與原告古代、武俠等不相關(guān)的詞語，故而并不構(gòu)成實質(zhì)性相似。目前案件正在審理當(dāng)中。

以上兩起案件表明，目前在我國對于同人文侵權(quán)界定的方法中，改編權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)以及反不正當(dāng)競爭這三種均可適用。但三者側(cè)重的重點有所不同，改編權(quán)側(cè)重于作者主動行使的一種積極性權(quán)利，因為改編權(quán)的行使只能是作者自己或者作者授權(quán)別人行使，其他人不能在未被授權(quán)的情形下改編原作品；保護(hù)作品完整權(quán)側(cè)重于作者被動行使的消極權(quán)利，只有作品被實質(zhì)性改動或者有人對作品進(jìn)行歪曲、篡改或者其他造成丑化的行為時，作者才可以行使保護(hù)作品完整權(quán)去保護(hù)作品的正向影響力。而反不正當(dāng)競爭所側(cè)重的方面更為宏觀，涉及到作品的影響力、讀者群、普及度以及市場擴(kuò)散接納能力等方面，以及誠實信用原則的，有用原作品上述要素“搭便車”或具有相似行為的均可納入反不正當(dāng)競爭中進(jìn)行界定。

三、公共利益平衡與版權(quán)保護(hù)

(一)公共利益與著作權(quán)法的關(guān)系

著作權(quán)法雖為“私權(quán)”，但因為其權(quán)利的特殊性，仍舊具有“公權(quán)”的一部分特質(zhì)，這就為著作權(quán)法與公共利益兩者之間造就了可聯(lián)系的紐帶。著作權(quán)法在傳統(tǒng)意義上被認(rèn)定為是構(gòu)成“私權(quán)”的一個方面，且目前中國立法體系中，著作權(quán)法乃至知識產(chǎn)權(quán)法均為民法的一個組成部分。但是，由于從國家發(fā)展需要以及社會公共利益等方面考慮，且著作權(quán)法所保護(hù)的客體——知識成果的特殊性和對國家社會發(fā)展的巨大助推力，著作權(quán)就有了“私權(quán)”與“公權(quán)”的雙重屬性。著作權(quán)法不僅關(guān)系到私人的知識財產(chǎn)利益，也關(guān)系到整個社會乃至國家文化發(fā)展。所以，盡管著作權(quán)法以法定的形式對權(quán)利人的著作權(quán)人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行了確認(rèn)和保護(hù)，但是尋求對社會公共利益的保障，平衡著作權(quán)法私人利益與公共利益就成為了著作權(quán)法的目標(biāo)與意義。

著作權(quán)法為實現(xiàn)公共利益的目的，在法律中有明確規(guī)定，譬如合理使用、法定許可、強(qiáng)制許可。著作權(quán)法不僅關(guān)注與對作者個人權(quán)益的保護(hù)，更應(yīng)該加大對社會廣大使用者權(quán)益的保護(hù)力度。②

(二)公共利益與著作權(quán)法保護(hù)平衡下的同人文侵權(quán)界定

同人文作為在原作品基礎(chǔ)上再次創(chuàng)作而產(chǎn)生的新的文學(xué)作品，從某種意義上來說正是著作權(quán)法公權(quán)領(lǐng)域的使用與著作權(quán)法私權(quán)領(lǐng)域的保護(hù)之間的碰撞與對抗。同人文的創(chuàng)作是建立在原有作品基礎(chǔ)之上的，這表示同人文的創(chuàng)作者必須首先閱讀或者瀏覽過原作品，是處在公共利益領(lǐng)域社會大眾的作品的“使用者”，而原作品的作者，自然而然就是私權(quán)領(lǐng)域的“權(quán)利者”。當(dāng)公共利益范疇的社會“使用者”與私權(quán)領(lǐng)域范疇的個人“權(quán)利者”之間出現(xiàn)矛盾沖突，產(chǎn)生同人文這一文學(xué)作品形式時，對其權(quán)利以及侵權(quán)的界定就不單單是只考慮著作權(quán)法一個方面就可以完善解決的。

著作權(quán)法雖然保護(hù)的是作者的個人富有獨創(chuàng)性的文學(xué)成果，但是從最終意義以及根源考慮則是為了鼓勵創(chuàng)作出更多優(yōu)秀的文學(xué)藝術(shù)作品。如果一味保護(hù)原作者私權(quán)領(lǐng)域的權(quán)益而忽視社會公共利益的需求，會阻礙導(dǎo)致整個社會文化發(fā)展的進(jìn)程，妨礙文學(xué)水平以及全民文學(xué)素養(yǎng)的提升；但如果過于側(cè)重保護(hù)公共利益而忽視對原作品權(quán)利人自身權(quán)益的保護(hù)，則會打消創(chuàng)作者的積極性，這在一定程度上對于作品的創(chuàng)作以及長遠(yuǎn)的文學(xué)發(fā)展也會起到不可忽視的消極作用。如何平衡“私權(quán)”與“公權(quán)”兩者的關(guān)系，在兩個方面為同人文權(quán)利以及侵權(quán)界定找尋一個最合適的定位以及認(rèn)定方式才是我們接下來需要努力解決的問題。

(三)公共利益與著作權(quán)法保護(hù)平衡下同人文理論以及司法實踐保護(hù)現(xiàn)狀

從目前學(xué)界理論以及司法判例中，我們可以看到：首先，雖然目前對于同人文侵權(quán)理論界定的方法有改編權(quán)界定法、保護(hù)作品完整性界定法以及反不正當(dāng)競爭法，但是司法實踐判例中可知，對于同人文的侵權(quán)判定，都是由“改編權(quán)+反不正當(dāng)競爭”、“保護(hù)作品完整權(quán)+反不正當(dāng)競爭”等這種多種組合的法律形式而出現(xiàn)的，以單獨的法律權(quán)益進(jìn)行同人文侵權(quán)界定的目前為止還不存在。就如金庸在訴江南案件中，原告律師就以被告侵犯原告“保護(hù)作品完整權(quán)+署名權(quán)+不正當(dāng)競爭”等權(quán)利為訴求起訴到法院的。其次，目前同人文法律保護(hù)以及確權(quán)侵權(quán)依舊不明晰，同人文表現(xiàn)的形式不僅有日常生活中常見的文字形式，也是互聯(lián)網(wǎng)中的數(shù)據(jù)形式。只不過目前的司法判例中還未出現(xiàn)因為網(wǎng)絡(luò)同人文侵權(quán)而被訴諸法院的情形。但我們應(yīng)該具有前瞻性及長遠(yuǎn)眼光，網(wǎng)絡(luò)同人文侵權(quán)認(rèn)定相比文字形式作品同人文的侵權(quán)認(rèn)定更具復(fù)雜性，不僅包括了原作品人、同人文作者權(quán)利的碰撞，或許還會將網(wǎng)頁制作者及所有者、網(wǎng)站運(yùn)營商以及相關(guān)網(wǎng)頁貼吧的管理者的相關(guān)權(quán)利義務(wù)包含其中。第三，目前同人文作品市場處于一種無人監(jiān)管的狀態(tài)，很多同人文作品不僅僅滿足于單純的自我欣賞與網(wǎng)絡(luò)傳播，同人文作者包括相關(guān)的出版社看中了同人文市場的商機(jī)、同人文作者優(yōu)美的文筆以及自己所擁有的粉絲群，而紛紛轉(zhuǎn)戰(zhàn)實體書籍市場產(chǎn)業(yè)，且根據(jù)已有網(wǎng)絡(luò)讀者而進(jìn)行的實體書籍的販賣會成為以后的同人文創(chuàng)作者利益來源的最大方面，這也會成為激發(fā)同人文創(chuàng)作熱潮以及同人文出版的推動力。合理規(guī)范同人文創(chuàng)作，在同人文創(chuàng)作源頭對其權(quán)利以及侵權(quán)行為界定進(jìn)行規(guī)范，才可以更加合理有效的對同人文市場發(fā)展進(jìn)行規(guī)制，促進(jìn)文化作品產(chǎn)業(yè)健康有序的發(fā)展。

從維護(hù)公共利益、平衡社會文化發(fā)展與個人著作權(quán)權(quán)益角度出發(fā)，對同人文的侵權(quán)界定則需要考慮多方面的因素：第一，從中國國情角度出發(fā)，目前中國國內(nèi)社會文化發(fā)展處在一個高速發(fā)展階段，“百花齊放、百家爭鳴”的熱潮持續(xù)推動者文化產(chǎn)業(yè)的迅猛前進(jìn)。為了激發(fā)文學(xué)創(chuàng)作者的創(chuàng)作熱情，鼓勵保護(hù)優(yōu)秀作品的創(chuàng)作動力與權(quán)益，對同人文的侵權(quán)認(rèn)定尺度應(yīng)該在一定程度上有所放寬。第二，從原作品權(quán)利者角度出發(fā)，同人文依托原作品而產(chǎn)生，沒有原作者對原作品付出心血創(chuàng)造出的優(yōu)秀的原創(chuàng)文學(xué)作品，就不可能會有同人文的創(chuàng)作來源，更不論優(yōu)秀的同人文作品如雨后春筍版的出現(xiàn)。對原作品作者權(quán)利的重視，才可以防止再創(chuàng)作作者以同人文創(chuàng)作之名侵害原作者的權(quán)利，侵害原作者的著作人格權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等一系列權(quán)利。第三，隨著社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展，同人文創(chuàng)作的方式趨于多元化多樣性。對于同人文侵權(quán)界定也不僅僅局限于著作權(quán)法范疇，反不正當(dāng)競爭法、商標(biāo)法等知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)其他的法律也越來越多的參與到同人文權(quán)利及侵權(quán)判定中來，也為同人文法律界定提供了更多樣更廣闊的思路。

[注釋]

①湖南王躍文訴河北王躍文等侵犯著作權(quán)、不正當(dāng)競爭糾紛案[EB/OL].http：//www.66law.cn/laws/53743.aspx，2017-10-2.

②H.R.Rep.No.2222，60th，Cong.，2d Sess 7(1909).

[1]百度百科“同人”[EB/OL].https：//baike.baidu.com/item/%E5%90%8C%E4%BA%BA/18409643?fr=aladdin.

[2]百度百科“保護(hù)作品完整權(quán)”[EB/OL].https：//baike.baidu.com/item/%E4%BF%9D%E6%8A%A4%E4%BD%9C%E5%93%81%E5%AE%8C%E6%95%B4%E6%9D%83/5373869?fr=aladdin.

[3]湖南王躍文訴河北王躍文等侵犯著作權(quán)、不正當(dāng)競爭糾紛案[EB/OL].http：//www.66law.cn/laws/53743.aspx，2017-10-2.

[4]我國首起“同人小說”案宣判！天下霸唱侵權(quán)了嗎？[EB/OL].http：//www.ccpit.org/Contents/Channel_3586/2017/0606/818937/content_818937.htm.

[5]“郭靖黃蓉”到底是誰的？金庸?fàn)罡娼纤髻r百萬[EB/OL].http：//news.163.com/17/0427/08/CJ12Q9FI0001899N.html.

[6]H.R.Rep.No.2222，60th，Cong.，2d Sess 7(1909).

D923.41

A

2095-4379-(2017)35-0027-03

陳露(1990-)，女，河南開封人，碩士，中原工學(xué)院法學(xué)院/知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，助教，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)。