曹賢信 李蘇芃

家庭成為民事主體的理論證成與法律協(xié)調(diào)

曹賢信 李蘇芃

主持人語：我國民法典的編撰已排上議事日程，民法是社會(huì)生活的百科全書，婚姻家庭法向民法典的回歸是一項(xiàng)艱巨而復(fù)雜的工程。如何在堅(jiān)持婚姻家庭法的身份法特性的同時(shí)，實(shí)現(xiàn)與民法典其他各編的銜接和融合，如何正確認(rèn)識(shí)“家”在民法體系中的價(jià)值和地位，是婚姻家庭法編立法中重要且基本的問題。為此，本欄目特別刊出“民法典中的家庭”一組文章，來回應(yīng)社會(huì)與學(xué)術(shù)界對(duì)此問題的關(guān)注。曹賢信副教授在《家庭成為民事主體的理論證成與法律協(xié)調(diào)》一文中，認(rèn)為家庭是基本的稅收單位、基層治理基本單位和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的交易主體，體現(xiàn)著家庭民事活動(dòng)的團(tuán)體性。家庭成為民事主體的可行因素主要表現(xiàn)為家庭符合合伙論，家庭成員與家庭和合伙人與合伙組織兩者之間的關(guān)系具有相似性，家庭與家庭成員之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系也折射出家庭具有合伙性質(zhì)的特點(diǎn)，家庭意思是以家庭財(cái)產(chǎn)作為設(shè)立、變更或終止民事法律行為的物質(zhì)基礎(chǔ)，家庭民事法律行為按照家庭意思實(shí)施的，家庭具有獨(dú)立的意志。在家庭成為民事主體時(shí)，應(yīng)注意家庭與家庭成員兩種主體之間的沖突與協(xié)調(diào)，以家庭債務(wù)的清償范圍來劃分家庭共有財(cái)產(chǎn)范圍，以承認(rèn)家庭名稱權(quán)和名譽(yù)權(quán)的方式來化解個(gè)人名義與家庭名義之下具體人格之沖突，以替代責(zé)任的發(fā)生來確定由家庭承擔(dān)特殊侵權(quán)責(zé)任，以合同相對(duì)性原則和表見代理制度，來綜合衡量是否由家庭承擔(dān)違約責(zé)任。冉啟玉副教授《論我國未來民法典中的家庭》一文則認(rèn)為，支持和保護(hù)家庭是未來民法典的重要任務(wù)之一。家庭特殊職能的發(fā)揮不僅符合個(gè)體的利益，也符合社會(huì)公共利益或國家的利益，唯有家庭的和諧穩(wěn)定才有利于社會(huì)治理并推動(dòng)社會(huì)良性發(fā)展。我國未來民法典的制定，應(yīng)當(dāng)傳承我國重視家庭的歷史傳統(tǒng)，尊重我國家庭發(fā)展現(xiàn)狀，明確家庭重要地位，尊重家庭的多元化，對(duì)不同的家庭關(guān)系給予保護(hù)，維護(hù)特定的家庭成員相應(yīng)的權(quán)利，以是否履行家庭職能為判斷家庭的標(biāo)準(zhǔn)，采取措施支持和保護(hù)家庭，處理好家庭自治與國家干預(yù)的關(guān)系。何麗新教授在《民法典應(yīng)重視家庭財(cái)產(chǎn)的保護(hù)——從臺(tái)灣地區(qū)“家”制說起》一文中，從臺(tái)灣地區(qū)“家”的制度出發(fā)，論及所謂的臺(tái)灣地區(qū)“民法典”以家庭成員共同生活為本位，規(guī)定并融合運(yùn)行著一套相互協(xié)調(diào)的家庭財(cái)產(chǎn)保護(hù)機(jī)制，家庭成員通過約定構(gòu)建家庭共有財(cái)產(chǎn)，在夫妻分別財(cái)產(chǎn)制中引入共同財(cái)產(chǎn)因素，明確家庭生活費(fèi)用的分擔(dān)義務(wù)，肯定自由處分金制度。但我國現(xiàn)有立法規(guī)定無法滿足家庭財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，體現(xiàn)在家庭共有財(cái)產(chǎn)的范圍不明確，未成年子女的財(cái)產(chǎn)地位不獨(dú)立，家庭對(duì)外財(cái)產(chǎn)責(zé)任不清晰，夫妻家事代理權(quán)不明定，家庭生活費(fèi)用分擔(dān)尚未義務(wù)化等。我國民法典制定進(jìn)程中，應(yīng)基于家庭的整體性利益之考慮，建立家庭共有財(cái)產(chǎn)制，確立日常家事代理權(quán)，明確家庭債務(wù)的范圍，以家庭本位實(shí)現(xiàn)對(duì)家庭財(cái)產(chǎn)的周全保護(hù)。楊晉玲教授在《民法典總則編與親屬編的關(guān)系問題研究——以法律行為與身份行為的關(guān)系為視角》一文中，提出民法總則編法律行為制度可以在親屬法編中適用，但由于財(cái)產(chǎn)行為與身份行為的差異，在總則編中應(yīng)對(duì)這兩種行為分別做出規(guī)定。該文認(rèn)為，《民法總則草案》關(guān)于法律行為和意思表示的規(guī)定已可涵攝身份行為，在保持與民法學(xué)解釋體系的統(tǒng)一，與總則規(guī)定相互間的協(xié)調(diào)下，要注意親屬身份行為是一種特殊性質(zhì)的法律行為，以結(jié)婚行為為例，在法律行為的效力、意思表示、代理等問題上存在適用的例外情形。

我國民法總則應(yīng)當(dāng)正視家庭的民事主體地位。家庭是一個(gè)穩(wěn)定的親屬團(tuán)體，具有民事權(quán)利能力和獨(dú)立意思能力，符合合伙理論，類似其他組織。將家庭構(gòu)造為民事主體之時(shí)，我國民法典應(yīng)當(dāng)以表見代理制度來協(xié)調(diào)處理個(gè)體獨(dú)立人格和家庭團(tuán)體人格之沖突；以承認(rèn)家庭名稱權(quán)和名譽(yù)權(quán)的方式來化解個(gè)人名義與家庭名義之下具體人格沖突；以家庭債務(wù)的清償范圍來劃分家庭共有財(cái)產(chǎn)范圍；以農(nóng)戶“準(zhǔn)”權(quán)利主體的轉(zhuǎn)正來名正言順地主張兩種用益物權(quán)；以替代責(zé)任的發(fā)生來確定由家庭承擔(dān)特殊侵權(quán)責(zé)任；以合同相對(duì)性原則和表見代理制度綜合衡量是否由家庭承擔(dān)違約責(zé)任。

家庭；權(quán)利能力；人格沖突；權(quán)利沖突；責(zé)任沖突

基于權(quán)利能力與法律人格一致的認(rèn)識(shí)，大陸法系各國民法典將“權(quán)利能力”設(shè)置成民事主體的準(zhǔn)入條件。對(duì)家庭能否成為民事主體的問題，學(xué)術(shù)界有肯定說和否定說兩種立場(chǎng)。否定說的理由主要在于：民事主體構(gòu)造理論已否定家庭成為民事主體的可能；家庭缺乏傳統(tǒng)民事主體要件中的責(zé)任能力；家庭身份可能像古代專制時(shí)期那樣束縛個(gè)體。因而各國立法均持否定立場(chǎng)。中國式家庭雖是縱橫向關(guān)系的聯(lián)結(jié)紐帶，也是現(xiàn)實(shí)生活中一個(gè)影響日益突出的民事關(guān)系承擔(dān)者，但我國法律拒不肯定家庭內(nèi)縱向關(guān)系，相反，基于個(gè)人主義迷信不妥當(dāng)?shù)靥幚頇M向的夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系，如《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》［以下簡稱婚姻法解釋（三）］。正在制定中的《中華人民共和國民法總則（草案）》（以下簡稱民法總則）亦有此不良傾向?！叭魏螘r(shí)代、任何國家之立法者之底線立法倫理是，立足于其國民之觀念和生活制定民法典，而中國人生活之大本就在家，故立法者應(yīng)當(dāng)走出個(gè)人主義迷信，重視家，以法律保護(hù)家的完整和凝聚?！盵1]本文試圖在理論構(gòu)造家庭為民事主體的基礎(chǔ)上，針對(duì)其與其成員在人格身份、權(quán)利范圍和責(zé)任構(gòu)成方面存在的法律沖突提出相應(yīng)的對(duì)策建議，以期對(duì)民法總則乃至未來民法典具體確立家庭民事主體地位有所裨益。

一、家庭成為民事主體的理論證成

隨著人類社會(huì)的發(fā)展，現(xiàn)代家庭已經(jīng)喪失了古代家庭所具有的民事主體地位，過去那種重家庭輕個(gè)人，個(gè)人人格被家庭身份所吸收的現(xiàn)象已經(jīng)成為歷史，不會(huì)再重新出現(xiàn)。然而家庭并沒有就此退出歷史舞臺(tái)，無論是在社會(huì)實(shí)踐中還是在現(xiàn)行法律的某些條款中，都能看到家庭在默默發(fā)揮著重要作用。本文所言“家庭”，主要是指狹義上的現(xiàn)代核心家庭，即由父母與未成年子女所構(gòu)成的同居共財(cái)?shù)挠H屬團(tuán)體。①核心家庭的家庭成員和戶的成員大致上是等同的，因此，本文不對(duì)“家庭”與“戶”做特意區(qū)分。家庭在現(xiàn)實(shí)生活中具有“權(quán)利能力”必要且可行，符合合伙理論，類似非法人團(tuán)體即“其他組織”。[2]家庭成為民事主體是能在必要性和可行性兩方面予以證成的?，F(xiàn)代家庭之所以要成為民事主體，是因?yàn)槠湓谏鐣?huì)生活中發(fā)揮著重要作用，肩負(fù)著保護(hù)家庭利益、家庭成員利益、第三人利益的重責(zé)。家庭成為民事主體的可行因素主要表現(xiàn)為：家庭符合合伙組織特征，已在我國法律制度中具有自己的意思表達(dá)與獨(dú)立的責(zé)任能力。[3]家庭在實(shí)際生活中具有自身的財(cái)產(chǎn)并受法律保護(hù)，通常由戶主表達(dá)家庭的意思，由家庭成員共同承擔(dān)家庭責(zé)任。

（一）家庭的民事權(quán)利能力

在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，家庭是一個(gè)穩(wěn)定的親屬團(tuán)體，具備非法人組織的團(tuán)體特征。家庭與家庭成員的關(guān)系和合伙組織與合伙成員的關(guān)系相似，家庭成員間接享有家庭共有財(cái)產(chǎn)，對(duì)家庭債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。

1.家庭民事活動(dòng)的團(tuán)體性

（1）家庭對(duì)內(nèi)共同生活的團(tuán)體性。家庭是一個(gè)親屬團(tuán)體，其成員關(guān)系非常穩(wěn)定，基于血緣、婚姻而產(chǎn)生的這種穩(wěn)定性是家庭特有的基礎(chǔ)，使得其能與其他主體區(qū)別開來。家庭是成員共同的生活實(shí)體，家庭履行著扶養(yǎng)教育職能以及精神方面的娛樂、感情職能，包括家庭成員之間互相扶養(yǎng)和對(duì)未成年子女的教育。家庭成員之間互相扶養(yǎng)行為被法律認(rèn)定為義務(wù)，在現(xiàn)實(shí)生活中也是普遍存在的現(xiàn)象，并且這些義務(wù)的履行有利于維護(hù)家庭穩(wěn)定、促進(jìn)社會(huì)和諧。家庭是教育子女的主體，是成員之間的感情思想交流場(chǎng)所，也是休憩的場(chǎng)所。血緣是個(gè)體人最初的開始，父母和子女的關(guān)系是其他任何組織都無法比擬的穩(wěn)定關(guān)系，成員個(gè)人生活于這個(gè)團(tuán)體中。如果家庭具有“權(quán)利能力”，那么自然人既可以得到家庭實(shí)體的保護(hù)，又可以享受更多的利益，同時(shí)有利于更好地區(qū)分并保護(hù)家庭實(shí)體與成員個(gè)人之間的利益。因此，家庭作為親屬團(tuán)體，與其成員共同生存，這是一個(gè)非常普遍、不容忽視的存在，需要法律給予保護(hù)。[4]家庭成為民事主體，是家庭成員物質(zhì)生活和精神撫慰的需要。

（2）家庭對(duì)外社會(huì)活動(dòng)的團(tuán)體性。這種團(tuán)體性主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：其一，家庭是基本的稅收單位。眾所周知，古代法律賦予家庭民事主體地位，給予了家庭民事權(quán)利能力，古代社會(huì)以家庭為單位征收賦稅?，F(xiàn)代社會(huì)發(fā)展日新月異，經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，個(gè)人財(cái)富不斷增長，社會(huì)貧富分化嚴(yán)重。為了適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的新情況，調(diào)整收入分配和保障公平，近年來有觀點(diǎn)提出在經(jīng)濟(jì)改革中將家庭規(guī)定為中國個(gè)人所得稅立法的基本征收對(duì)象。①以家庭為單位征收，即以家庭中夫妻雙方共同所得進(jìn)行聯(lián)合申報(bào)納稅，申報(bào)時(shí)根據(jù)納稅人家庭中贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、就業(yè)和教育等不同情況，確定不同的扣除數(shù)。具體操作上，可以家庭全體成員取得的各類應(yīng)稅所得為征稅對(duì)象，將現(xiàn)有的應(yīng)稅項(xiàng)目區(qū)分為經(jīng)常性收入與非經(jīng)常性收入兩類。參照目前“工資薪金”的適用稅率，采用超額累進(jìn)稅率，并建議稅級(jí)隨每年通貨膨脹而進(jìn)行調(diào)整。參見薛慧卿、姚麗萍、馬亞寧：《人大代表：建議以家庭為單位征收個(gè)人所得稅》，http://politics.people.com.cn/GB/70731/ 17331856.html，2016-03-08.這種將家庭作為基本稅收單位的現(xiàn)象，在國外已經(jīng)屢見不鮮，也是全球發(fā)展的趨勢(shì)之一。其二，家庭是基層治理基本單位。古代社會(huì)以家庭作為基本單位服徭役，在刑罰中實(shí)行連坐制度。如今，農(nóng)村修建祠堂、修路以家庭為基本單位收取費(fèi)用，衛(wèi)生管理以家庭作為基本單位實(shí)行獎(jiǎng)勵(lì)和懲罰。農(nóng)村和城市以家庭為基本單位實(shí)行網(wǎng)格化管理，將家庭作為社區(qū)（村、居委會(huì)）的基本服務(wù)對(duì)象，這既便于明確區(qū)域治理主體，又能加強(qiáng)基層治理組織與家庭的聯(lián)系，同時(shí)凸顯了家庭這個(gè)團(tuán)體地位的重要性，肯定了家庭團(tuán)體成員之間的責(zé)任性，符合中國自古以來注重家庭倫理的傳統(tǒng)風(fēng)格。其三，家庭是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的交易主體。在古代社會(huì)中，家庭是小農(nóng)經(jīng)濟(jì)的主體，以其名義參與各種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。如今，家庭在現(xiàn)實(shí)生活中主要以“兩戶”（指農(nóng)村承包經(jīng)營戶和個(gè)體工商戶，下同）、合伙等形式參與社會(huì)活動(dòng)。根據(jù)我國的立法現(xiàn)狀，家庭在作為“兩戶”或者參與個(gè)人合伙時(shí)，是被賦予“權(quán)利能力”的?，F(xiàn)代家庭既是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的生產(chǎn)實(shí)體，又是消費(fèi)實(shí)體。[5]現(xiàn)代家庭在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中作為一個(gè)重要的實(shí)體參與生產(chǎn)，以其名義從事生產(chǎn)、投資、經(jīng)營、消費(fèi)活動(dòng)。家庭作為一個(gè)消費(fèi)實(shí)體，有自身的財(cái)產(chǎn)，這些財(cái)產(chǎn)是維持其生存的物質(zhì)基礎(chǔ)。在很多消費(fèi)領(lǐng)域都存在家庭身影，如購買日常物品、買車、購房等。家庭作為實(shí)體參與交易，必然存在多種利益博弈，這需要法律給予區(qū)分與協(xié)調(diào)。這種利益博弈主體包括三種，即家庭實(shí)體、成員個(gè)人、交易相對(duì)人。法律明確區(qū)分家庭和個(gè)人兩者的責(zé)任，這可以防止因家庭成員個(gè)人權(quán)利的濫用而損害家庭的利益，也可以讓第三人及時(shí)清楚交易主體，保護(hù)自己的正當(dāng)利益。因此，只有家庭成為民事主體，才能合理區(qū)分家庭利益和成員利益以及第三人利益，保護(hù)這三者的正當(dāng)利益，保障交易安全。

綜上所述，如果按照自然人、法人、非法人團(tuán)體這種傳統(tǒng)三元結(jié)構(gòu)的民事主體判斷標(biāo)準(zhǔn)，那么家庭顯然不歸屬于自然人或法人中的任何一方，但考慮到家庭是一個(gè)穩(wěn)定的親屬團(tuán)體，以自身的名義參與民事活動(dòng)，因此，可以按照現(xiàn)代民法的民事主體判斷標(biāo)準(zhǔn)，將其歸為非法人團(tuán)體。[6]163-165

2.家庭民事活動(dòng)的合伙性

（1）家庭的本質(zhì)符合“合伙說”。自人類出現(xiàn)開始，人們組成團(tuán)體，互相協(xié)作，共同勞動(dòng)，這可以說是最初的合伙形態(tài)。[7]135所以可以說，家庭也是團(tuán)體，其成員互相協(xié)作，共同勞動(dòng)，這也是合伙形態(tài)。從另外一個(gè)角度看，有觀點(diǎn)認(rèn)為，婚姻體現(xiàn)出家庭的合伙性質(zhì)。法學(xué)界認(rèn)為，家庭是由婚姻、血緣以及法律擬制構(gòu)建的親屬團(tuán)體。可以說，婚姻的性質(zhì)也是家庭性質(zhì)的一部分，即婚姻的性質(zhì)體現(xiàn)著家庭的性質(zhì)。[6]13現(xiàn)實(shí)中，婚姻財(cái)產(chǎn)的處理原則鮮明地體現(xiàn)著婚姻的合伙性質(zhì)。例如，2001修正的《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱婚姻法）以及相關(guān)司法解釋采取明確列舉的方式，列明哪些財(cái)產(chǎn)屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)，哪些屬于個(gè)人財(cái)產(chǎn)，而對(duì)離婚財(cái)產(chǎn)則采取合伙式分割的方式。因此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，婚姻符合合伙性質(zhì)論。[8]既然根據(jù)婚姻的合伙性質(zhì)，婚姻是家庭的一切開始或者基礎(chǔ)，是家庭的本質(zhì)屬性，那么，可以推斷出家庭具有合伙性質(zhì)。

（2）家庭成員與家庭和合伙人與合伙組織兩者之間的關(guān)系具有相似性。[9]在家庭關(guān)系中，家庭作為親屬團(tuán)體，相對(duì)獨(dú)立于家庭成員，由家庭成員對(duì)家庭行為負(fù)連帶責(zé)任。在合伙關(guān)系中，合伙組織作為非法人團(tuán)體，其相對(duì)獨(dú)立于合伙人，合伙人對(duì)合伙組織負(fù)間接的連帶責(zé)任。據(jù)此，我們認(rèn)為，解決家庭與家庭成員之間的財(cái)產(chǎn)與責(zé)任關(guān)系，可以參照合伙的原則。但值得注意的是，家庭是建立在特殊人身關(guān)系的基礎(chǔ)上，其在財(cái)產(chǎn)形成、權(quán)利行使和利益分配等方面與合伙組織都有很大區(qū)別。[6]171由于家庭成員與家庭和合伙人與合伙組織兩者之間的關(guān)系存在著相似性，因而可以在理論上借鑒合伙人與合伙組織之間的規(guī)則來解決家庭成員與家庭之間的問題。

（3）家庭與家庭成員之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系也反映出家庭具有合伙性質(zhì)的特點(diǎn)。家庭作為一個(gè)親屬團(tuán)體，存在兩種實(shí)體之間財(cái)產(chǎn)的利益博弈現(xiàn)象。在現(xiàn)實(shí)生活中，家庭團(tuán)體能夠以整體的名義參與生產(chǎn)、投資、經(jīng)營、消費(fèi)等活動(dòng)，并以家庭財(cái)產(chǎn)對(duì)這些行為的后果負(fù)責(zé)。[10]293根據(jù)民法理論，在家庭保有家庭財(cái)產(chǎn)的情形下，如果家庭團(tuán)體享有因家庭行為取得的收益，其成員對(duì)家庭行為負(fù)連帶責(zé)任，那么即便家庭具有自己的倫理特色，不完全等同合伙組織，但家庭與家庭成員之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系也反映了家庭具有合伙性質(zhì)的特點(diǎn)。[11]

綜上所述，家庭成員和家庭之間的關(guān)系類似于合伙人與合伙組織之間的關(guān)系，這種類似性是解決家庭與家庭成員兩種主體之間問題的鑰匙，因此，家庭可以被歸類到非法人團(tuán)體中的合伙性質(zhì)團(tuán)體，這在理論上是具有可行性的。

3.家庭在國家政策上的權(quán)利能力

（1）我國消費(fèi)政策承認(rèn)家庭有權(quán)利能力。近年來，我國鄉(xiāng)村地區(qū)人口依然數(shù)量龐大[12]，鄉(xiāng)村市場(chǎng)仍然值得開發(fā)，鄉(xiāng)村地區(qū)隱藏著很大消費(fèi)潛力。雖然我國立法對(duì)家庭參與民事活動(dòng)的規(guī)定不多，但是家庭在越來越多的領(lǐng)域發(fā)揮著重大作用，我國很多政策都是以家庭為對(duì)象，支持和鼓勵(lì)家庭消費(fèi)，尤其是對(duì)農(nóng)村家庭提供一些優(yōu)惠政策，以刺激經(jīng)濟(jì)增長。例如，國家給予農(nóng)村家庭資金、技術(shù)、培訓(xùn)等方面的支持、優(yōu)惠；①《中華人民共和國人口與計(jì)劃生育法》第二十八條規(guī)定：“地方各級(jí)人民政府對(duì)農(nóng)村實(shí)行計(jì)劃生育的家庭發(fā)展經(jīng)濟(jì)，給予資金、技術(shù)、培訓(xùn)等方面的支持、優(yōu)惠?！睂?duì)農(nóng)村家庭采取家電下鄉(xiāng)②《家電下鄉(xiāng)操作細(xì)則》第三條規(guī)定：“享受補(bǔ)貼的每類家電下鄉(xiāng)產(chǎn)品每戶農(nóng)民限購2臺(tái)（件）?！薄⑵囅锣l(xiāng)等優(yōu)惠促銷措施。應(yīng)當(dāng)看到，國家政策在很多重要的大型消費(fèi)領(lǐng)域也是以家庭作為受益對(duì)象，鼓勵(lì)家庭建設(shè)保障性住房等家庭開支大的信貸消費(fèi)活動(dòng)。③2013年6月19日，國務(wù)院總理李克強(qiáng)主持召開國務(wù)院常務(wù)會(huì)議，研究部署金融支持經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整和轉(zhuǎn)型升級(jí)的政策措施。會(huì)議明確要求，采取助推消費(fèi)升級(jí)的措施，即創(chuàng)新金融服務(wù)，支持居民家庭首套自住購房、大宗耐用消費(fèi)品、教育、旅游等信貸需求，支持保障性安居工程建設(shè)，擴(kuò)大消費(fèi)金融公司試點(diǎn)等。

（2）我國房貸政策承認(rèn)家庭有權(quán)利能力。我國房貸政策包括貸款政策和限購政策，都是以家庭作為基本對(duì)象。2010年5月，相關(guān)部門為了限制居民購房，房貸政策要求銀行以戶為對(duì)象進(jìn)行核查。④《關(guān)于規(guī)范商業(yè)性個(gè)人住房貸款中第二套住房認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的通知》（建房[2010]83號(hào)）中明確指出：“商業(yè)性個(gè)人住房貸款中居民家庭住房套數(shù)，應(yīng)依據(jù)擬購房家庭（包括借款人、配偶及未成年子女，下同）成員名下實(shí)際擁有的成套住房數(shù)量進(jìn)行認(rèn)定?！庇绕涫窃诜康禺a(chǎn)大熱時(shí)期，我國東部很多地區(qū)的限制購買房屋的政策均從家庭著手⑤2010年4月30日，北京出臺(tái)“國十條”實(shí)施細(xì)則，率先規(guī)定：“每戶家庭只能新購一套商品房?！?，將家庭作為被限制主體，如北京調(diào)整家庭購房的數(shù)量。⑥2011年，北京市明確規(guī)定：“對(duì)已擁有1套住房的北京市戶籍居民家庭（含駐京部隊(duì)現(xiàn)役軍人和現(xiàn)役武警家庭、持有有效《北京市工作居住證》的家庭）、持有北京市有效暫住證在本市沒擁有住房且連續(xù)5年（含）以上在北京市繳納社會(huì)保險(xiǎn)或個(gè)人所得稅的非本市居民家庭，限購1套住房（含新建商品住房和二手住房）；對(duì)已擁有2套及以上住房的北京市戶籍居民家庭、擁有1套及以上住房的非北京市戶籍居民家庭，對(duì)無法提供北京市有效暫住證和連續(xù)5年（含）以上在北京市繳納社會(huì)保險(xiǎn)或個(gè)人所得稅繳納證明的非本市戶籍居民家庭，暫停在北京市向其售房。”參見孫曉勝：《北京推出嚴(yán)厲限購措施遏制高房價(jià)》，http:// news.xinhuanet.com/politics/2011-02/16/c_121088816.htm，2016-03-16.2011年1月26日，國務(wù)院針對(duì)房地產(chǎn)市場(chǎng)的貸款及限購措施，直接針對(duì)的就是家庭。2016年3月，上海地區(qū)實(shí)行限購政策，同樣以戶為基本調(diào)整對(duì)象。

（3）房屋拆遷政策承認(rèn)家庭有權(quán)利能力。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的繁榮發(fā)展，城市房屋拆遷成為一個(gè)重要現(xiàn)象。《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱民法通則）賦予“兩戶”以“權(quán)利能力”，卻沒有給予所有戶“權(quán)利能力”。然而，地方法規(guī)存在將戶作為房屋拆遷政策的基本單位的現(xiàn)象，如上海市租房和購房的標(biāo)準(zhǔn)以戶為基本單位，以戶為單位發(fā)放補(bǔ)償。[13]以上表明，地方法規(guī)在某種程度上賦予了戶的民事主體資格。在一些受災(zāi)地區(qū)，政府對(duì)受災(zāi)居民的救助也是以戶為單位發(fā)放物資等。一些地方政府明確規(guī)定受災(zāi)家庭享受補(bǔ)助政策應(yīng)當(dāng)按戶計(jì)算，受災(zāi)家庭購房或者租房也以戶計(jì)算。例如，《四川省人民政府關(guān)于進(jìn)一步加快地震災(zāi)區(qū)城鎮(zhèn)住房恢復(fù)重建的意見》和《四川省關(guān)于切實(shí)做好汶川地震災(zāi)區(qū)城鎮(zhèn)重建住房分配安置工作的通知》都明確規(guī)定，城鎮(zhèn)住房的維修加固費(fèi)、災(zāi)民補(bǔ)助金和購房、租房均是按戶來補(bǔ)償。[14]15-16很顯然，家庭或戶是房屋拆遷合同的補(bǔ)償對(duì)象，也是救助性財(cái)政補(bǔ)償對(duì)象。

（二）家庭的獨(dú)立意思能力

獨(dú)立的意志是民事主體獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)的前提。沒有獨(dú)立的意志，則民事主體不成為其主體。家庭意志雖然源于家庭成員的意思，但它與成員個(gè)人的意志是相對(duì)獨(dú)立的。在主觀上，家庭意志是為了家庭的利益做出的，而非為了成員個(gè)人利益；在內(nèi)容上，家庭意志是以家庭財(cái)產(chǎn)作為設(shè)立、變更或終止民事法律行為的物質(zhì)基礎(chǔ)，而非以成員個(gè)人的財(cái)產(chǎn)；在形式上，家庭意志多由家庭成員經(jīng)過一定的協(xié)商而形成。家庭民事法律行為就是按照家庭意志實(shí)施的。所以，家庭作為一種獨(dú)立的社會(huì)存在，具有獨(dú)立意志。[15]246-247

從各主要國家民法典的相關(guān)規(guī)定來看，家庭意思表示是得到法律確認(rèn)的?！斗▏穹ǖ洹芬?guī)定了兩種家庭意思表示的形成方式：一是將成員個(gè)人的意思視為家庭意思，如該法第1421條規(guī)定“夫妻每一方均有權(quán)單獨(dú)管理共同財(cái)產(chǎn)并進(jìn)行處分”；二是家庭成員的共同意思，如該法第1424條規(guī)定“非經(jīng)他方同意，夫妻任何一方均不得讓與屬于共同財(cái)產(chǎn)的不動(dòng)產(chǎn)”。[16]366《德國民法典》設(shè)立了四種家庭意思表示的形成方式：一是有限制的個(gè)人獨(dú)立意思，如該法第1364條規(guī)定實(shí)行法定財(cái)產(chǎn)制的“配偶任何一方獨(dú)立地管理其財(cái)產(chǎn)”，但是受第1365條規(guī)定的限制，即“配偶一方只有經(jīng)配偶另一方允許，才能擔(dān)負(fù)處分自己的全部財(cái)產(chǎn)的義務(wù)。配偶該方不經(jīng)配偶另一方同意而擔(dān)負(fù)義務(wù)的，只有經(jīng)配偶另一方允許，才能履行該義務(wù)”。二是約定的個(gè)人獨(dú)立意思。三是約定的共同意思，如該法第1421條規(guī)定：“配偶雙方應(yīng)在他們據(jù)以約定財(cái)產(chǎn)共同制的夫妻財(cái)產(chǎn)合同中，規(guī)定共同財(cái)產(chǎn)是否由夫或妻管理或由他們共同管理。夫妻財(cái)產(chǎn)合同就此不含有任何規(guī)定的，配偶雙方共同管理共同財(cái)產(chǎn)?！彼氖谴鸀橥?，如該法第1452條第1款規(guī)定：“實(shí)施法律行為或進(jìn)行訴訟對(duì)于共同財(cái)產(chǎn)的適當(dāng)管理是必要的，如配偶另一方無充足理由而拒絕同意，則家庭法院可以根據(jù)配偶一方的申請(qǐng)，代替配偶另一方給予同意。”[17]429-446《瑞士民法典》將家庭共同財(cái)產(chǎn)的管理區(qū)分為普通管理和特別管理，如第227條規(guī)定：“配偶間任何一方可在普通管理的范圍內(nèi)對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)制負(fù)責(zé)并處分共同財(cái)產(chǎn)?！钡牵?28條規(guī)定：“除普通管理外，在其他任何情況下，僅可或配偶雙方共同或配偶一方在取得他方同意的情況下單獨(dú)對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)制負(fù)責(zé)并處分共同財(cái)產(chǎn)。”該法第340條規(guī)定：“共有關(guān)系的事務(wù)由所有共有人共同處理。”第341條還規(guī)定：“共有人得推選一人為共有人的代表”，“共有人的代表在共有關(guān)系的范圍內(nèi)行使代理權(quán)，并主持共有關(guān)系的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)?！盵18]61-95

我國法律是承認(rèn)家庭意思的①《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第十七條規(guī)定：“夫或妻在處理夫妻共同財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利是平等的。因日常生活需要而處理夫妻共同財(cái)產(chǎn)的，任何一方均有權(quán)決定?！薄胺蚧蚱薹且蛉粘Ｉ钚枰獙?duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)做重要處理決定，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對(duì)抗善意第三人?！?，并且規(guī)定了家庭意思表示的兩種方式：一是成員個(gè)人的意思視為家庭意思。例如，1988年《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱民通意見）承認(rèn)租賃關(guān)系涉及家庭利益①民通意見第119條規(guī)定：“承租戶以一人名義承租私有房屋，在租賃期內(nèi)，承租人死亡，該戶共同居住人要求按原租約履行的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許?！?，說明房屋租賃合同雖然是某個(gè)自然人簽訂的，但其租賃房屋的行為往往是代表家庭的意志和利益，不是被作為個(gè)人的行為。為了保護(hù)承租家庭的利益，即便承租人死亡，法律承認(rèn)該租賃合同可以繼續(xù)有效，這即是考慮到該租賃合同所代表的真正意志和利益，符合社會(huì)實(shí)際生活需要。[6]115在個(gè)體工商戶中，戶主（業(yè)主）已經(jīng)被明確為家庭的對(duì)外代表。在家庭參與“兩戶”和合伙時(shí)，其對(duì)外代表人是業(yè)主（戶主），其對(duì)外的意思由業(yè)主（戶主）表達(dá)。二是家庭成員的共同意思。例如，民通意見第10條②民通意見第10條規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)職責(zé)包括：保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的身體健康，照顧被監(jiān)護(hù)人的生活，管理和保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)，代理被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行民事活動(dòng)，對(duì)被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行管理和教育，在被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益受到侵害或者與人發(fā)生爭議時(shí)，代理其進(jìn)行訴訟?！泵鞔_了父母對(duì)監(jiān)護(hù)人的職責(zé)，允許父母代表被監(jiān)護(hù)人的意思表示。

綜上可知，家庭在參加各種活動(dòng)時(shí)，可以具有自己的意思表示，通常由戶主、業(yè)主或全體成員以家庭的名義做出意思表示。值得指出的是，與非法人團(tuán)體（如合伙）一樣，家庭雖然有可支配的財(cái)產(chǎn)和獨(dú)立的意思能力，但通常不具備獨(dú)立的責(zé)任能力。家庭擁有可支配的財(cái)產(chǎn)并可成為財(cái)產(chǎn)的載體③例如，我國法律明確將“兩戶”作為家庭財(cái)產(chǎn)權(quán)的載體，以“兩戶”形式存在的家庭可以從事各種生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，其收益由家庭成員享受。，這只是說明其有由一個(gè)客觀實(shí)體上升為民事主體的重要物質(zhì)基礎(chǔ)，而不能說明其已經(jīng)具備獨(dú)立的責(zé)任能力。故相對(duì)獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和責(zé)任也是構(gòu)架家庭這一獨(dú)立人格的基本支柱。家庭依前述理論構(gòu)建為民事主體之后，由于其與其家庭成員都具有獨(dú)立人格，必然會(huì)導(dǎo)致兩者出現(xiàn)因民事行為而在人格身份、權(quán)利享有和責(zé)任劃分等方面相互沖突的現(xiàn)象。在未來民法典體系化建構(gòu)中，理應(yīng)特別注意此類問題的解決方式。

二、家庭成為民事主體的人格沖突與協(xié)調(diào)

家庭成為民事主體之后，有時(shí)需要判斷行為人行為究竟是個(gè)人行為還是家庭行為，抑或究竟是個(gè)體人格利益受損還是家庭人格利益受損，這些都涉及家庭和自然人兩種主體在人格上的沖突問題。

1.以表見代理制度來協(xié)調(diào)處理個(gè)體獨(dú)立人格和家庭團(tuán)體人格沖突

眾所周知，自然人存在兩種狀態(tài)，即自然人的獨(dú)立人格與家庭身份。正因?yàn)樽匀蝗说倪@兩種存在狀態(tài)，使得自然人實(shí)施的行為可能是家庭行為，也可能是其個(gè)人行為。這正是家庭和自然人兩種人格所帶來的沖突，即兩種主體人格面具之下的利益開始博弈。例如，在房屋買賣合同糾紛案件中，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)涉及夫妻一方擅自出售共有房屋應(yīng)如何處理的問題?；橐龇ń忉專ㄈ┑谑粭l對(duì)此提出解決辦法④該條解釋規(guī)定：“一方未經(jīng)另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意購買、支付合理對(duì)價(jià)并辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)，另一方主張追回該房屋的，人民法院不予支持。夫妻一方擅自處分共同共有的房屋造成另一方損失，離婚時(shí)另一方請(qǐng)求賠償損失的，人民法院應(yīng)予支持?！?，即根據(jù)物權(quán)公示公信原則，登記為不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利狀況的法定公示手段，因此只要受讓人在受讓該不動(dòng)產(chǎn)時(shí)，有合理的理由信賴物權(quán)登記，就是善意的，其理應(yīng)取得不動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)。在制定解釋的法官看來，該條解釋是根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱物權(quán)法）第一百零六條⑤物權(quán)法第一百零六條規(guī)定：“無處分權(quán)人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)：（一）受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的；（二）以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓；（三）轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請(qǐng)求賠償損失。當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定?！钡木褡龀龅摹Ｈ欢袑W(xué)者指出，該條解釋在借鑒物權(quán)法第一百零六條的精神設(shè)計(jì)夫妻一方擅自出賣夫妻共有住房時(shí)沒有均衡考慮原權(quán)利人與第三人的利益，做出了傾斜保護(hù)第三人的規(guī)定，必然會(huì)受到質(zhì)疑。[19]之所以如此，原因在于對(duì)夫妻一方依據(jù)何種人格擅自處分有不同理解。如果看不到家庭團(tuán)體人格的存在，僅僅看到夫妻一方的個(gè)體獨(dú)立人格，那么依據(jù)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)公示公信原則和善意取得制度處理此問題就是必然的邏輯了。因此，為解決這種因行為人的個(gè)體獨(dú)立人格與家庭團(tuán)體人格之沖突而產(chǎn)生的法律后果問題，立法不僅要分析行為性質(zhì)和行為人意思表示為何內(nèi)容，還要綜合考慮民法其他制度的配套使用，以更好地平衡原權(quán)利人與交易相對(duì)人的利益。

家庭具有“權(quán)利能力”之后，為從理論上區(qū)分家庭行為與個(gè)人行為和協(xié)調(diào)不同主體的利益博弈提供了便利。一般而言，除非家庭成員明確表示其實(shí)行的是家庭行為，否則與之發(fā)生民事法律關(guān)系的相對(duì)人很難識(shí)別這類行為所代表的利益主體。我們也無法要求相對(duì)人主動(dòng)識(shí)別這些行為所代表的意志與利益，只能要求相對(duì)人具有善意。法理通常認(rèn)為，個(gè)人購買日用品、買菜等日常民事活動(dòng)，應(yīng)該被視為授予日常家事代理權(quán)，其行為代表家庭共同意思與利益，由家庭成員負(fù)連帶責(zé)任。除日常家事代理外，對(duì)于家庭重大交易行為則需家庭成員共同為意思表示。交易第三人如若有理由相信交易對(duì)方有代理權(quán)的，則其就是善意的，可依據(jù)表見代理制度對(duì)其利益提供保護(hù)，以維護(hù)交易安全。如前所述，婚姻法解釋（三）第十一條的錯(cuò)誤是其忽視了家庭團(tuán)體人格的存在。對(duì)于夫妻共同所有房屋，產(chǎn)權(quán)無論是登記于一方名下還是登記于雙方名下，不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利狀況本身并無錯(cuò)誤，但夫妻一方擅自出賣共有房屋的行為對(duì)于處分方而言是有權(quán)處分，卻也具有無權(quán)處分的表征。此種無權(quán)處分是夫妻一方基于家庭身份的出賣共有房屋行為，例如，表現(xiàn)為“以雙方名義”、“以家庭名義”，這些顯然不存在權(quán)利登記錯(cuò)誤的基礎(chǔ)事實(shí)，而屬于無權(quán)代理。也就是說，婚姻法解釋（三）第十一條無適用余地，此問題不可依據(jù)善意取得制度加以解決，倒是可以類推適用表見代理制度，但應(yīng)排除家庭唯一居住用房。因此，立法在確認(rèn)家庭成為民事主體時(shí)，還應(yīng)當(dāng)就家庭的意思表示制度進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)定。

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2.以承認(rèn)家庭名稱權(quán)和名譽(yù)權(quán)的方式來化解個(gè)人名義與家庭名義之下具體人格沖突

家庭成為民事主體，其具體人格權(quán)應(yīng)該得到法律的保護(hù)，特別應(yīng)就家庭人格與個(gè)人人格在具體人格權(quán)（如名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)）上產(chǎn)生的重疊內(nèi)容予以規(guī)范。

其一，“兩戶”名稱權(quán)由家庭享有。民法通則第九十九條規(guī)定個(gè)體工商戶享有名稱權(quán)。當(dāng)家庭作為個(gè)體工商戶時(shí)，無疑也享有名稱權(quán)。家庭成為民事主體之后，很顯然作為個(gè)體工商戶的名稱權(quán)就應(yīng)該登記在家庭的名義之下，而不是登記在戶主（業(yè)主）的名義之下，即個(gè)體工商戶的名稱權(quán)就沒有單獨(dú)存在的必要。因此，家庭不僅存在個(gè)體工商戶的形式，而且存在其他形式，其名稱權(quán)都應(yīng)該被保護(hù)。

其二，死者名譽(yù)權(quán)由家庭享有。傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，死者已不具備權(quán)利能力，不能享有名譽(yù)權(quán)。當(dāng)他人侵犯死者生前的名譽(yù)，造成其名譽(yù)的貶損和破壞時(shí)，法律要基于怎樣的制度設(shè)計(jì)來對(duì)死者的名譽(yù)進(jìn)行保護(hù)呢？對(duì)此，學(xué)界主要有以下幾種觀點(diǎn)：一是死者權(quán)利保護(hù)說。如若承認(rèn)死者具有權(quán)利能力，那也得承認(rèn)死者有意思能力，但死者不能表達(dá)個(gè)人自由意思，可能就需要法律為死者設(shè)置監(jiān)護(hù)人，這顯然很荒唐。二是死者法益保護(hù)說。自然人死亡后，與其說是該自然人的某些具體民事權(quán)利受保護(hù)，不如說是其遺留的有關(guān)家庭利益應(yīng)繼續(xù)受到法律的保護(hù)。三是近親屬利益保護(hù)說。該說認(rèn)為，由于他人對(duì)死者名譽(yù)的損害，往往伴有對(duì)死者近親屬的名譽(yù)的損害，因此，其近親屬可以以自己的權(quán)利受到侵害為由而享有訴權(quán)。[20]91-92即使現(xiàn)行司法解釋持近親屬利益保護(hù)說，但該說不能解釋死者名譽(yù)與近親屬利益有何正相關(guān)性。本文認(rèn)為，家庭利益保護(hù)說更具說服力。一般說來，人們都以自己的親友（包括已經(jīng)死亡者）有良好的名譽(yù)為榮，個(gè)人名譽(yù)是家庭名譽(yù)的一部分。關(guān)于家庭評(píng)價(jià)的好壞的事實(shí)狀況，是家庭參與民事交往的重要內(nèi)容。當(dāng)個(gè)人名譽(yù)受損時(shí)，家庭名譽(yù)也會(huì)不同程度地受損。死者雖然已經(jīng)死亡，但是對(duì)死者名譽(yù)的損害還是會(huì)損害家庭的名譽(yù)，因此家庭成為民事主體之后，就可基于保護(hù)家庭名譽(yù)的理由，要求侵權(quán)人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。需要強(qiáng)調(diào)的是，這種訴訟僅限于對(duì)死者名譽(yù)的保護(hù)。對(duì)生者名譽(yù)的保護(hù)，由于其本來就享有具體人格權(quán)，不宜以家庭名義提起訴訟。如此，既可避免個(gè)人名譽(yù)與家庭名譽(yù)重疊保護(hù)的可能，又可為死者名譽(yù)保護(hù)提供一個(gè)更好的解釋。

三、家庭成為民事主體的權(quán)利沖突與協(xié)調(diào)

民事權(quán)利主要有財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，這些權(quán)利關(guān)系到生活的方方面面。家庭成為民事主體，應(yīng)該享有財(cái)產(chǎn)權(quán)利。在日常生活中，家庭與家庭成員兩種主體之間，存在家庭共有財(cái)產(chǎn)與家庭成員的個(gè)人財(cái)產(chǎn)難以區(qū)分的情況。

1.以家庭債務(wù)的清償范圍來劃分家庭共有財(cái)產(chǎn)范圍

家庭共有財(cái)產(chǎn)范圍不明，既可能損害家庭的利益，又可能損害交易相對(duì)人的利益。我國民法通則第二十九條承認(rèn)家庭存在共有財(cái)產(chǎn)，民通意見第42條則規(guī)范了關(guān)于這種財(cái)產(chǎn)的投資責(zé)任，但這些內(nèi)容都很籠統(tǒng)，未明確列舉家庭共有財(cái)產(chǎn)的范圍，需要根據(jù)實(shí)際情況認(rèn)定。相反，婚姻法第十七、十八條及相關(guān)司法解釋以列舉方式列明了夫妻共同財(cái)產(chǎn)和個(gè)人財(cái)產(chǎn)的范圍。據(jù)此，我們認(rèn)為，家庭共有財(cái)產(chǎn)范圍也同樣需要我國民事法律明確列舉。

夫妻共同財(cái)產(chǎn)與家庭共有財(cái)產(chǎn)都是與家庭生活密切相關(guān)的財(cái)產(chǎn)內(nèi)容，但兩者之間是存在差別的。在家庭團(tuán)體中，夫妻共同財(cái)產(chǎn)和家庭共有財(cái)產(chǎn)兩者是不等同的。在“丁克家庭”中，夫妻共同財(cái)產(chǎn)理所當(dāng)然被認(rèn)為是家庭共有財(cái)產(chǎn)，夫妻共同債務(wù)的內(nèi)容和家庭債務(wù)的內(nèi)容大體上一致。在“核心家庭”中，如果子女成年且有財(cái)產(chǎn)收入，發(fā)生財(cái)產(chǎn)混同，那么夫妻共同財(cái)產(chǎn)就不能被認(rèn)為是家庭共有財(cái)產(chǎn)，這時(shí)家庭共有財(cái)產(chǎn)是指夫妻與其子女發(fā)生混同的那部分財(cái)產(chǎn)，夫妻債務(wù)的內(nèi)容和家庭債務(wù)的內(nèi)容是不一致的。在其他家庭模式中，也同樣存在這樣的問題。因此，夫妻共同財(cái)產(chǎn)不能簡單地被認(rèn)為是家庭共有財(cái)產(chǎn)，而應(yīng)該和家庭的財(cái)產(chǎn)做嚴(yán)格的區(qū)分。

2.以農(nóng)戶“準(zhǔn)”權(quán)利主體的轉(zhuǎn)正來名正言順地主張兩種用益物權(quán)

我國法律明確規(guī)定，宅基地使用權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)由農(nóng)戶享有。物權(quán)法第一百五十二條還對(duì)宅基地使用權(quán)的權(quán)利范圍做了規(guī)定。依《中華人民共和國土地管理法》規(guī)定，農(nóng)戶是“準(zhǔn)”權(quán)利主體地位，并非宅基地使用權(quán)的享有者。原因在于，任一家庭成員對(duì)外交往所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)均由該成員自身承受，任一家庭成員去世均發(fā)生繼承，家庭本身既無法如法人般獨(dú)立承擔(dān)權(quán)利義務(wù)，亦不足以成為財(cái)產(chǎn)享有者。因而，在解釋上，以“戶”的名義所取得的宅基地，使用權(quán)應(yīng)歸家庭成員共有。與之類似的，是農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)。物權(quán)法第一百二十五條對(duì)土地承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)利范圍做了規(guī)定。依《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》（以下簡稱農(nóng)村土地承包法）規(guī)定，農(nóng)村土地承包分“家庭承包”和“其他方式的承包”兩種。后者可以個(gè)人名義取得承包經(jīng)營權(quán)（第四十七、四十八條），前者的承包方則必須是“本集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)戶”（第十五條）。表面上看，農(nóng)戶乃是家庭承包經(jīng)營合同的當(dāng)事人，從而取得權(quán)利主體地位，但在法律關(guān)系上，成為承包人的是農(nóng)戶的所有家庭成員，而非農(nóng)戶自身。[21]464在物權(quán)登記上，實(shí)踐做法是將土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)和地役權(quán)及其房產(chǎn)權(quán)登記于戶主名下。

問題是，依據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，既然農(nóng)戶不具有權(quán)利主體地位，為何宅基地與土地承包經(jīng)營權(quán)之取得，只能以農(nóng)戶的名義？其實(shí)，這不過是土改后社會(huì)保障的替代品，擔(dān)任社會(huì)治理手段的角色。在允許農(nóng)村土地承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)可以分離的當(dāng)下中國，大大方方地承認(rèn)農(nóng)戶具有權(quán)利主體地位反而有利于家庭團(tuán)體利益的保護(hù)。因此，如果家庭成為民事主體，那么農(nóng)戶的土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)及其房產(chǎn)權(quán)就應(yīng)屬于家庭財(cái)產(chǎn)。從立法技術(shù)而言，應(yīng)明確地將這些財(cái)產(chǎn)列為家庭共有財(cái)產(chǎn)，將其登記于家庭成員共同名義之下，防止家庭財(cái)產(chǎn)被惡意地侵犯。需要指出的是，戶主的名義能否等同家庭的名義，需要民法總則給出明確的規(guī)定。

四、家庭成為民事主體的責(zé)任沖突與協(xié)調(diào)

獨(dú)立實(shí)體具有“權(quán)利能力”之后，必然參與各種社會(huì)活動(dòng)，并對(duì)這些行為承擔(dān)后果，因此，責(zé)任也是獨(dú)立實(shí)體參與生活重要的一部分。民事責(zé)任的歸責(zé)依據(jù)主要是過錯(cuò)責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任。家庭成為民事主體之后，既要享有有關(guān)權(quán)利，又要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，而其所承擔(dān)的民事責(zé)任主要表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)責(zé)任。由于家庭領(lǐng)域內(nèi)存在著家庭和自然人（家庭成員）兩種民事主體，需要對(duì)這兩者之間或者與其他民事主體之間承擔(dān)的民事責(zé)任厘清承擔(dān)主體。

1.以替代責(zé)任的發(fā)生來確定由家庭承擔(dān)特殊侵權(quán)責(zé)任

根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱侵權(quán)責(zé)任法），損害賠償責(zé)任分為一般侵權(quán)行為責(zé)任和特殊侵權(quán)行為責(zé)任。在家庭成為民事主體之后，一般侵權(quán)行為責(zé)任理應(yīng)由行為人承擔(dān)，但應(yīng)思考以什么理由來確定家庭是否要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任法所規(guī)定的“監(jiān)護(hù)人責(zé)任”、“物件損害責(zé)任”、“飼養(yǎng)動(dòng)物損害責(zé)任”、“用工責(zé)任”等與家庭相關(guān)的特殊侵權(quán)行為責(zé)任。本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以適用無過錯(cuò)責(zé)任原則為前提，以替代責(zé)任的發(fā)生來確定由家庭承擔(dān)這類特殊侵權(quán)的責(zé)任，具體建議如下：

其一，家庭成員承擔(dān)由其個(gè)人侵權(quán)行為造成對(duì)他人身體或財(cái)物的損害賠償責(zé)任，但監(jiān)護(hù)人責(zé)任可由家庭替代承擔(dān)。例如，騎自行車撞傷了行人、未成年人玩火引起鄰居家火災(zāi)等。在這類損害賠償責(zé)任中，如果侵權(quán)行為人是完全民事行為能力人，則適用過錯(cuò)責(zé)任原則，由侵權(quán)行為人自己承擔(dān)民事責(zé)任；如果侵權(quán)行為人是無民事行為能力人、限制民事行為能力人，則適用無過錯(cuò)責(zé)任原則，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任（侵權(quán)責(zé)任法第三十二條）。監(jiān)護(hù)人在“核心家庭”中一般是未成年人的父母。監(jiān)護(hù)人責(zé)任是典型的為他人行為而負(fù)責(zé)的替代責(zé)任，其責(zé)任的承擔(dān)是由于被監(jiān)護(hù)人的加害行為而引起的，而其承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)是監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)行為。值得反思的是，現(xiàn)行法律關(guān)于監(jiān)護(hù)人責(zé)任的規(guī)定多少包含一些不合理的因素。其中最明顯的是，一方面，監(jiān)護(hù)人未盡監(jiān)護(hù)責(zé)任且具有重大過錯(cuò)，沒有認(rèn)知能力的被監(jiān)護(hù)人致人損害的，如果被監(jiān)護(hù)人有財(cái)產(chǎn)，且全部賠償費(fèi)用均能夠從被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)中支付，那么這就在實(shí)質(zhì)上讓有過錯(cuò)的監(jiān)護(hù)人免除了自己的責(zé)任，而支付這種賠償?shù)谋槐O(jiān)護(hù)人則真正屬于承擔(dān)了“替代責(zé)任”；另一方面，離婚后的父母對(duì)子女仍負(fù)有監(jiān)護(hù)義務(wù)，但其承擔(dān)監(jiān)護(hù)人責(zé)任因與子女是否生活在一起而有所不同。因此，鑒于上述兩種情形，與其由父母承擔(dān)作為監(jiān)護(hù)人的替代責(zé)任，還不如由家庭來承擔(dān)監(jiān)護(hù)人責(zé)任，這樣更有利于強(qiáng)化單親家庭之父或母或三代同堂家庭之監(jiān)護(hù)人履行對(duì)未成年人的撫養(yǎng)義務(wù)，特別是品德言行的教育義務(wù)。事實(shí)上，由監(jiān)護(hù)人依侵權(quán)法上監(jiān)護(hù)人責(zé)任承擔(dān)責(zé)任與由家庭承擔(dān)替代責(zé)任，其后果都是一樣的，即家庭成員共同承擔(dān)損害賠償責(zé)任。但在監(jiān)護(hù)人責(zé)任下，作為非監(jiān)護(hù)人的其他家庭成員必有怨言，這樣不利于家庭和諧。而在家庭監(jiān)護(hù)責(zé)任下，這種情形就不會(huì)存在，與監(jiān)護(hù)人承擔(dān)替代責(zé)任的基礎(chǔ)所不同的是家庭對(duì)其成員的照顧和保護(hù)義務(wù)。

其二，物件損害責(zé)任不宜由家庭替代承擔(dān)。物件損害責(zé)任是指歸家庭所有的物質(zhì)財(cái)產(chǎn)在家人不作為時(shí)發(fā)生意外而造成對(duì)他人身體或財(cái)物損害的賠償責(zé)任，如陽臺(tái)上的花盆掉下砸傷了行人。在這類損害賠償責(zé)任中，建筑物物體脫落、墜落致害責(zé)任實(shí)行的是過錯(cuò)推定的歸責(zé)原則（侵權(quán)責(zé)任法第八十五條）。此種物件損害責(zé)任仍屬于自己責(zé)任，是對(duì)自己管理下的物件致?lián)p承擔(dān)的責(zé)任，即依據(jù)過錯(cuò)推定原則和自己責(zé)任原則，管理人是確定的，因此不宜由家庭代替承擔(dān)責(zé)任。

其三，飼養(yǎng)動(dòng)物損害責(zé)任可由家庭替代承擔(dān)。飼養(yǎng)動(dòng)物損害責(zé)任指家庭飼養(yǎng)的動(dòng)物在家人不作為時(shí)造成對(duì)他人身體或財(cái)物損害的賠償責(zé)任，如飼養(yǎng)的狗咬傷他人。根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第七十八條的規(guī)定，飼養(yǎng)的動(dòng)物造成他人損害的，動(dòng)物飼養(yǎng)人或管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但能夠證明損害是因被侵權(quán)人故意或者重大過失造成的，可以不承擔(dān)或者減輕責(zé)任?？梢?，飼養(yǎng)動(dòng)物損害責(zé)任適用無過錯(cuò)責(zé)任原則，是典型的對(duì)物而承擔(dān)的替代責(zé)任。家庭飼養(yǎng)普通動(dòng)物，應(yīng)被理解為家庭成員的共同行為，而非某個(gè)成員的個(gè)人行為。因此，在家庭成為民事主體之后，由家庭承擔(dān)飼養(yǎng)動(dòng)物損害的替代責(zé)任更為合適。

其四，用工責(zé)任可由家庭替代承擔(dān)。用工責(zé)任是勞務(wù)關(guān)系中勞務(wù)提供者因勞務(wù)造成第三人損害的，由勞務(wù)接受者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，該責(zé)任為無過錯(cuò)責(zé)任（侵權(quán)責(zé)任法第三十五條）。至于家庭勞務(wù)提供者自己受到損害的責(zé)任，根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第三十五條的規(guī)定，根據(jù)雙方各自的過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。這種責(zé)任并非用工責(zé)任，而是用工者對(duì)被用工者自身損害的賠償責(zé)任，在性質(zhì)上屬于損失的分擔(dān)，不屬于侵權(quán)責(zé)任。可以說，用工責(zé)任是用工者對(duì)第三人的外部責(zé)任，是用工者對(duì)被用工者的替代責(zé)任。用工者之所以要對(duì)被用工者的侵權(quán)行為負(fù)責(zé)，是因?yàn)樗麄冎g存在著用工關(guān)系。在家庭雇用的保姆、家教、維修工等勞務(wù)提供者因勞務(wù)造成第三人損害的情形下，名義上與勞務(wù)提供者簽訂勞動(dòng)合同的是戶主（夫妻一方），但實(shí)際上其表見代理的是家庭這一主體，最終由被代理人承擔(dān)責(zé)任。因此，基于這種內(nèi)在關(guān)聯(lián)性，由家庭承擔(dān)家庭用工的替代責(zé)任為妥。

2.以合同相對(duì)性原則和表見代理制度綜合衡量是否由家庭承擔(dān)違約責(zé)任

在債權(quán)法上，與上述侵權(quán)責(zé)任確定方法相似的是，可依據(jù)合同相對(duì)性原則和表見代理制度綜合衡量是否由家庭承擔(dān)違約責(zé)任，具體建議：

其一，合同是以家庭名義簽訂的，家庭的違約責(zé)任由家庭承擔(dān)。例如，在以家庭為承包方式的農(nóng)村土地承包經(jīng)營活動(dòng)中，當(dāng)家庭（承包方）出現(xiàn)了改變土地的農(nóng)業(yè)用途，用于非農(nóng)建設(shè)；進(jìn)行破壞性、掠奪性經(jīng)營，給土地造成永久性損害的；沒有依約定交納承包費(fèi)等違約行為時(shí)，根據(jù)農(nóng)村土地承包法第五十六條的規(guī)定，家庭（承包方）就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

其二，合同不是以家庭名義簽訂，家庭成員違約的，其違約責(zé)任依表見代理制度來確定是否由家庭承擔(dān)。例如，非以家庭名義簽訂的居室裝飾裝修工程施工合同、違反限購政策的房屋買賣合同，家庭成員的違約責(zé)任原則上由其本人承擔(dān)，但守約方認(rèn)為合同對(duì)方就是家庭的除外。

五、結(jié)語

家庭是一個(gè)穩(wěn)定的親屬團(tuán)體，我國民事立法應(yīng)當(dāng)正視家庭的實(shí)際民事主體地位。家庭具有民事權(quán)利能力和獨(dú)立意思能力，符合合伙理論，類似其他組織。將家庭構(gòu)造為民事主體，也會(huì)產(chǎn)生一些問題，例如,某一行為究竟是家庭的行為還是家庭成員的行為？究竟各自會(huì)帶來什么法律后果？也就是說，將家庭構(gòu)建為民事主體之后，由于其與家庭成員都具有獨(dú)立人格，必然會(huì)導(dǎo)致二者在人格身份、權(quán)利范圍和責(zé)任構(gòu)成等方面出現(xiàn)相互沖突的現(xiàn)象。相應(yīng)地，立法理應(yīng)特別注意對(duì)兩類民事主體在主體判斷依據(jù)、財(cái)產(chǎn)權(quán)利范圍、責(zé)任構(gòu)成等方面加以全局性、體系化構(gòu)造，可供借鑒的民事理論或制度主要有具體人格權(quán)制度、表見代理制度、用益物權(quán)、合同相對(duì)性原理和侵權(quán)替代責(zé)任等。當(dāng)然，將家庭構(gòu)造為民事主體，有爭議是必然的。本文闡述的立場(chǎng)理由和相應(yīng)解決措施只是一孔之見，有待于在學(xué)界共同探討中得到糾正。

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責(zé)任編輯：蔡鋒

On the Legal Conflict and Its Harmonization of Civil Subject Status of Family Based on Its Theoretical Justification

CAOXianxin，LI Supeng

The role of a family as a civil subject should be addressed in General Principles of Civil Law.As a stable group of relatives,the family has the capacity of civil rights and independent mental capability.Like other organizations,it can be applied into partnership theory.The Civil Code can adopt the system of ostensible agency to coordinate the conflict between individual personality and family personality.Family’s right of name and reputation can be used to coordinate the conflict between individual personality right and family’personality right.The range of common family property should include the scope of settlement of the household debts.“Quasi”right of the farm households could be officiallyrecognized as a civil subject to have two usufructuary rights.Special tort liability should be borne by the family because of vicarious liability system.The family should be commensurately liable for the breach ofcontract for the sake ofrelativityprinciple ofthe contract and the systemofostensible agency.

family;legal capacity;conflict ofpersonality;conflict ofrights;conflict ofresponsibilities

10.13277/j.cnki.jcwu.2017.01.001

2016-11-05

D923.9

A

1007-3698（2017）01-0005-10

曹賢信，男，贛南師范大學(xué)應(yīng)用法學(xué)研究中心、政治與法律學(xué)院副教授，法學(xué)博士，主要研究方向?yàn)橛H屬法、法哲學(xué)；李蘇芃，男，贛南師范大學(xué)政治與法律學(xué)院2013級(jí)碩士研究生。341000

本文為江西省社會(huì)科學(xué)研究“十二五”（2014年）規(guī)劃項(xiàng)目“親屬法人性秩序的解構(gòu)與立法建構(gòu)研究”的階段性成果，項(xiàng)目編號(hào)：14FX06。