魯曉麗

四川興蓉律師事務(wù)所，四川 成都 610000

淺析先公司合同的效力及相關(guān)問(wèn)題

魯曉麗

四川興蓉律師事務(wù)所，四川 成都 610000

盡管最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)公司法》若干問(wèn)題的規(guī)定(三)(以下簡(jiǎn)稱“《公司法司法解釋(三)》”)對(duì)發(fā)起人對(duì)外簽訂的合同效力進(jìn)一步作出了規(guī)定，但仍然存在許多爭(zhēng)議。鑒于此，本文首先分析先公司合同的立法狀況；然后論述設(shè)立中公司、設(shè)立中發(fā)起人的性質(zhì)；緊接著論述發(fā)起人與設(shè)立中公司的關(guān)系；最后論述了先公司合同的種類及效力。

發(fā)起人；先公司合同；合同效力

一、立法狀況

《公司法司法解釋(三)》第2條、第3條對(duì)發(fā)起人以“自己名義”或“設(shè)立中公司名義”對(duì)外簽訂合同的效力認(rèn)定及責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題進(jìn)行了規(guī)定，但是沒(méi)有對(duì)以“成立后公司名義”對(duì)外簽訂合同的效力認(rèn)定作出規(guī)定，筆者認(rèn)為這在立法上是一大缺陷。同時(shí)，由于司法實(shí)踐中先公司型的合同較多，因此很有必要對(duì)其進(jìn)行探討。

二、設(shè)立中公司的性質(zhì)

(一)無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)說(shuō)

持此種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為設(shè)立中的公司不具有民事主體能力。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為設(shè)立中的公司沒(méi)有經(jīng)過(guò)工商登記備案，因此不具備法人資格；因此，在設(shè)立中的公司不享有任何民事權(quán)利能力和行為能力，故而不是民事法律關(guān)系的適格主體，不能對(duì)外進(jìn)行民事活動(dòng)。

(二)同一體說(shuō)

該學(xué)說(shuō)認(rèn)為設(shè)立中的公司是成立后公司必不可少的發(fā)展階段，因此，設(shè)立中公司為了設(shè)立公司而產(chǎn)生的一切法律后果均應(yīng)由成立后的公司來(lái)繼受，認(rèn)為二者在本質(zhì)上是一體的。

(三)合伙性質(zhì)說(shuō)

該學(xué)說(shuō)認(rèn)為設(shè)立中的公司尚不具備法人人格，其是由發(fā)起人為設(shè)立公司而組成的一個(gè)合伙，各個(gè)發(fā)起人之間是一種合伙關(guān)系。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為設(shè)立中公司的性質(zhì)主要以發(fā)起人的性質(zhì)來(lái)做出判斷，認(rèn)為其實(shí)一種合伙，設(shè)立后公司將繼受設(shè)立時(shí)公司的一切權(quán)利義務(wù)。

(四)筆者觀點(diǎn)

筆者認(rèn)為，上述每種觀點(diǎn)均有其合理之處，但筆者就司法實(shí)踐中遇到的這類情況以及相應(yīng)的案例判決，認(rèn)為設(shè)立中公司的性質(zhì)應(yīng)該是合伙。這樣有利于保護(hù)與發(fā)起人簽訂合同的相對(duì)方利益，一旦公司沒(méi)有成立，那么發(fā)起人將以合伙的方式對(duì)相對(duì)方承擔(dān)責(zé)任，將有利于經(jīng)濟(jì)的健康有序發(fā)展。

三、設(shè)立中發(fā)起人的性質(zhì)

(一)無(wú)權(quán)力能力說(shuō)

該學(xué)說(shuō)認(rèn)為設(shè)立中發(fā)起人對(duì)的性質(zhì)與設(shè)立中公司的性質(zhì)在實(shí)質(zhì)上是一樣的，即沒(méi)有民事法律關(guān)系的主體資格。首先，發(fā)起人是為了成立公司而聚在一起的團(tuán)體，其沒(méi)有經(jīng)過(guò)工商登記，不具備法人人格；其為了設(shè)立公司而產(chǎn)生的一切權(quán)利義務(wù)由成立后的公司來(lái)繼受。

(二)合伙說(shuō)

目前支持該學(xué)說(shuō)的人數(shù)較多，認(rèn)為發(fā)起人是為了設(shè)立公司而形成的合伙，其在公司未能成立時(shí)將對(duì)其設(shè)立行為承擔(dān)責(zé)任。

(三)筆者觀點(diǎn)

筆者認(rèn)可合伙說(shuō)的觀點(diǎn)，盡管這一觀點(diǎn)沒(méi)有在立法上予以確認(rèn)，但是在司法實(shí)踐中均體現(xiàn)了這一慣例，有利于保護(hù)發(fā)起人在設(shè)立公司中對(duì)外簽訂合同后公司未能成立時(shí)相對(duì)人的合法權(quán)益，利于維護(hù)市場(chǎng)交易秩序，有利于經(jīng)濟(jì)的和諧發(fā)展。

四、發(fā)起人與設(shè)立中公司的關(guān)系

前面分別闡述了設(shè)立中公司的性質(zhì)與設(shè)立中發(fā)起人的性質(zhì)，那么為了成立公司而存在的發(fā)起人與設(shè)立中的公司又是怎樣的一種關(guān)系呢？筆者認(rèn)為這要通過(guò)發(fā)起人的主要職責(zé)來(lái)分析。為了成立公司，發(fā)起人組建在一起，可能是自然人、也可能是法人，其目的均是為了能夠使得公司成立。因此，筆者認(rèn)為發(fā)起人之于設(shè)立中公司的類似董事會(huì)之于公司，發(fā)起人是設(shè)立中公司的執(zhí)行機(jī)構(gòu)。根據(jù)公司法的相關(guān)規(guī)定，由發(fā)起人來(lái)執(zhí)行公司的籌備事務(wù)。簡(jiǎn)言之，發(fā)起人對(duì)內(nèi)管理公司的設(shè)立事務(wù)；對(duì)外代表設(shè)立中的公司為法律行為，公司為了成立必定要對(duì)外有所作為，從設(shè)立中到成立后所有的法律行為只能由發(fā)起人進(jìn)行。

將發(fā)起人認(rèn)定為設(shè)立中公司的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，一方面體現(xiàn)了靈活性，方便了發(fā)起人對(duì)外處理事務(wù)；另一方面，如果公司成立，那么發(fā)起人在設(shè)立公司中為了公司成立、利益而產(chǎn)生的一切權(quán)利義務(wù)將由成立后的公司承擔(dān)；如果公司未能成立，那么發(fā)起人個(gè)人或全部將對(duì)外承擔(dān)法律責(zé)任，這有利于保護(hù)善意相對(duì)人的合法權(quán)益和維護(hù)經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)的健康發(fā)展。

五、先公司合同的種類及效力

根據(jù)發(fā)起人對(duì)外簽訂合同時(shí)所稱的名義不同來(lái)劃分，筆者認(rèn)為可以劃分為以下三大類型。

(一)發(fā)起人以自己的名義對(duì)外簽訂的合同

在設(shè)立公司的過(guò)程中，時(shí)常會(huì)發(fā)生發(fā)起人以自己的名義對(duì)外簽訂合同的情況，原因在于，此時(shí)的公司處于一種法人人格不明朗的狀況，沒(méi)有明確的主體，而相對(duì)人為了降低法律風(fēng)險(xiǎn)，將會(huì)選擇有民事法律主體資格的合同相對(duì)人即發(fā)起人。一方面，發(fā)起人簽訂這樣的合同減少了相對(duì)人的顧慮，有利于合同的簽訂；但是另一方面也給實(shí)踐操作帶來(lái)了實(shí)務(wù)難題。有鑒于此，《公司法司法解釋(三)》第二條明確對(duì)發(fā)起人以自己名義對(duì)外簽訂合同的情況作出了規(guī)定。不難看出，該司法解釋為了保護(hù)合同相對(duì)人的權(quán)益，賦予了合同相對(duì)人以選擇權(quán)，這將有利于保護(hù)相對(duì)人的利益。

在張某某與鄭州某建筑勞務(wù)分包有限公司、河南某建設(shè)有限公司建設(shè)工程合同糾紛一案中，一審和二審法院均認(rèn)為發(fā)起人以自己名義對(duì)外簽訂合同，法律后果應(yīng)當(dāng)由成立后的公司繼承。①

(二)發(fā)起人以設(shè)立中公司的名義對(duì)外簽訂的合同

發(fā)起人以設(shè)立中公司的名義對(duì)外簽訂合同的效力一直備受爭(zhēng)議，其原因在于此時(shí)的“公司”主體資格不明確。筆者認(rèn)為就設(shè)立中公司與合同相對(duì)人的關(guān)系來(lái)看，通過(guò)筆者在前面對(duì)設(shè)立中公司的性質(zhì)分析來(lái)看，可以將設(shè)立中公司視為合伙，但又區(qū)別于具備主體資格的合伙，原因在于其只有在設(shè)立公司的范圍內(nèi)才具備民事權(quán)利能力和民事行為能力。一方面，設(shè)立中公司的合伙性質(zhì)使其具備了一定的意思能力，使其具備了行為能力的主觀基礎(chǔ)；另一方面，設(shè)立中公司所擁有的財(cái)產(chǎn)來(lái)源于發(fā)起人的出資，使得設(shè)立中的公司具備一定的責(zé)任承擔(dān)能力。

承認(rèn)設(shè)立中公司的民事主體資格對(duì)合同相對(duì)人、市場(chǎng)都具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。有鑒于此，《公司法司法解釋(三)》第3條對(duì)此類情況作出了明確的法律規(guī)定。

(三)發(fā)起人以成立后公司的名義對(duì)外簽訂的合同

如前所述，《公司法司法解釋(三)》對(duì)發(fā)起人以“自己名義”或“設(shè)立中公司名義”對(duì)外簽訂合同的效力及責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題均作出了法律規(guī)定，但是并沒(méi)有對(duì)發(fā)起人以“成立后公司名義”對(duì)外簽訂合同的效力及責(zé)任分擔(dān)問(wèn)題作出法律規(guī)定。有人認(rèn)為《公司法司法解釋(三)》第2條、第3條已經(jīng)對(duì)這一問(wèn)題變相作出了規(guī)定，原因在于該法規(guī)定了發(fā)起人對(duì)外進(jìn)行法律行為的責(zé)任承擔(dān)主體，同時(shí)賦予成立后公司追認(rèn)或選擇的權(quán)利，因此認(rèn)為沒(méi)有必要再對(duì)發(fā)起人以“成立后公

司名義”簽訂合同的法律效力及責(zé)任承擔(dān)專門(mén)進(jìn)行法律規(guī)定。

對(duì)于發(fā)起人以公司成立后的名義對(duì)外簽訂合同的效力，有觀點(diǎn)認(rèn)為該條符合《公司法》第210條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合同無(wú)效。但是筆者不這么認(rèn)為，首先，《公司法》第210條雖然是強(qiáng)制性規(guī)范，但其屬于管理性強(qiáng)制性規(guī)定而非效力強(qiáng)制性規(guī)定，違反管理性強(qiáng)制性規(guī)定的雙方法律行為并不當(dāng)然無(wú)效，因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)視具體的情況而定，不能簡(jiǎn)單的將這類合同的法律效力歸于無(wú)效。如果發(fā)起人以成立后公司的名義對(duì)外簽訂合同是為了設(shè)立中的公司能夠順利成立，而最后公司又順利成立的，那么在設(shè)立的過(guò)程中以成立后公司的名義對(duì)外簽訂合同并沒(méi)有破外交易市場(chǎng)，因此，此時(shí)的合同是有效的。如果發(fā)起人對(duì)外簽訂合同時(shí)故意隱瞞了當(dāng)時(shí)公司不具備主體資格這一事實(shí)的話，那么屬于欺詐，根據(jù)合同法相關(guān)法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)屬于可撤銷的合同。合同相對(duì)人可以主張撤銷該合同來(lái)保障其利益，而沒(méi)必要直接認(rèn)定此種合同無(wú)效。

綜上所述，筆者認(rèn)為發(fā)起人在設(shè)立公司時(shí)以成立后公司名義訂立合同的，同時(shí)告知合同相對(duì)人公司性質(zhì)并約定由成立后公司來(lái)履行合同約定的，應(yīng)當(dāng)屬于附生效條件的合同，在生效條件成熟時(shí)，對(duì)其效力應(yīng)予以認(rèn)可。

[注釋]

①中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)，(2016)豫01民終564號(hào)民事判決書(shū).

[1]樓建波.特定目的營(yíng)業(yè)主體在商法上的地位——兼論商主體的規(guī)制原則[J].社會(huì)科學(xué)，2008(03).

[2]茅院生.設(shè)立中公司本體論[D].西南政法大學(xué)，2006.

[3]梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，2001.

[4]張金平，李永超.設(shè)立中公司的法律地位及其法律責(zé)任探析[J].黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2011(04).

D922.291.91

A

2095-4379-(2017)29-0140-02

魯曉麗(1976-)，女，漢族，四川綿陽(yáng)人，四川興蓉律師事務(wù)所，專職律師。