馬毓鴻

江西理工大學(xué)，江西 贛州 341099

退休返聘人員的工傷認(rèn)定問題

馬毓鴻

江西理工大學(xué)，江西 贛州 341099

退休的工作人員由于單位與社會的需要，在退休以后再次被聘用。而進行再次工作的過程中，在工作單位上受到了傷害時現(xiàn)行法律有許多不同規(guī)定，使得司法審判中裁判不一，影響司法權(quán)威性。對比不同的法律規(guī)范，根據(jù)法理學(xué)中對法律精神的闡釋，明確法律保護的是弱者的權(quán)利，《勞動法》對于退休的返聘人員工傷認(rèn)定問題缺失，所導(dǎo)致的不僅僅是對于社會發(fā)展態(tài)勢的不利，同時也使得年齡較大的退休人員返聘后，不能夠得到很好的權(quán)利保護，阻礙了企業(yè)、事業(yè)單位對退休人員的返聘，在現(xiàn)今老齡化加劇的時代，年輕一批沒有足夠經(jīng)驗的工作人員不能很好完成將企業(yè)及事業(yè)單位的工作。對于這一問題，首要保護返聘人員的權(quán)利，就必須對于返聘人員與單位之間的法律關(guān)系進行確定，應(yīng)當(dāng)以勞動關(guān)系為原則，從而保障返聘人員受到工傷時能夠享受工傷待遇，以此保護他們的權(quán)利，同時規(guī)范法律法規(guī)，維護司法的公平與正義。

退休；返聘；工傷認(rèn)定；勞動關(guān)系

一、退休返聘的國家立法現(xiàn)狀

返聘，是指對于退休的工作人員再次進行聘用的行為。從我國《勞動法》頒布至今，縱觀我國的法律及行政法規(guī)，尚未對退休以后的返聘人員問題加以專門的規(guī)定，同時在立法中，也并沒有將退休以后的返聘問題明確排除于勞動法所調(diào)整的范圍之外。

在實踐中，上個世紀(jì)90年代的勞動部所頒發(fā)的兩份規(guī)范性文件中被廣泛的適用。其中之一是，1996年勞動部的《關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》(勞部發(fā)[1996]354號)第13條規(guī)定：“已享受養(yǎng)老保險待遇的離退休人員被再次聘用時，用人單位應(yīng)與其簽訂書面協(xié)議，明確聘用期內(nèi)的工作內(nèi)容、報酬、醫(yī)療、勞動待遇等權(quán)利和義務(wù)。”而第二個則是關(guān)于勞動部辦公廳對《關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的請示》于1997年的復(fù)函中(即勞辦發(fā)[1997]88號)第2項規(guī)定，對于那些被再次聘用的，同時已享受養(yǎng)老保險待遇的離退休人員，他們的聘用協(xié)議可以明確工作內(nèi)容、報酬、以及醫(yī)療、勞動保護待遇等權(quán)利、義務(wù)。同時，離退休人員與用人單位所履行的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照聘用協(xié)議的約定進行。如果聘用協(xié)議約定可以提前解除書面協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)按照雙方約定辦理；還沒有進行約定的，則應(yīng)當(dāng)協(xié)商進行解決。當(dāng)離退休人員約定的聘用協(xié)議需要解除時，是不能夠依據(jù)《勞動法》第二十八條執(zhí)行的。在面對離退休人員與用人單位之間產(chǎn)生的爭議時，解決的方法是勞動仲裁委員會的受理，當(dāng)然它的適用前提必須是爭議符合勞動仲裁委員會的受案范圍。

通過前述的法律法規(guī)，可以發(fā)現(xiàn)，在我們國家中對調(diào)整退休返聘的法律關(guān)系里規(guī)范效力的層級有限，內(nèi)容也不夠完善，僅僅涉及的是聘用協(xié)議的訂立與解除的問題，受理爭議等非常有限的事項，它們并不足以應(yīng)對較為復(fù)雜的社會生活。同時上述規(guī)范文件的指導(dǎo)思想更多的是將退休的返聘人員和用人單位之間的關(guān)系視為一種勞務(wù)關(guān)系，即民事的雇傭問題，也就是說在當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)里更多表現(xiàn)的是取決聘用協(xié)議的約定，所受法律約束為《民法通則》與《合同法》的調(diào)整，而《勞動法》卻不能適用。

根據(jù)2007年的兩部勞動立法，在退休返聘的問題上也沒有明確的進行規(guī)定，同時這兩部法律中對于有利于勞動者的法律規(guī)定也不能夠適用于退休的返聘人員。2007年6月29日通過的《勞動合同法》仍未將退休返聘的人員納入勞動關(guān)系之中，保持著對退休返聘工作人員的法律關(guān)系仍屬于民事雇傭的觀念。全國人大常委會法工委參與立法的工作人員稱：“考慮到勞動合同法是規(guī)范用人單位與勞動者之間訂立勞動合同的法律規(guī)范，所以對家庭雇工，兼職人員以及返聘的離退休人員未作規(guī)定①?！?/p>

二、退休返聘所引起的爭議

由于在實踐之中，退休的工作人員在返回單位再次聘用的過程里會遇見各種法律爭議問題，例如關(guān)于勞動的報酬，單位的福利，工傷待遇以及各種紛繁復(fù)雜的糾紛問題。同時由于國家層面的法律依據(jù)缺失的問題，導(dǎo)致了各個地方對于這些爭議的處理上，都沒有形成統(tǒng)一的觀點，從而使得相同的案件在不同的地方不能夠獲得同樣的裁判結(jié)果。

對于返聘的退休人員，在工作場所中受到了傷害之后，是否享受工傷保險的待遇，在實務(wù)中更多的事根據(jù)所在地的工傷保險實施辦法來進行依法處理。例如廈門市實施的《<工傷保險條例>規(guī)定》第十九條規(guī)定：屬于用人單位聘用的離退休人員申請工傷認(rèn)定的，勞動保障性質(zhì)部門不予受理。也就是說，在返聘的退休人員工傷問題上的認(rèn)定，以廈門市為首，存在著一些地區(qū)的規(guī)范性文件把退休的返聘人員排除出了工傷保險能夠適用的范圍以外。即意味著退休后的返聘工作人員所產(chǎn)生的一系列法律糾紛問題是不屬于勞動爭議的案件，對此不進行關(guān)于勞動法上的調(diào)整；所處理的方式是按照民事的法律關(guān)系問題進行處理的。還可以支持該觀點的有，2004年的江蘇省高級人民法院出臺的《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的意見》第4條規(guī)定：當(dāng)達(dá)到了年齡的勞動者在自己原先單位辦理退休手續(xù)之后，由其他的用人單位聘用，在聘用期間發(fā)生的爭議，是實際用人單位所產(chǎn)生的，則不屬于勞動爭議，那么應(yīng)當(dāng)作為雇傭合同糾紛予以受理。對此，退休的返聘工作人員在遭受所在單位從事工作時受到傷害之后，只能依據(jù)最高人民法院2003年《關(guān)于審理人生損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條，以主張雇員人身損害，向法院提起訴訟要求賠償。除了對于返聘的退休人員工傷不能夠享受勞動保險的待遇的方式外，也存在著不同的處理態(tài)度，如上海市的勞動和社會保障局，于2003年發(fā)布的《關(guān)于特殊勞動關(guān)系有關(guān)問題的通知》中，退休返聘被視為特殊的勞動關(guān)系。所謂特殊的勞動關(guān)系，適用的是在勞動法上所規(guī)定的工作時間，以及關(guān)于最低工資以及對于工作人員在勞動中所受保護的相應(yīng)規(guī)定。再如《江西省關(guān)于貫徹<工傷保險條例>若干問題的指導(dǎo)意見》(贛勞社醫(yī)[2005]8號)以下簡稱《意見》第三條規(guī)定，“已經(jīng)退休的工作人員再次被用人單位聘用后，該工作人員所受到的傷害，應(yīng)當(dāng)按照《條例》第三章的規(guī)定進行工傷的界定，當(dāng)該工作人員所受傷害的情形符合工傷或者能夠達(dá)到視同工傷的條件的，按照《條例》的規(guī)定，對受到傷害的人員進行其勞動能力鑒定后，享受相應(yīng)與其所受工傷程度相應(yīng)的補償待遇?！?/p>

實際上，被雇用的工作人員人身上傷害賠償責(zé)任與工傷事故責(zé)任作為主體，存在于責(zé)任構(gòu)成要件及使用法律，爭議解決途徑等方面上還是有著很大差異的。就勞動者而言，工傷保險制度所提供的人身損害賠償能夠保證及時到位、程序簡捷，風(fēng)險又相對較小，通過工傷保險就能夠得到補償，對于受到傷害的勞動者而言會更為適宜。但由于目前實務(wù)之中各地不同的處理辦法，使得司法上的公平正義受到了影響，不利于社會主義法治建設(shè)，這也是本文對此問題討論的原因之一；更重要的是期望于探究出一條能夠更好保護返聘的退休工作人員，使得他們的權(quán)利能夠及時便捷的實現(xiàn)，維持社會穩(wěn)定，維護司法權(quán)威。

三、退休返聘人員工傷認(rèn)定

由于目前企業(yè)都有一定比例的工作人員在達(dá)到了法律規(guī)定的退休年齡而離開工作崗位，依法享受養(yǎng)老保險。企業(yè)為了更好的維持發(fā)展，對一些符合企業(yè)需求的退休員工進行返聘，使他們回到工作崗位之中。但是，由于現(xiàn)行的《工傷保險條例》對于這一類型員工的法律地位沒有明確的法律規(guī)定，致使這一類的人員，他們在工作的期間如果受到了傷害，在依法認(rèn)定為工傷上存在著爭議。正如前所述，由于法律的規(guī)定沒有明確，故而導(dǎo)致了各地的人民法院在對于退休的返聘人員工傷上的界定有著不一之處，即使得相同的案件在不同的地區(qū)難以獲得同樣的裁判結(jié)果。

要對退休以后再次被用人單位聘用的人員明確他們在工傷問題上的界定，就需要對退休以后被再次聘用的人員與聘用他們的用人單位的法律關(guān)系進行界定。在退休的返聘人員工傷認(rèn)定之中，對立的觀點一直存在，但是相同的地方在于肯定與否定的觀點都認(rèn)為，對于適用工傷保險政策需要首先認(rèn)定的問題是，被再次聘用的工作人員與用人單位之間存在勞動關(guān)系與否。故而肯定的觀點與否定的觀點，最集中的爭議在于勞動關(guān)系的存在與否，即到底被再次聘用的工作人員與用人單位之間的法律關(guān)系究竟是屬于勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系。肯定觀點認(rèn)為，退休人員具有建立勞動關(guān)系的主體資格，與用人單位的關(guān)系是勞動關(guān)系，因此可以適用工傷保險政策。否定觀點則認(rèn)為，退休人員與返聘單位建立的不是勞動保障法律體系中所說的勞動關(guān)系，因此不屬于工傷保險政策調(diào)整的范圍②。

事實上由于法律規(guī)范之中規(guī)定的不一致，我們需要從根本法，憲法之中的規(guī)定對法律關(guān)系進行界定。從憲法的規(guī)定來看，勞動既是一種權(quán)利，同時也是一種義務(wù)，即有勞動能力的人都可以來參加勞動，也就是可以理解為有勞動能力的人在用人單位參加勞動這一行為是可以被看作是與用人單位建立起了勞動關(guān)系。按照我國原勞動保障部1999年文件《關(guān)于制止和糾正違反國家規(guī)定辦理企業(yè)職工提前退休有關(guān)問題的通知》的規(guī)定，我國男性退休年齡為55周歲，女性為50周歲。對勞動者的資格問題，根據(jù)《勞動法》的規(guī)定，除了禁止性條款如用人單位在聘用人員使用時，不得使用童工外，并沒有額外限制勞動者的資格，即也沒有禁止過50周歲以上的公民從事勞動，更沒有在法律中規(guī)定禁止年滿50周歲也上的公民與用人單位建立起勞動法律關(guān)系。綜上可以得出，衡量能否參加勞動，能否與用人單位建立勞動關(guān)系的并不是參加勞動人群的年齡，它取決于的是勞動能力的存在與否。

盡管對于退休的返聘人員受到傷害之后，各地區(qū)對于是否認(rèn)定為工傷態(tài)度不一，但本文認(rèn)為在退休的返聘人員受到傷害之后，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷，這些返聘的退休人員也有權(quán)利獲得工傷保險的待遇，理由將在下文進行闡述。

(一)從立法宗旨上

以《工傷保險條例》訂立時的立法目的上來論述，其宗旨即為了保障參與勞動的被聘用人員在出現(xiàn)了事故受到傷害時或者出現(xiàn)了由于參與工作所帶來的職業(yè)病時，能夠及時有效的得到經(jīng)濟的補償與有效的醫(yī)療救治，它能夠使的勞動者的權(quán)益得到及時的保護。從本質(zhì)上來說，受到了傷害的退休返聘人員在本質(zhì)上來說仍然屬于勞動人員，他們由于退休之后繼續(xù)進行工作，又因工作受到了人身傷害，實際處在一種弱勢的地位之中，屬于需要法律更為關(guān)注的群體。而將他們納入可以進行工傷保險賠償?shù)姆秶畠?nèi)，不僅能夠保障退休的返聘人員合法權(quán)益，同時又可以使得用人單位規(guī)范他們的工作流程，改善退休的返聘人員工作上的條件；從根本上有利于保護弱勢群體，符合我國立法宗旨，有利于社會主義的和諧發(fā)展。

(二)從人才需求上

退休的返聘人員一般是因為用人單位的人才緊缺或是工作上無法與下一批年輕的工作人員進行交接，用人單位才聘用具有豐富工作經(jīng)驗的單位骨干繼續(xù)回來進行工作。如果對于已經(jīng)到年齡享受了退休待遇的返聘人員不給予他們因為再次聘用后于工作中受到傷害的保護，即不把這種傷害認(rèn)定為工傷，大大減少了返聘人員的工作積極性，不利于工作的展開，同時不能有效解決用人單位人力資源缺乏的問題，也不能夠從份的發(fā)揮退休人員人盡其才的需要。

(三)從社會穩(wěn)定上

由于現(xiàn)今的社會發(fā)展?fàn)顩r，工作人員的老齡化程度普遍較高，受計劃生育的影響，大批出來進行工作的青壯年屬于獨生子女，在這種社會背景下，企業(yè)面對大量適逢法定年齡，為他們辦理退休后，大量的崗位空缺，沒有能夠勝任的人與事業(yè)單位、企業(yè)等進行良好對接，迫使企、事業(yè)單位以返聘有經(jīng)驗的離退休人員來填補這一問題。這就是如今退休的返聘人員的歷史背景，故而為了提高返聘人員的積極性，同時維持事業(yè)、企業(yè)單位的正常運作；保護退休返聘人員在因工作受到傷害是有必要的。及時享受工傷保險待遇，對于補救受損的權(quán)益有著良好的作用，也使的參加返聘的退休人員吃了一顆定心丸，不僅有助于企業(yè)事業(yè)單位的發(fā)展，還使得社會穩(wěn)定，持續(xù)性的健康發(fā)展。退休的返聘人員工傷認(rèn)定使得大齡的退休人員重回工作崗位之后，減少了后顧之憂，不僅能夠及時維護自身的權(quán)益，還體現(xiàn)了我國立法的人道主義精神，符合我國社會主義法治的內(nèi)在要求；有利于鼓勵退休的返聘人員重回崗位，服務(wù)社會，服務(wù)人民。

四、調(diào)整退休返聘關(guān)系的建議

(一)認(rèn)可退休返聘人員的勞動者身份

對于退休的返聘人員，要更好的保護他們的權(quán)利，實現(xiàn)他們工傷待遇，就必須承認(rèn)退休返聘人員的勞動者身份，這才能讓他們享受勞動者的平等權(quán)利。雖然在我國仍然存在著對這一觀點的爭論：如有的認(rèn)為超過法定勞動年齡的人不應(yīng)當(dāng)再從事勞動法意義上的勞動，更不能夠享受如正常勞動者所享有的頑強勞動權(quán)利，否則將會對普通的勞動者就業(yè)造成不公。對此國家應(yīng)當(dāng)更為嚴(yán)格的對退休勞動者的再就業(yè)行為進行控制，一旦進入就業(yè)市場，就不得繼續(xù)領(lǐng)取退休金，養(yǎng)老保險金等。

然而筆者認(rèn)為，我國法律法規(guī)確實應(yīng)當(dāng)清楚規(guī)定關(guān)于退休返聘人員的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，才可以平等的保障他們的就業(yè)權(quán)利。(1)公民勞動的權(quán)利能力是具有平等性的，從憲法上我們可以得知，每個公民都享有勞動的權(quán)利并有著勞動的義務(wù)，平等保障勞動權(quán)利不僅是現(xiàn)代社會與國際相接軌的內(nèi)在需求，還是當(dāng)代社會經(jīng)濟的本質(zhì)要求。在我國的社會及經(jīng)濟共同發(fā)展中，就必須保障不同的年齡階段中，勞動者能夠平等的分享社會資源與權(quán)利，同時也賦予他們平等分擔(dān)責(zé)任的義務(wù)。(2)退休以后的勞動者繼續(xù)參與就業(yè)，接受用工單位再次聘用的行為，并不與直接的導(dǎo)致青少年及壯年勞動力減少相應(yīng)的就業(yè)機會。根據(jù)聯(lián)合國2002年《老齡問題國際行動計劃》指出“老年勞動者能夠為改善國民經(jīng)濟業(yè)績和產(chǎn)出作出有價值的持續(xù)貢獻，從而對社會的所有成員都是有利的。如果制定其他的計劃，用老職工的經(jīng)驗與技能培訓(xùn)年輕的新雇員，還能有利于經(jīng)濟全局?！?3)解決老年人的貧困問題，就是要使得退休的工作人員平等再就業(yè)，這對于社會的穩(wěn)定，有著重要意義。根據(jù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)的顯示，我國退休的老年人最重要的生活來源來自于勞動之后所產(chǎn)生的收入。這也可以說明，來自社會的保障與家庭成員(子女)的贍養(yǎng)并不能滿足老年人生活上的全部需求。根據(jù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)，60周歲以上的老年人有55.55%將勞動收入作為了主要的生活來源，而到65周歲時，仍然有42.51%的老年人靠自己的勞動作為主要的收入；這一比例在老年人達(dá)到70周歲時仍然還存在26.91%。年滿法定年齡而退休的老年人與適合年齡的勞動者在生活上是同樣的需要通過就業(yè)獲得收入的群體，尤其針對于女性的退休老年人，她們的壽命比男性來說，普遍更長，這也說明著如果沒有勞動收入的支持，很有可能使得她們由于缺乏經(jīng)濟收入，在年紀(jì)更大時，陷入孤獨無助的貧困境地。(4)同時在民事法律法規(guī)的體現(xiàn)上，不能夠保障已經(jīng)退休的，再次被聘用的工作人員合法權(quán)益問題。這是由于民法于普通的情形下并不會具體根據(jù)法律主體所處在的社會關(guān)系，它只是在公平與平等的基礎(chǔ)之上，對當(dāng)事人對權(quán)利進行保護，而往往這種保護，加速的是人與人之間的不平等。由于《勞動法》屬于在雇主與勞動者間強弱失衡的狀態(tài)下進行制定的法律規(guī)范，在這種狀態(tài)下一味平等的保護權(quán)利，以求看似平等的，模糊對待退休返聘工作人員與普通勞動者之間的權(quán)利義務(wù)，極易造成一種不公平的狀態(tài)。

(二)專門立法以調(diào)整退休返聘關(guān)系

平等的保護并不代表要模糊普通勞動者與退休的返聘人員之間的差別，而是應(yīng)當(dāng)在不同的情況下不同的對待二者，即需要在保障退休的返聘人員權(quán)利同時考慮的年齡差距以及他們已經(jīng)享有社會的社會保障等現(xiàn)實問題，故而最佳的辦法是專門設(shè)立調(diào)整退休返聘的關(guān)系，從而更好保障退休返聘人員的權(quán)利，落實退休返聘人員工傷認(rèn)定的問題。例如上海市2003年勞動和社會保障局發(fā)布的《關(guān)于特殊勞動關(guān)系有關(guān)問題的通知》將退休的返聘關(guān)系視為一種特殊的勞動關(guān)系，在保障退休人員的工作時間時兼顧勞動保護與最低工資這幾項權(quán)益；就是一個很典型的范例。在如今勞動立法逐漸走向國際化的趨勢，勞動者的權(quán)利需要除了民法以外更具體的法律規(guī)范才能夠真正落實到退休的返聘人員身上，真正實現(xiàn)權(quán)利的平等，從而也使得返聘的退休人員工傷得到更好的處理；故而法律有必要在勞動關(guān)系的各個方面與層次進行調(diào)整，規(guī)范裁判，樹立司法權(quán)威。

[注釋]

①潘峰.是勞動關(guān)系還是雇傭關(guān)系——論退休返聘人員的平等就業(yè)[J].中國人力資源開發(fā)，2008.3.

②寧立林.淺議新<工傷保險條例>的進步及缺陷[J].攀登，2013(6).

[1]潘峰.是勞動關(guān)系還是雇傭關(guān)系——論退休返聘人員的平等就業(yè)[J].中國人力資源開發(fā)，2008.3.

[2]寧立林.淺議新<工傷保險條例>的進步及缺陷[J].攀登，2013(6).

Because of the need of society and working place，people who has retired receiving a new chance getting job.In this new job，the people who retired and have a new work to do，how can they use the law to protect themselves when they have been injured，then the legislation giving us a lot of answer.The different way to fix the problem dim the administration of justice.Compare a lot of legislation，and in accordance with the core viewpoint of Jurisprudence，it holding that purpose of the legislation is protect the right of weak party.But the absence of protect the injury about who was employed again in the working time person at Labour Law，hindering the way of protect weak party，and stop the step about retired people employed.At the time of aging society，young people may not be ready for the work which need skilled labor.So that，if the society want to progress，it must be take a point in the way of solving injured in work place about the retired people who employed again.It is means that，we must have a clearly way which in the legislation can protect people who is old age and work again.It’s not about people who retired and employed again，it is about the progress of our society and the justice.

Retire；Employed；Legislation；Justice；Occupational injury

D922.5；D920.5

A

2095-4379-(2017)29-0001-04

馬毓鴻(1991-)，女，漢族，河南許昌人，本科，江西理工大學(xué)，2015級研究生在讀，研究方向：民商法學(xué)。