李 霞 劉彥琦

精智殘疾者在成年監(jiān)護程序啟動中的權利保障

李 霞 劉彥琦

成年人被法院宣告“監(jiān)護”后，本人的行為能力將被完全或部分剝奪，自此本人對所有事務的決定權由監(jiān)護人來替代行使，本人喪失自我決定權這一基本人權。故監(jiān)護的啟動對本人影響重大，應慎之又慎。中國是聯(lián)合國《殘疾人權利公約》的簽署國，但就成年監(jiān)護啟動程序而言，還存在著對本人程序權利保障不足、宣告認定依據(jù)混亂、本人救濟途徑缺失、裁判結果公開等諸多不足，極易造成監(jiān)護啟動程序中侵害本人權益現(xiàn)象的出現(xiàn)。未來民法典婚姻家庭編監(jiān)護部分立法應廢除民事訴訟法對訴權的限制，明確剝奪行為能力的裁判依據(jù)，引入法官綜合獨立判斷機制，增設定期審查制度，判決結果采匿名制度。

成年監(jiān)護；啟動程序；程序權利；訴權保障；司法鑒定

我國新頒布的《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱民法總則）專節(jié)規(guī)定了監(jiān)護，但全節(jié)僅有14個條文，且成年監(jiān)護與未成年監(jiān)護均在這14條中進行籠統(tǒng)性規(guī)定。沒有解決我國長期存在的忽視本人權益、監(jiān)護程序啟動隨意和因隨意而導致的再次“被精神病”的情況，切實保障本人的合法權益不受侵害，明確成年監(jiān)護啟動程序的權利保障措施已是迫在眉睫。

一、忽視精智殘疾者①精智殘疾者是精神殘疾者和智力殘疾者的合稱，在我國加入的《國際殘疾人權利公約》這一正式官方文件里稱為精神殘疾人與智力殘疾人，而在醫(yī)學、法學上對其常稱為精神病人、精神障礙者與智力障礙者。為避免對該類人的歧視性稱謂，保障其尊嚴，本文采用法學認可的國際慣例，一概稱“本人”或者“原告”，以表示任何人未經(jīng)審判和診斷都是民法上的正常人。本人權益、監(jiān)護程序啟動隨意的問題

我國宣告監(jiān)護的判決在急速增長，在中國裁判文書網(wǎng)上以“《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱民事訴訟法）第一百八十九條”②《中華人民共和國民事訴訟法》第一百八十九條：“人民法院審理認定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的案件，應當由該公民的近親屬為代理人，但申請人除外。近親屬互相推諉的，由人民法院指定其中一人為代理人。該公民健康情況許可的，還應當詢問本人的意見?！睘殛P鍵詞進行檢索，檢索得到案件5807件。檢索所得案例為我國宣告精神殘疾者、智力殘疾者等成年人為無或限制民事行為能力的案件，且法院均為其指定了相應的監(jiān)護人。①按照我國2008年加入并簽署的聯(lián)合國《殘疾人權利公約》的定義，精神病、智力障礙等同屬于殘疾，即精神殘疾、智力殘疾。我國民事訴訟法規(guī)定了認定公民無民事行為能力、限制民事行為能力的特殊案件類型，民法總則雖設專節(jié)規(guī)定監(jiān)護，但并未專門規(guī)定監(jiān)護啟動程序。在實踐中，剝奪本人行為能力的同時，法院也會在判決書中一同確定本人的監(jiān)護人，剝奪行為能力與監(jiān)護往往同時發(fā)生。這是因為被剝奪行為能力后，本人就喪失單獨實施確實有效之法律行為的能力[1]33，而監(jiān)護就是為彌補本人被剝奪行為能力后的能力欠缺的情況，由監(jiān)護人作為法定代理人代表本人為民事法律行為，從而使法律效果歸屬本人。我國未規(guī)定監(jiān)護的啟動程序，然從法條梳理上來看，民法總則第三十九條規(guī)定了被監(jiān)護人取得或者恢復完全民事行為能力時監(jiān)護關系就自然終止。加之第二十八條規(guī)定擔任無民事行為能力或者限制民事行為能力成年人的監(jiān)護人的順序。可見，我國監(jiān)護程序的啟動流程是：根據(jù)本人精神殘疾與智力殘疾的程度，宣告其為無或限制民事行為能力人，隨即為本人確定相應的監(jiān)護人以完全或部分代理本人的事務。法律行為能力是以法院宣告的方式進行剝奪，這一法律事實的發(fā)生，必然將引起宣告監(jiān)護法律關系的產(chǎn)生。故而，宣告剝奪本人的民事行為能力與監(jiān)護兩者關系密不可分。

那么，因為是精神殘疾、智力殘疾等自然事實的發(fā)生就必然導致本人行為能力要被剝奪，即“無”或“限制”民事行為能力嗎？監(jiān)護啟動的原因是行為能力的喪失，但行為能力本是法律擬制的概念，而非事實情況的客觀反映。精神殘疾、智力殘疾等事實的發(fā)生只會導致本人部分或全部“意思能力”的欠缺。意思能力是一種“天然能力”，是法律能力的主觀條件。[2]93意思能力的不完全與法律上行為能力被剝奪，二者不是完全對等的關系。②意思能力是指人的自然能力，包含精神能力和智力能力，每個人的意思能力不同，不方便一一識別，法律為便于交易，提高效率而擬制出行為能力的法律概念，將具備不同的意思能力的成年人一刀式切分為三個等級，即完全行為能力、限制行為能力與無行為能力。意思能力與行為能力兩者并不等同，喪失意思能力并不就必然意味著喪失行為能力。但我國目前立法和實踐中，將意思能力與行為能力作同一性的衡量，以行為能力制度代替意思能力制度，否認意思能力的獨立性。[3]僅僅因為精神殘疾或智力殘疾的自然事實就將其確認為要被宣告剝奪行為能力的法律事實，這不具有合法性。

除剝奪本人行為能力這一法律事實的不合法外，監(jiān)護法律關系的產(chǎn)生也具有違法性。由于行為能力的剝奪涉及本人基本權利的行使，一般都是由司法機關行使。但在我國甚至可以不經(jīng)法院，直接由居委會、村委會等基層自治組織就可剝奪成年人的行為能力且直接為本人設立監(jiān)護人。有時候甚至是不需要居委會、村委會的參與，親屬因精智殘疾者患病而自動充當起監(jiān)護人的職責，對本人的財產(chǎn)直接以監(jiān)護人自居而進行直接處分。這不僅是對本人權益的侵犯，甚至是將本人徹底排除于社會生活之外。監(jiān)護啟動后，由于我國的監(jiān)護范圍是全方位的，監(jiān)護范圍涵蓋從人身到財產(chǎn)，如，被完全剝奪民事行為能力人（被宣告無行為能力人）所為的一切民事行為無效，被部分剝奪民事行為能力人所為的民事行為也需征得監(jiān)護人的同意，否則就無效，本人將完全生活在監(jiān)護人的遮蔽之下。

我國目前是世界上精神殘疾者人數(shù)最多的國家，且隨著老齡化趨勢，高齡者失智的數(shù)量也逐年攀升，我國宣告剝奪民事行為能力的案件隨之增長。但由于宣告剝奪民事行為能力后監(jiān)護制度對于本人權利剝奪影響重大，特別是當今社會“被精神病”情況頻發(fā)，甚至出現(xiàn)“頭一天還在為別人看病的大夫被當作病人關進了精神病院”[4]的情況。加之監(jiān)護人擁有對本人的人身事務、財產(chǎn)事務的管理處分權，我國法定監(jiān)護啟動后，經(jīng)常演變?yōu)閷Ρ槐O(jiān)護人財產(chǎn)的提前繼承，對被監(jiān)護人的權利受到極大的侵害。因此法院在判決剝奪本人民事行為能力時，本應慎之又慎。

二、成年監(jiān)護啟動中欠缺對本人程序權利的保障

我國對成年監(jiān)護啟動程序，始于剝奪本人民事行為能力，終于確立為本人設立監(jiān)護人。從中國裁判文書網(wǎng)的判決書不難看出，我國在監(jiān)護啟動程序中對于本人權利保障的欠缺，主要包括下述幾個方面：

（一）不經(jīng)司法宣告程序就徑行剝奪民事行為能力

我國《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱民法通則）第十九條①民法通則第十九條：“精神病人的利害關系人，可以向人民法院申請宣告精神病人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人?！迸c新頒布的民法總則第二十四條②民法總則第二十四條：“不能辨認或者不能完全辨認自己行為的成年人，其利害關系人或者有關組織可以向人民法院申請認定該成年人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人?！保?guī)定利害關系人或有關組織可以向人民法院申請判決剝奪成年人民事行為能力。通過在我國裁判文書網(wǎng)上檢索，得到被判決完全或部分剝奪民事行為能力的案件數(shù)量從2009年至今共計才5807件。這與我國新聞報道中均過億的高齡者與精神障礙人數(shù)相比毫不匹配。究其原因，法律中規(guī)定“可以向法院申請”的“可以”二字使得向法院申請剝奪本人行為能力并非是強制性程序，這也就導致實踐中即使沒有法院的明文判決，居委會、村委會等群眾性自治組織也可以因本人患精神殘疾或高齡失智等原因就理所當然地剝奪成年人的行為能力，隨意為本人設立監(jiān)護人，將其排除在社會生活之外。而實踐中向法院申請判決剝奪行為能力大多是出于親友要處分本人財產(chǎn)的便利需求，需要法院的一紙判決作為證明，以便監(jiān)護人能夠直接以自己的名義處分被監(jiān)護人的事務，甚至監(jiān)護成為親屬對本人財產(chǎn)的提前分割。

（二）啟動程序初始本人就被推定無訴訟能力

根據(jù)我國民事訴訟法第一百八十九條規(guī)定，人民法院審理認定公民無民事行為能力或者為限制民事行為能力的案件，應當由該公民的近親屬為代理人。該條文粗看是為了維護本人的利益，特為本人設置了代理人來代本人行使權利。但是，在法院未做出判決前，應推定本人尚有完全民事行為能力，訴訟能力作為法律行為能力在訴訟程序中的體現(xiàn)，也應當由本人完全自主行使。訴訟能力包含的本人是否決定需要聘請代理人，賦予代理人的代理權限范圍等訴訟權利的行使，均應由本人自己決定，而非由法律為其提前特設代理人。這種規(guī)定無疑是提前默認剝奪了本人的行為能力，本人已不能獨立參與進行相應的訴訟程序。甚至是著名的上?！帮w越瘋人院”徐為案，法院也是先對徐為進行司法鑒定，鑒定結果表明，徐為具有訴訟能力，法院才受理審理。可見，一旦踏入監(jiān)護的門檻，甚至在還沒有踏入之前，其個人權利已經(jīng)受到極大的剝削，法律就默認本人喪失了訴訟能力，這對于本人權益無疑是巨大的侵害。特別是如果存在代理人與申請人惡意串通申請宣告剝奪本人民事行為能力的情況時，本人真的是訴求無門，權利毫無保障。且在司法實踐中代理人制度運用率不高③通過對中國裁判文書網(wǎng)中上海長寧區(qū)人民法院判決監(jiān)護案件的統(tǒng)計，被宣告剝奪行為能力的本人有代理人的判決僅為26件，占監(jiān)護判決案例總數(shù)的33.76%。，在判決剝奪行為能力時，往往只有申請人出席，本應維護本人利益的代理人是否出席卻并無影響，案件一樣可以照常審理，代理制度流于形式，很難真正發(fā)揮效用。加之法院即使要求為本人設立代理人，但法院很難依職權選任合適的代理人，往往依賴申請人的推薦。在這些有代理人的案件中，代理人大多與申請人為近親屬，不難想象，這樣的代理人并不能切實地保護本人的權益，只是為了敷衍民事訴訟法第一百八十九條的規(guī)定。在這種情況下，仍推定本人在啟動程序中無訴訟能力，本人只能聽之任之，無法在訴訟中切實維護自己的利益。

（三）法院認定無或限制民事行為能力依據(jù)混亂

民事訴訟法第一百八十八條規(guī)定：“人民法院受理申請后，必要時應當對被請求認定為無民事行為能力或者限制民事行為能力的公民進行鑒定。”但是何種情況為“必要”，存在法官極大的自由裁量。在認定本人為無或限制民事行為的案件中，法院依據(jù)的標準不一，通過對宣告為無或限制民事行為能力人案件的瀏覽，可以將法院認定依據(jù)分為下述三類：

其一，依據(jù)司法鑒定所出具的法醫(yī)精神病司法鑒定意見書判決。大多數(shù)的判決書，法官均依據(jù)司法鑒定所出具的法醫(yī)精神病司法鑒定意見書來判定本人完全或部分喪失行為能力。但是鑒定意見是否與實際情況符合，僅依賴鑒定意見是否可以直接得出本人已喪失行為能力的判斷，目前缺乏重復鑒定與不同鑒定意見不一致率的全國性權威統(tǒng)計數(shù)據(jù)，但部分地區(qū)或者部分鑒定機構的相關統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，就同一案件不同鑒定意見之間的不一致率已經(jīng)達到30%左右，造成這一問題的重要原因之一在于，不同的鑒定人采用的鑒定標準缺乏統(tǒng)一的規(guī)范。[5]238我國民事訴訟法第七十八條規(guī)定了對證據(jù)的采信，即法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。但是通過對裁判文書的檢索瀏覽，尚未發(fā)現(xiàn)一例鑒定人出庭說明鑒定意見的案例，法院均直接采納了司法鑒定所的鑒定意見，我國司法實務對于鑒定意見的依賴程度可見一斑。

二是依據(jù)殘疾證判決。實踐中存在著不少法院依據(jù)殘疾證判決剝奪本人行為能力的案件。①參見：（2016）滬0110民特98號。殘疾人聯(lián)合會簡稱殘聯(lián)，其性質(zhì)是事業(yè)團體。其出具的殘疾證是依據(jù)《中國殘疾人實用評定標準》的定級標準確認發(fā)放。但殘疾證中確認的殘疾等級可否直接作為喪失行為能力的評定標準，不免讓人產(chǎn)生疑問。特別是殘疾證評定的醫(yī)師可能并非專業(yè)的精神醫(yī)師，對于精神殘疾、智力殘疾的判斷缺乏專業(yè)性。

三是依據(jù)醫(yī)院證明判決。通過查閱中國裁判文書網(wǎng)，可以發(fā)現(xiàn)法院依照醫(yī)院的診斷證明做出裁判的案例也有不少，其中醫(yī)院種類包括安定醫(yī)院②參見：（2016）京0106民特8號。和普通醫(yī)院。③參見：（2016）滬0116民特4號。安定醫(yī)院一般為當?shù)貙ｉT的精神病醫(yī)院，治療精神殘疾、智力殘疾疾病，而普通醫(yī)院則為綜合性醫(yī)院，其診療報告由精神科醫(yī)師做出診斷。法院依據(jù)醫(yī)院證明判決就必然牽涉到關于醫(yī)學上的精神殘疾、智力殘疾與法律上的行為能力認定標準的區(qū)別與等同。但遺憾的是，我國并沒有相應的標準可供參照。從中國裁判文書網(wǎng)上公布的判決書來看，法院直接依據(jù)醫(yī)師的診斷證明就可以剝奪本人的行為能力。

綜上，我國法院判決剝奪本人民事行為能力的認定依據(jù)是鑒定意見、殘疾證明及醫(yī)師診斷。司法鑒定意見尚且會寫明對被鑒定人的診斷病情與民事行為能力的情況，可供法院進行參考。但殘疾證明與醫(yī)師診斷的認定只有病情診斷結果，即醫(yī)學上對本人意思能力進行客觀事實的判斷，不涉及對行為能力的判斷，特別是對本人的患病程度是否能夠達到喪失行為能力的標準無任何說明。實踐中就有很多被醫(yī)學判斷身患精神殘疾但同樣可以做出偉大成就的名人實例，如電影《美麗心靈》的主人公原型就是在30歲時被診斷出患有妄想型精神分裂癥的天才數(shù)學家約翰·納什，但他研究出的博弈論使他獲得諾貝爾經(jīng)濟學獎，再如患抑郁癥的三毛、海子、王國維及患精神分裂癥的梵高、海明威等偉大藝術家。日本濱田正秀在其所著的《文藝學概論》中寫道：“有人調(diào)查了782位著名人物，這些人精神極端失常者占83%，健康者僅占6.5%。”可以看出，精神殘疾、智力殘疾并不能必然完全影響本人的生活。試想若法院僅依據(jù)醫(yī)院出具的診斷結論就判決剝奪約翰·納什的行為能力，那他如何與普林斯頓大學簽訂勞動合同繼續(xù)執(zhí)教？加之醫(yī)師的診斷及殘疾證明往往是一次性、當場得出，對于本人精神狀態(tài)的判斷具有極大的偶然性與誤差。而且本人的精神狀態(tài)并非是永恒不變的，診斷鑒定結束后至法院開庭審理案件往往存在較長的一段時間，在這段時間內(nèi)，不排除本人的精神狀態(tài)有所好轉的可能。除此以外，法官判決剝奪本人的行為能力，但實際上法官卻可能從未見過本人，只是依賴一系列的書面材料便做出裁決，這無疑為“被精神病”的發(fā)生創(chuàng)造了可能。依據(jù)的混亂、標準的不統(tǒng)一將直接導致剝奪本人行為能力的任意性，而在此任意剝奪的基礎上，監(jiān)護程序也就草率開啟。

（四）本人被剝奪行為能力后無程序救濟權利

根據(jù)我國訴訟法規(guī)定，認定公民無民事行為能力、限制民事行為能力的案件適用特別程序、一審終審。本人即使認為裁判有失偏頗，也無上訴的權利。民事訴訟法第一百九十條規(guī)定，人民法院根據(jù)被認定為民事行為能力人、限制民事行為能力人或者他的監(jiān)護人的申請，證實該公民無民事行為能力或限制民事行為能力的原因已經(jīng)消除的，應該做出新裁判，撤銷原判決。但撤銷原判決的前提——證明“原因已經(jīng)消除”，這也就代表著如果本人在得知判決結果后，要推翻自己無民事行為能力或限制民事行為能力的身份，只能證明“原因消除”。這可能需要再次鑒定，但是已經(jīng)處于監(jiān)護人監(jiān)護之下，喪失行為能力的本人能夠得到重新鑒定的機會嗎？這就需要取決于監(jiān)護人的意愿。此外，由于本條的規(guī)定，除極少數(shù)意識清醒的本人可能主動極力證明“原因已經(jīng)消除”以擺脫被監(jiān)護人的身份外①著名的上?！帮w越精神病院”的主人公徐為前后用14年的時間，終于在2017年7月6日被認定為具有完全民事行為能力人。，實踐中大多數(shù)的本人無論其后期精神狀態(tài)如何，被法院宣告后就開始長期永久地生活在監(jiān)護人陰影之下。但眾所周知的是，精神狀態(tài)并非是一成不變的，而是不斷地處于動態(tài)變化，我國缺乏宣告后定期審查的制度以便及時調(diào)整當事人被宣告狀態(tài)。

（五）本人隱私權因判決結果公開而受侵犯

被剝奪行為能力的宣告判決與普通的民事判決不同，剝奪行為能力的判決是由于本人已喪失意思能力，通過法院判決剝奪本人的行為能力，避免因本人的不當法律行為造成的相應的財產(chǎn)損失。剝奪行為能力的宣告可以避免交易第三人因本人的行為而交易不利益，保障交易的穩(wěn)定及安全，但究其根本行為能力的剝奪宣告是為了保障本人的利益，避免本人無意思能力的行為使自己遭受損害。因此，宣告判決應當以保護本人利益為出發(fā)點。中國傳統(tǒng)理念認為家丑不可外揚，人們恥于將家中有精神病人的事實公之于眾。而且，為了尊重本人的隱私，不應將本人已經(jīng)喪失行為能力的事實大肆宣揚。但就我國目前而言，人們可以簡單地在中國裁判文書網(wǎng)上檢索，就可以得到判決書的原文。判決結果公開意圖是促進司法的高效透明，但是對于剝奪行為能力的判決則應以尊重當事人隱私為出發(fā)點，不應全部公開實名。以上海市長寧區(qū)宣告監(jiān)護的案例為范圍進行統(tǒng)計，自2013年至2017年4月的有效統(tǒng)計案例為77例，判決書中實名為11例，其他案例雖為化名，但有15例案例在檢索列表中仍為實名，實名制判決占檢索案例的36.7%。由此可見，我國監(jiān)護啟動程序中對本人隱私權和人格權的尊重仍不到位。

三、域外監(jiān)護啟動程序制度比較

隨著聯(lián)合國《殘疾人權利公約》的頒布，尊重當事人意思、正?；痊F(xiàn)代尊重人權理念深入人心。特別是該公約第12條提出了殘疾人享有平等法律上的能力，強調(diào)法律能力是賦予包括殘疾人在內(nèi)的所有人類的，是人們與生俱來的權利，精神不健全或其他帶有差別性質(zhì)的稱呼，不能成為否認法律能力的正當理由。②參見：2014年5月公布的關于聯(lián)合國《殘疾人權利公約》的第1號一般評注。“維持本人（殘障者）生活正?；焙汀白鹬乇救说淖晕覜Q定權”新理念的普及使得人們對成年監(jiān)護制度，特別是監(jiān)護制度的啟動程序批判呼聲越來越高。啟動程序簡陋、對本人的權利保障缺乏等問題已經(jīng)成為各國監(jiān)護制度改革的重點。

（一）大陸法系各國成年監(jiān)護程序啟動保障的規(guī)定

1.啟動采取職權主義的德國

德國監(jiān)護制度的啟動采取職權主義，《德國民法典》第1896條規(guī)定：“成年人因心理疾患或身體上、精神上或心靈上的殘疾而完全或部分地不能處理其事務，照管法院根據(jù)該成年人的申請或依職權為其選任一個照管人?！盵6]可見，德國監(jiān)護制度的啟動主體僅包括本人及法院。由于本人以外的人沒有申請權，可以有效防止有人惡意利用監(jiān)護制度。[7]214但就我國現(xiàn)實而言，民法通則已經(jīng)規(guī)定，精神病人的利害關系人，可以向人民法院申請宣告?？梢娢覈扇〉氖恰吧暾堉髁x”，而非“職權主義”，因此，若完全推翻我國“申請主義”，僅賦予本人及法院啟動權，不符合我國失智者人數(shù)眾多、法院審判壓力過大而無力主動勘查個人精神狀態(tài)的現(xiàn)狀。需要引起注意的是，德國被監(jiān)護人在與監(jiān)護相關程序中，即使其不具備行為能力，其仍具有參與程序的能力。所以不能以“無行為能力無請求權”為由剝奪被監(jiān)護人的權利救濟申請權。[7]217

2.以個人為單位的監(jiān)護登記文檔的日本

日本原適用禁治產(chǎn)制度，將被宣告為禁治產(chǎn)及準禁治產(chǎn)人進行戶籍登記，并且戶籍登記可由他人隨意閱覽。后來日本于1999年開始成年監(jiān)護改革的浪潮，由法務大臣指定的法務局或者地方法務局（支分局、派出機構）辦理監(jiān)護登記工作，登記官根據(jù)委托或申請，將法定監(jiān)護或任意監(jiān)護合同的內(nèi)容以及本人、成年監(jiān)護人改變地址、解除任意監(jiān)護合同等事項記錄在用磁盤儲存裝置制造的監(jiān)護登記檔案上，不再在官報上公示并記錄于本人戶口中。[8]日本此舉確立了專門的以個人為單位的監(jiān)護登記文檔制度，使得監(jiān)護登記從原本的戶籍登記中剝離出來，只在監(jiān)護登記文檔中記錄被監(jiān)護人被宣告監(jiān)護的法院、審判文號等相關信息。且此登記文檔并非所有人均可閱覽，僅限于登記記錄中所記載的一定范圍內(nèi)的人。為了交易安全，交易的相對人可以要求這些人出示證明書，以證明其具有監(jiān)護權，從而保障對本人隱私的尊重。就監(jiān)護啟動程序方面，在2000年1月，由法律實務界、精神醫(yī)學界等相關領域?qū)＜夜餐凶h提出“新成年監(jiān)護制度鑒定書制作參考手冊”及“新成年監(jiān)護制度診斷書制作參考手冊”，將抽象之意思能力判定，提出具體的判斷標準，使醫(yī)學判斷與法律判斷得以有效結合。[9]日本“參考手冊”的制作解決了醫(yī)學上精神殘疾、智力殘疾與法律上行為能力的匹配認定問題，對于實踐中更好地認定精智殘疾者行為能力提出了較為公平的標準。

3.啟動程序中須有律師代理的法國

根據(jù)《法國民事訴訟法》第1214條的規(guī)定：“在所有有關保護措施的啟動、變更以及終止的到訴訟中，應當受保護或者已受保護的成年人可以選擇一名律師，或者要求受理法院命令律師協(xié)會為其指派一名律師。律師的指派應當在請求做出之日起八日內(nèi)完成。這一指派通過法院的傳喚文書通知到利害關系人?！痹趯Α皯斒鼙Ｗo或者已受保護的成年人”的啟動程序中，該成年人可以自主選擇一名律師，或者請求法院指派一名律師。成年人對于律師的選擇具有自主權。在啟動程序中由律師作為本人的代理人，律師的職責并不總是要對保護措施提出異議，而是要確保該措施的適用符合法國民法典第428條所規(guī)定的符合比例性的要求。訴訟程序中律師的在場保障了當事人的辯護權。①參見安妮·沃謝爾：《律師在特殊困難人群保護中所扮演的角色》，《上海“中法‘特殊困難群體的公證法律保護’研討會”論文集》，2017 年。法國訴訟法在監(jiān)護啟動程序中對本人的權利保障集中體現(xiàn)于要求律師出席從而以其專業(yè)性保證當事人保護程序的啟動是適當且合法的，從而在最大程度上保障當事人的合法權益。

4.法官嚴格依職權啟動程序的我國臺灣地區(qū)

我國臺灣地區(qū)對于剝奪行為能力的認定程序較為嚴格?！芭_灣家事事件法”第78條規(guī)定，法院斟酌關系人提出的所謂事實，在此基礎上，依據(jù)職權調(diào)查事實及必要的證據(jù)。同時，為了保障本人的權利，家事事件法第165條規(guī)定，在監(jiān)護宣告申請程序中，無論應受監(jiān)護宣告者有無意思能力，其皆有程序能力。這就保障了本人在剝奪行為能力認定案件中享有充分的權利，能夠有效地參與案件的進程，主張自己的意見。不僅如此，臺灣地區(qū)還規(guī)定，法院不僅要直接聽取其意見，更應設法在其無壓力之環(huán)境下自由、真誠地進行陳述。[10]除上述程序保障外，為了更為真實地得出本人是否喪失行為能力的判斷，家事事件法第167條規(guī)定，鑒定人出具鑒定報告書后，法院仍需為監(jiān)護宣告裁定前就受監(jiān)護宣告者之精神或心智狀態(tài)詢問鑒定人，從而充分確認本人的精神狀態(tài)，保障法院調(diào)查與鑒定結果的一致性，繼而得出較為客觀的裁判意見。

對于監(jiān)護啟動的救濟程序，臺灣地區(qū)“民事訴訟法”與家事事件法規(guī)定并不一致。臺灣地區(qū)“民事訴訟法”的規(guī)定類似我國民事訴訟法，規(guī)定對于該項“裁定”不得提起抗告，只有對于監(jiān)護宣告認為“不當”時，得提起撤銷監(jiān)護宣告之訴。但新頒布的家事事件法規(guī)定，本人以抗告方式聲明不服或為裁定撤銷之申請，賦予本人陳述、提出事證之機會，保障本人的庭審請求權。[11]臺灣的這一制度也保障了本人的救濟權，從而實現(xiàn)事后救濟，防止出現(xiàn)裁判不公、救濟無門的現(xiàn)象。

（二）各國程序保障的比較分析

隨著人權運動的興起，各國都相繼重視對個體權利的尊重，基于這個時代背景，德、日、法等國及我國臺灣地區(qū)監(jiān)護制度的設計都體現(xiàn)出尊重個人自主權的理念，突出對殘障者的人身照護和人權保障，并確立補充性原則與必要性原則以實現(xiàn)尊重、保護本人的意志，促進本人正?；畹膬r值觀。就大陸法系各國和地區(qū)的監(jiān)護啟動程序中權利保障來看，以下幾點需要重視：

第一，職權啟動模式。就監(jiān)護啟動模式來看，德國與我國臺灣地區(qū)采取嚴格的職權啟動模式，即由法官采取主動調(diào)查的方式來判斷是否應對本人啟動監(jiān)護程序。職權啟動模式的好處在于可以避免他人惡意提出剝奪民事行為能力的申請而浪費司法資源，且能夠很好地防止“被精神病”情況的出現(xiàn)。但職權啟動的主動權在于法院。我國幅員遼闊、人口眾多，法院的司法資源本就有限，法院由個案啟動的負擔過大，極易延誤對確實已經(jīng)喪失行為能力的本人權利的保障，因此，我國并不適用于監(jiān)護職權啟動模式，但為防止本人行為能力被肆意剝奪、監(jiān)護人任意設立的亂象，我國可以借鑒德國的規(guī)定，明確法院在宣告剝奪行為能力方面的權威性與排他性，避免出現(xiàn)監(jiān)護啟動主體的隨意與混亂。

第二，意思能力與行為能力相剝離。因精神障礙及失智等事實會導致本人意思能力的欠缺，但這并不代表著行為能力的必然被剝奪。日本法由精神醫(yī)學與法學專家合作，共同制定成年監(jiān)護鑒定判斷手冊、監(jiān)護診斷書制作手冊。日本這一創(chuàng)造性的做法有利于明晰具體的鑒定方式與判斷標準，明確意思能力與行為能力的關系，明確醫(yī)學概念與法律概念的關系，這將極大避免了因意思能力的喪失而被全部剝奪行為能力情況的出現(xiàn)。并且有利于激活本人的殘存能力，從而保障尊重人權理念的貫徹落實。

第三，尊重個人隱私。德國于1992年頒布實施的《關于改革監(jiān)護法和成年保佐法的法律》廢止了原舊法例中的禁治產(chǎn)宣告和公示制度等侵犯個人隱私等歧視性規(guī)定。日本繼承德國法，在尊重個人隱私方面做得更為進步，不僅單獨建檔以實現(xiàn)個人信息的獨立與隱私，更是對申請查閱人進行了限制，從而保障了個人及其家屬的私人隱私，維護本人的尊嚴與正?；睢?/p>

第四，充分保障本人的訴訟權利。法國與我國臺灣地區(qū)在保障本人的訴權與救濟權方面做得較為突出，臺灣地區(qū)規(guī)定在審理剝奪行為能力的案件時，法院不僅要直接聽取本人的意見，更要求法官要設法在本人無壓力之環(huán)境下自由、真誠地進行陳述。法國同樣要求應當聽取本人的意見，并且要求在有律師的在場陪同下與本人進行溝通，若本人不方便出庭，法官可以訪問或者指定他人拜訪本人，以保障本人意見的真實表達。法國在剝奪行為能力的訴訟中創(chuàng)造性地引入律師出席制度，以實現(xiàn)為本人的利益進行主張和辯護，從而保障訴訟程序的合法性、專業(yè)性。法國甚至為了保障律師能夠充分維護本人的權利，單獨規(guī)定律師在訴訟程序中是唯一有權獲得全部本人資料副本的人，其他主體只能借閱相關文件而無法取得復印件，從而使得律師能夠平靜地審閱研究這些材料，維護律師的辯護權，繼而實現(xiàn)對本人權利的保障。

四、我國《民法典·婚姻家庭編》中成年監(jiān)護啟動程序的完善

在監(jiān)護領域，每一位有多年經(jīng)驗的律師都非常清楚宣告無行為能力對一個人權利的剝奪比一個犯有重罪的人被剝奪的權利更多。[12]359保障每一位公民平等地受到法律的保護，尊重個體，這就需要完善我國監(jiān)護啟動程序當中本人的權利保障。對于監(jiān)護部分的修改完善已經(jīng)迫在眉睫。針對成年監(jiān)護啟動程序的諸多漏洞，我國《民法典·婚姻家庭編》編纂已拉開了帷幕，應結合我國實際，借鑒國外經(jīng)驗，予以相應的修改，以符合國際“尊重殘存能力“的潮流。具體而言，包括下述修改建議：

（一）廢除民事訴訟法對訴權的限制

聯(lián)合國《殘疾人權利公約》第12條第2項規(guī)定：“承認殘疾人在與其他人平等地基礎上在生活的各方面享有法律能力，法律能力包括依法擁有權利和行使權利的能力?！薄堵?lián)合國殘疾人委員會第八屆會議就中國初次報告通過的結論性意見》第23項指出，“委員會感到關切的是，殘疾人無法和其他人平等使用刑事訴訟法和民事訴訟法，政府轉而采取了施惠于殘疾人的措施，例如指定公共辯護人，把相關人員當作不具備法律權利能力的人對待?！钡?4項指出，“使其（殘疾人）作為權利主體，而不是被保護的對象參與司法制度?！痹V訟是權利保障的最后一道屏障，提起訴訟是個人尋求法律救濟維護權利的重要手段，而我國訴訟法剝奪了尚處于法院審理階段的認定無或限制民事行為能力人提起訴訟的能力，這明顯違反了聯(lián)合國《殘疾人權利公約》的規(guī)定。我國作為聯(lián)合國《殘疾人權利公約》的締約國，有義務按照公約規(guī)定修改國內(nèi)立法，廢除對精神殘疾者、智力殘疾者歧視性的規(guī)定，加強對本人的尊重，承認在剝奪本人行為能力的訴訟中本人作為主體與其他人一樣平等地享有訴權，而非直接作為被保護的對象。出于本人可能喪失意思能力無法正確表達，需要充分保障本人權利的考慮，可以借鑒法國的實踐做法，本人可以自行委托律師為代理人或法院依職權指定律師為本人的代理人，從而保障在監(jiān)護啟動階段本人的訴權能夠得到專業(yè)、充分的保障。此外還應賦予本人救濟權，當本人認為法院宣告剝奪行為能力不適當，本人應享有上訴或申請撤銷判決的權利，防止申訴無門情況的出現(xiàn)。

（二）明確剝奪行為能力的裁判依據(jù)

我國法院判決剝奪行為能力的依據(jù)不一，較為混亂，鑒定機關的鑒定意見、殘聯(lián)的殘疾證明及醫(yī)院醫(yī)師診斷證明都可以作為剝奪本人行為能力的依據(jù)。但上述機關做出的判斷依據(jù)不同，判斷標準也千差萬別。鑒定機關的鑒定意見偏重法律判斷，殘聯(lián)的殘疾證明及醫(yī)師診斷偏重醫(yī)學判斷，實際中也經(jīng)常出現(xiàn)醫(yī)學認定本人有精神殘疾、智力殘疾但鑒定意見認為當事人仍具有行為能力的情況。因此，如何協(xié)調(diào)好法律判斷與醫(yī)學判斷之間標準不一，平衡好兩者之間的關系就顯得格外重要。對此，可以借鑒參考日本的立法例，組織法律實務界、精神醫(yī)學界等相關領域?qū)＜夜餐懻?，制定出統(tǒng)一的喪失行為能力人的參照標準，從而促進醫(yī)學判斷與法律判斷有效結合。

（三）引入法官綜合獨立判斷機制

在宣告無或限制民事行為能力的案件中，由于法律為本人規(guī)定了“代理人”，因此司法實踐中被宣告剝奪民事行為能力的本人往往未出庭，由代理人代理本人出庭。這也就導致了“被精神病”情況的發(fā)生：本人往往在一無所知時，法院僅憑一紙鑒定意見或是醫(yī)院診斷證明，就判決本人喪失了行為能力，自此本人所為的民事行為將無法律效力，游離于社會生活之外。因此，為了防止“被精神病”情況的再次出現(xiàn)，要堅決杜絕僅憑書面的證明文件就做出判決。具體而言，就是借鑒臺灣地區(qū)的做法，除因本人身體原因不便出庭的情況外，法官還應在確保開庭時本人的到場，從而直接聽取本人的意見。如法官認為本人意思表示清楚，判斷能力正常，與鑒定意見等判斷結論不一致時，法官可以要求鑒定人出庭，解釋其所做出鑒定意見的判斷依據(jù)。若鑒定人所陳述的判斷依據(jù)不足，法官應判決駁回訴訟請求。采取這種做法的原因在于剝奪行為能力是由于本人喪失辨認和控制能力，無法做出相應的民事法律行為，也無法對自己的行為承擔民事責任。但若合理第三人（即法官）的經(jīng)驗判斷認為本人的辨認控制能力與常人無異，那么在一定程度上反映出鑒定意見與社會認知的偏離，雖然鑒定意見具有專業(yè)性，但是辨認和控制能力具有普遍的社會認可標準，因此當兩者發(fā)生偏離時，需要鑒定人的專業(yè)說明解釋，從而保障兩者的一致，繼而從根本上實現(xiàn)剝奪本人行為能力的合理性與合法性，以便充分保障本人的權利。

（四）增設定期審查制度

“無救濟者無權利”，被法院宣告為無或限制行為的行為能力的本人應被賦予救濟的權利，以防止出現(xiàn)裁判不公的現(xiàn)象。但是若參照我國普通訴訟程序賦予本人十天或十五天的上訴權，由于本人的特殊性可能會出現(xiàn)不能及時行使上訴權而使得救濟趨于形式化。因此，就監(jiān)護的特殊性來看，需要慎重決定宣告監(jiān)護的救濟程序。繼聯(lián)合國《殘疾人權利公約》后，歐洲理事會提出的第R（99）4號建議案中指出，“不論其可能性與恰當性，在限制性時限內(nèi)均應建立保護措施，應考慮制度的定期審查”。[13]定期審查制度的目的，一來是為了適應本人精神狀態(tài)波動而適時調(diào)整對本人的監(jiān)護狀態(tài)，二來也可以實現(xiàn)對本人的救濟，防止不公正宣告的出現(xiàn)。

（五）判決結果采匿名制度

精智殘疾者本人被法院判決剝奪行為能力后，雖有利于維護交易的安全與穩(wěn)定，防止善意第三人與本人進行交易以造成交易損失。但法院公開判決書的內(nèi)容也使得本人及家人的信息被社會公眾所知悉，造成身份信息的泄露。加之我國歧視精智殘疾者的歷史由來已久，對精智殘疾者污名化、侮辱化、排斥化現(xiàn)象嚴重，被宣告剝奪行為能力的本人將無法融入正常的社會生活，一生被貼上“精神病”等侮辱性的標簽。而且有研究表明，“精神病公眾污名對精神殘疾者造成的影響超過直接對患者的羞辱，導致患者尋求幫助率及治療率下降，遭到社會排斥，部分患者還會把來自公眾的污名自我內(nèi)化，從而導致自尊、自我效能感及康復希望下降。”這將不利于本就脆弱的本人身心健康的恢復。[14]再者，即使是被宣告剝奪行為能力的本人依然平等地享有人權，不能僅為了維護交易的安全而忽視個人的尊嚴與人格。法律平等地保護每個個體的隱私權，自然人享有私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開的人格權。[15]被剝奪行為能力的本人依然享有隱私不受侵犯的權利，故我國剝奪行為能力判決的實名公開不僅容易導致本人污名化的后果，而且也侵犯了本人的隱私權。在此可參考借鑒日本的判例模式，不將裁判結果公開，而是通過監(jiān)護人持有的判決書向第三人證明其監(jiān)護權的合法性從而代理本人為民事法律行為，同時賦予第三人查證的權利，通過向法院申請以查證監(jiān)護人持有判決書的真實性，從而實現(xiàn)保護本人人格尊嚴與交易安全的平衡。

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責任編輯：蔡 鋒

Guaranteeing Protection of the Rights of the Intellectually Disabled upon the Initiation of Adult Guardianship Programs

LI Xia，LIU Yanqi

An adult who is declared as under the guardianship of the court is completely or partially stripped of his or her legal capacity.The court,as guardian,makes all decisions in relation to its ward,and the person in question effectively loses his or her fundamental human right of self-determination.Therefore,extreme caution should be exercised before initiating adult guardianship.China has signed the UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities.However there are manyshortcomings in our country,such as that the basis for loss oflegal capacityis not uniform,there is nomeans ofreversal after the strippingoflegal capacity,and with regard toverdict disclosure,among others.Future legislation on the Civil Code of the People’s Republic of China Family Part will focus on this issue by comparing the guaranteed rights of persons with disabilities in the system of adult guardianship in other countries,thus to ensure that persons with disabilities have the right to recognition everywhere as persons before the law,and so build up a more consistent systemofadult guardianship.

adult guardianship;initiate system;procedural rights；rights guarantee； judicial expertise

10.13277/j.cnki.jcwu.2017.05.04

2017-08-25

D923.9

A

1007-3698（2017）05-0026-09

李霞，女，華東政法大學科學研究院教授、博士生導師，主要研究方向為婚姻家庭法、老年法及女性主義法學；劉彥琦，女，華東政法大學民商法碩士研究生。201620

本文系中國法學會2014年度部級課題“老齡社會視野下之成年意定監(jiān)護制度研究”（項目批準號：CLS（2014）D044）及司法部2016年度國家法治與法學理論研究項目“民法典·老齡監(jiān)護措施替代機制研究”（項目批準號:16SFB2032）的成果。