劉 國 慶

(韓山師范學(xué)院 政法學(xué)院，廣東 潮州 521041)

兒童被害人證人資格的歷史流變及訴訟權(quán)利

劉 國 慶

(韓山師范學(xué)院 政法學(xué)院，廣東 潮州 521041)

兒童被害人的證人資格問題經(jīng)歷一個從無到有的過程。為了踐行兒童利益最大化原則，《兒童權(quán)利公約》等諸多國際性公約賦予兒童被害人兼證人受保護(hù)的權(quán)利、隱私權(quán)、訴訟參與權(quán)、維系尊嚴(yán)及同情對待權(quán)、公正審判權(quán)等諸多有益的權(quán)利，滿足其多元化需求，防止受到再度被害。以此為參照基準(zhǔn)，域外法治國或地區(qū)在賦權(quán)基礎(chǔ)上還從制度建設(shè)上進(jìn)行了有益探索，值得關(guān)注。

證人資格；訴訟權(quán)利；再度被害；公正審判權(quán)

兒童被害人的證人資格問題歷經(jīng)一個從無到有的歷史演變過程。兒童被害人兼證人與成人有所不同，鑒于其心智及精神尚未完全發(fā)育成熟，具有脆弱性，因此需要給予特殊關(guān)照，防止其再度受到傷害?！秲和瘷?quán)利公約》以及系列相關(guān)國際性條約等均就刑事訴訟中兒童被害人兼證人之訴訟權(quán)利問題做出明晰的規(guī)定，以助推兒童利益最大化的實現(xiàn)。而反觀我國目前刑事訴訟中對于兒童被害人兼證人的賦權(quán)及相關(guān)制度建設(shè)仍存在一些落差不足，有必要借鑒域外經(jīng)驗予以完善。

一、兒童證人資格的歷史流變

過去心理學(xué)研究表明兒童智識難以就夢幻與事情進(jìn)行有效區(qū)分，并且易受他人暗示，易從自身的習(xí)慣及想象力和他人的暗示中擷取素材而陳述。有學(xué)者曾指出兒童證言的缺陷與不足，主要表現(xiàn)為如下幾點：其一，兒童的觀察與記憶與成人相比不可靠；其二，兒童易生活在一個虛幻的世界，容易夸大發(fā)生在他們身上的事件，甚至是完全虛構(gòu)的；其三，他們?nèi)菀滓宰晕覟橹行模芸鞎芽此婆c自身無關(guān)的細(xì)節(jié)忘掉；其四，由于不成熟，易受到外界的暗示與影響；其五，兒童沒有說實話的觀念，難以意識到其證言精確性的重要性；其六，兒童有時會以某種與其年齡不相符的邪惡方式行事[1]。鑒于兒童證言具有上述的危險性，早期的普通法一般認(rèn)為兒童尚未達(dá)到青春期年齡因而不具備出庭作證的資格。隨著普通法的發(fā)展，英國最終規(guī)定倘若兒童具備如下要件便具備證人資格，即只要他們的年齡超過7歲，有證據(jù)表明他們能意識到宣誓的性質(zhì)與意義，盡管不能準(zhǔn)確地理解宣誓的概念與含義。此外，庭審法官需要確信兒童知悉其負(fù)有不得作偽證的義務(wù)[2]84。

在美國殖民地早期也一直秉承早期普通法的傳統(tǒng)做法排除剝奪兒童的證人資格，直至1692年臭名昭著的薩勒姆的女巫審判(Salem Witch Trial)。在該案中，大約20人因犯有巫師與女巫罪而被定罪并在馬賽諸塞州被處決，他們被指控飛行掃帚并將釘子與針植入兒童身上。案件審理中，四名女童提供了至關(guān)重要的證言，從而導(dǎo)致他們被處決。時隔8年后，其中幾個女孩撤回她們曾經(jīng)的證言并懇請就她們曾經(jīng)所犯的錯誤獲得寬恕。200多年來美國法院時常以此為戒，不再允許使用未經(jīng)其他證據(jù)佐證的兒童證言。在1895年Wheeler v United States一案中，美國法院指出對于兒童證人資格沒有人為地設(shè)置年齡限制，沒有準(zhǔn)確的年齡來決定兒童是否具備證人資格，是否具備證據(jù)資格完全取決于兒童的能力與智識，他對講真話與說謊的區(qū)別以及能否意識到對法庭如實陳述的義務(wù)。截至1918年，兒童假定不具備出庭作證資格的觀點仍在美國法庭甚為盛行，除非一方當(dāng)事人能成功地在法官面前質(zhì)疑與挑戰(zhàn)這種假定。 然而，在1918年的Rosen v United States一案中情況峰回路轉(zhuǎn)，在此案中，法官在其裁決中指出應(yīng)假定兒童具備作證的資格，只是其證言的證明價值應(yīng)由法官或陪審團(tuán)決定。至此，兒童證人問題的重心已由傳統(tǒng)的是否具備作證資格轉(zhuǎn)化為對其證言真實可靠性的考察。根據(jù)《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則(2004)》第601條之規(guī)定，除本法另有規(guī)定之外，任何人都有證人能力。但在民事訴訟與其他民事程序中，關(guān)于請求與抗辯的要件應(yīng)適用州法的規(guī)定時，證人能力應(yīng)依州法決定?？梢?，根據(jù)上述規(guī)定，目前在美國兒童具備作證資格。有學(xué)者更是指出聯(lián)邦證據(jù)法既然明文規(guī)定任何人均有資格作證，且未明白規(guī)定得對兒童證人作此查證，似乎隱然有禁止為此審查之意思[3]。目前美國各州法官一般對此享有較大的裁量權(quán)，只要認(rèn)為兒童具備觀察、記憶和交流能力并理解宣誓作證的性質(zhì)和后果，就具備證人資格。

總之，在英美法系國家，尤其在美國，兒童在刑訴中的證人資格問題經(jīng)歷一個從無到有的演進(jìn)過程，此舉符合并預(yù)示著現(xiàn)代證據(jù)法學(xué)發(fā)展的歷史大趨勢，即個案中證據(jù)資訊相對而言十分有限，應(yīng)倍加珍惜，除非不得已，不應(yīng)人為武斷地予以拒絕，此舉不利于案件真相的發(fā)現(xiàn)，“自古以來，隨陪審制度之演變，證人適格問題，迭有更易。由于證人或證言之可信性，潛在之差異甚大，昔日之證據(jù)法則，往往試圖以各種理由，預(yù)先排除證人之資格，使成為不適格證人，避免不可信之證言進(jìn)入審判資料，減少誤判……唯近至近代，證據(jù)法觀念轉(zhuǎn)變，鑒于機會性第三者證人之存在，仍屬于可遇不可求之事，果遇先一一排除，與證據(jù)之需求原理無異背道而馳。況經(jīng)歷過去事件之人欲出庭作證，以證據(jù)重建過去事實真相，雖謂之為義務(wù)，但亦屬權(quán)利，果預(yù)以人為設(shè)計之理由予以排除，亦有悖重建過去事實真相之目的”[4]。

二、兒童被害人兼證人訴訟權(quán)利

現(xiàn)代社會普遍承認(rèn)兒童被害人的證人資格問題，兒童被害人出庭作證履行了相應(yīng)義務(wù)，為查明案情做出重要貢獻(xiàn)，國家理所當(dāng)然應(yīng)向其提供有效保護(hù)，否則不堪設(shè)想，英國的丹寧勛爵曾指出:“沒有一種法律制度有正當(dāng)理由能強迫證人作證，而在發(fā)現(xiàn)證人作證受到侵害時又拒絕給予援助。采用一切可行的手段來保護(hù)證人是法庭的職責(zé)。否則整個法律將會一文不值?！盵5]為了實現(xiàn)兒童利益最大化，1989年的聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》以及其他相關(guān)系列國際性公約對兒童被害人兼證人進(jìn)行了充分有益的賦權(quán)，主要內(nèi)容如下。

首先，訴訟參與權(quán)。有學(xué)者曾指出參與是一個比較好的術(shù)語，能夠產(chǎn)生人們各抒己見并認(rèn)真傾聽的效果，并給予兒童的觀點利益及其目標(biāo)應(yīng)有的關(guān)注。參與的理念成為兒童權(quán)利公約關(guān)鍵的特質(zhì)，那就是認(rèn)同每個兒童均是一個具體的個體，有權(quán)作為一個擁有自己視角觀點及個人目的獨一無二的個體受到同伴、國家機構(gòu)及其他組織的尊重[2]74。此項權(quán)利又內(nèi)含如下幾項權(quán)利：其一，知情權(quán)。知情權(quán)乃行使訴訟參與權(quán)的前提與基礎(chǔ)。知情權(quán)是指兒童被害人兼證人參與訴訟有了解案情及進(jìn)展?fàn)顩r的權(quán)利。此項權(quán)利又具體內(nèi)含如下兩項權(quán)利：一方面，兒童在司法程序期間可以受到協(xié)助的權(quán)利；另一方面，被告知案件進(jìn)程的權(quán)利。告知應(yīng)以兒童能夠理解的語言，倘若兒童無法理解則其享有獲得翻譯協(xié)助的權(quán)利。此項權(quán)利延續(xù)至整個訴訟過程。比如根據(jù)澳大利亞昆士蘭州制定的1995年《刑事犯罪被害人法案》第2部分第13項之第10條規(guī)定，關(guān)于調(diào)查和起訴被追訴人的信息——執(zhí)法人員在不危及調(diào)查的前提下應(yīng)當(dāng)保證兒童被害人知悉調(diào)查進(jìn)行的過程、對犯罪的指控、被追訴人的姓名、每個程序的結(jié)果以及請求等，尤其對于暴力和性犯罪中的被害人，應(yīng)當(dāng)被告知被追訴人是否在審判前潛逃、審判開始的日期和判處刑罰的期間，以及犯罪者被階段性釋放回社會、假釋以及最終被釋放的時間等。其二，表達(dá)自由權(quán)。根據(jù)《兒童權(quán)利公約》第12條之規(guī)定，締約國應(yīng)確保有主見能力的兒童有權(quán)對影響到其本人的一切事項自由發(fā)表自己的意見，對兒童的意見應(yīng)按照其年齡和成熟程度給以適當(dāng)?shù)乜创榇四康?，兒童特別應(yīng)有機會在影響到兒童的任何司法和行政訴訟中，以符合國家法律的訴訟規(guī)則的方式，直接或通過代表或適當(dāng)機構(gòu)陳述意見。刑事訴訟中表現(xiàn)為兒童被害人兼證人有權(quán)就一些關(guān)涉自己權(quán)益的事項表達(dá)意見，主要為如下幾點：1.對于訴訟的啟動與否可以發(fā)表意見；2.在訴訟進(jìn)程中就公權(quán)力機關(guān)做出有利于被追訴人的決定有權(quán)闡述意見；3.可以就采取簡易審判程序抑或接受被追訴人認(rèn)罪協(xié)商的決定表達(dá)意見；4.對于是否提出相關(guān)動議或申請?zhí)岢鲆庖姡?.就證據(jù)調(diào)查和辯護(hù)方提出的證據(jù)表達(dá)意見；6.是否親自對被追訴人及證人等進(jìn)行質(zhì)問可以表示意見；7.對于是否向被追訴人請求賠償可以表達(dá)意見；8.對于被追訴人可能面臨的刑罰表達(dá)意見；9.對于上訴或判決結(jié)果表達(dá)意見；10.對于已遭受判刑之被追訴人可能獲得提前釋放有權(quán)表達(dá)意見。兒童被害人兼證人的訴訟參與權(quán)的有效實施與否有賴于司法程序的可接近性，而這又有賴于如下兩個方面的因素：一方面，主體能知悉自己的法律地位及訴訟權(quán)利；另一方面，訴訟程序應(yīng)富有人文關(guān)懷，應(yīng)在一種友好溫馨的氛圍中進(jìn)行，在一種充斥著恐嚇、敵意或就其年齡而言不甚適當(dāng)?shù)姆諊邪讣穆犠C是難以有效進(jìn)行的。

其次，受到保護(hù)以免受痛苦的權(quán)利。兒童被害人兼證人享有受到保護(hù)的權(quán)利，倘若因為參與司法程序而產(chǎn)生疑慮，國家應(yīng)采取適當(dāng)?shù)呐e措，并要求相關(guān)單位從訴訟程序伊始至結(jié)束期間，甚至在審判程序結(jié)束后均應(yīng)擔(dān)負(fù)其保護(hù)兒童的責(zé)任，此舉的主要目的在于防止被告對兒童被害人或兒童證人從事恐嚇、威脅的行為，導(dǎo)致兒童不敢出庭作證或不愿說出真相的情形。畢竟對于任何一名被害人或證人參與司法的過程極有可能是一項自陷危險之舉，尤其當(dāng)出庭作證涉及有罪組織犯罪、性侵害、人口販賣等案件或被告人是兒童的家庭成員之時，應(yīng)當(dāng)特別注意兒童可能面臨威脅恐嚇的風(fēng)險。此項權(quán)利又內(nèi)涵如下幾個方面。其一，案件偵辦中免受痛苦的權(quán)利。兒童被害人在案件偵辦中享有不受痛苦的權(quán)利，該項權(quán)利包括如下幾點內(nèi)容：檢警人員在證據(jù)調(diào)查期間應(yīng)確保兒童被害人兼證人的人格尊嚴(yán)，并在其參與庭審過程中給予必要協(xié)助；在沒有侵害被追訴人利益的前提下，法院審理涉及兒童被害人兼證人的案件應(yīng)盡快進(jìn)行，避免不必要的拖沓遲滯，即享有速審權(quán)。速審權(quán)原本賦予被追訴人，要求刑事訴訟程序的進(jìn)行應(yīng)避免一切不必要的或不正當(dāng)?shù)难舆t，其旨趣在于“國家以刑事程序法規(guī)定之程序行使刑罰權(quán)，不論就國家與社會之公益，或就被告之私權(quán)而言，均應(yīng)迅速審判，因為迅速審判，一方面可以及時繩罪犯以法，而產(chǎn)生刑罰威赫功能，另方面則使無辜之被告，得以早日洗刷罪嫌，還其清白”[6]。而之所以賦予兒童被害人兼證人此項權(quán)利主要旨趣在于降低司法程序?qū)和斐傻木o張壓力，減少造成兒童的痛苦或避免對其造成再度傷害。在不對程序的公正性造成負(fù)面影響的前提下，審前程序應(yīng)加速進(jìn)行。其二，身份不公開的權(quán)利。域外法治國或地區(qū)普遍重視被害人所享有的身份不公開的權(quán)利，以保護(hù)其隱私權(quán)等基本權(quán)利。比如根據(jù)我國香港地區(qū)1996年《罪行受害者約章》之規(guī)定被害人享有隱私權(quán)和保密權(quán)，所有涉及刑事司法制度的人員，從警官到司法人員，都應(yīng)尊重被害人的隱私權(quán)和保密權(quán)。在法庭作證時，被害人不再被要求提供其住址。涉及某些性犯罪的案件中，法律禁止公布或廣播任何可能辨別出被害人的信息數(shù)據(jù)。被害人在公開審理的案件或關(guān)于性虐待犯罪案件中作證時，如果有合理的擔(dān)憂，可以向?qū)徖戆讣姆ü偕晖ㄍㄟ^錄像連接的方式在法庭外作證。兒童被害人兼證人在參與司法過程中也享有身份不被披露公開的權(quán)利，除了如上因素的考慮之外，還有另外層面的政策考量，旨在于保護(hù)兒童不因身份的暴露而使其安全受到威脅，或者因此而導(dǎo)致其產(chǎn)生羞恥感而拒絕陳述案件事實經(jīng)過。尤其是在一些特殊的案件中，比如針對兒童的性侵案件時更是如此，倘若予以身份曝光將加深兒童與家庭成員及社區(qū)等的緊張關(guān)系，此外，還可能造成社區(qū)對兒童的指責(zé)，從而加深兒童心理上的創(chuàng)傷。比如在1982年的Globe Newspaper Co.v.Superior Court一案中，美國聯(lián)邦最高法院指出檢方為保護(hù)未成年被害人身心健全利益的理由，已滿足正當(dāng)剝奪憲法保障媒體以及民眾觀審的權(quán)利。其三，特別預(yù)防以防止再度被害的權(quán)利。針對兒童被害人兼證人的身心特點，刑事訴訟程序的建構(gòu)適用應(yīng)與成人有所不同，應(yīng)量體裁衣、對癥下藥，防止因考慮不周而對其造成再度傷害，應(yīng)事先采取措施予以特別預(yù)防。比如域外一些法治國或地區(qū)一般就公權(quán)力人員詢問的次數(shù)加以適度限制，防止對其造成再度傷害。比如德國對于16歲以下的被害人存在限制詢問次數(shù)的情形，通過使用技術(shù)手段盡早確定兒童證人證言的證據(jù)能力問題，其基本的理念在于“這個被害人(年輕的)在偵查階段開始于相對安靜以及徹底的情形下接受詢問，舉例而言在警察機關(guān)時就有心理學(xué)家或其他專家陪同為之。這樣的詢問將以錄影的方式加以記錄和確保(刑事訴訟法第58條a),而相關(guān)的錄影帶可以在隨后的審理程序加以使用，使被害人不必再一次重新接受詢問或者因更多次的進(jìn)一步詢問而承受壓力”[7]。

再次，有效援助的權(quán)利。有學(xué)者曾指出國家既然不能預(yù)防犯罪于先，至少應(yīng)在事后的犯罪追訴上給予被害人若干禮遇[8]。一般來講，兒童經(jīng)歷被害遭遇后，會影響到其人格發(fā)展、學(xué)習(xí)能力及對外溝通交流能力等，會毀壞兒童的童年，因長期累積的痛苦也會影響對他人的信賴及獨立的生活能力，且有經(jīng)驗表明經(jīng)歷被害事件的兒童較一般兒童更易遭受重復(fù)被害*所謂“重復(fù)被害”是指在一定時間單元內(nèi)，特定的同一被害人在前一被害之后，又遭受同類或異類加害行為的侵害，特別是遭受同類加害行為的侵害。詳情可參閱許章潤主編：《犯罪學(xué)》(第四版)，法律出版社2016年版，第118頁。。為了減少前面所述的負(fù)面效應(yīng)，同時為了幫助兒童被害人能和諧發(fā)展，在案件發(fā)生后，相關(guān)單位機構(gòu)應(yīng)積極地有所為，為兒童被害人提供各種相關(guān)的適當(dāng)援助，根據(jù)具體個案不同，提供的協(xié)助主要為財政、法律及心理健康恢復(fù)等方面的幫助。比如根據(jù)我國香港地區(qū)1996年制定通過的《罪行受害者約章》之規(guī)定，兒童被害人有獲得支持服務(wù)和善后輔導(dǎo)的權(quán)利，即在刑事犯罪發(fā)生后，應(yīng)當(dāng)為兒童被害人提供醫(yī)療照顧服務(wù)，如果對兒童被害人有幫助(例如性攻擊或性虐待案件)，執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)為兒童被害人聯(lián)系相關(guān)部門(無論是醫(yī)療、社會或其他形式的援助)并在兒童被害人的合理要求下與其保持聯(lián)系。再比如根據(jù)《墨西哥犯罪被害人支援救助法》第3條之規(guī)定，任何被害人或受到創(chuàng)傷的一方，并且將于聯(lián)邦法庭出庭作證者，檢察長辦公室必須確認(rèn)法律、醫(yī)療、心理咨詢或社會照護(hù)等協(xié)助的提供。此外根據(jù)此法第11條第5項之規(guī)定，任何被害人或受傷的一方，有權(quán)于司法過程的各個階段獲得免費法律協(xié)助以及語言通譯的權(quán)利。根據(jù)第10項之規(guī)定，有權(quán)獲得緊急醫(yī)療服務(wù)。根據(jù)第12項之規(guī)定，有權(quán)獲得心理輔導(dǎo)的服務(wù)。根據(jù)第16項之規(guī)定，未成年被害人或喪失行為能力者，得由父母、教師或監(jiān)護(hù)人陪同出庭，倘若前面所提及之人不能陪同，法庭應(yīng)指派心理醫(yī)師陪同。鑒于兒童被害人或兒童證人在很多時候難以理解問題或?qū)τ趶?fù)述案發(fā)經(jīng)過而存在困難，力所不逮，因此需要協(xié)助。域外一些法治國成立了專司負(fù)責(zé)兒童相關(guān)事宜工作的組織機構(gòu)。比如英國倫敦市的警察廳成立了專門的兒童保護(hù)小組，提供一周每天24小時的服務(wù)，受理來自各種途徑的兒童案件。再比如在比利時，執(zhí)法人員可以要求社工人員參與面談，通過此舉使得兒童減緩壓力，輕松自在，幫助兒童陳述自己的痛苦經(jīng)歷。

復(fù)次，維系尊嚴(yán)及同情對待的權(quán)利。域外法治國或地區(qū)通常規(guī)定任何被害人在訴訟程序中均享有其人格尊嚴(yán)得到尊重及公平對待的權(quán)利。比如根據(jù)澳大利亞昆士蘭州制定的1995年《刑事犯罪被害人法案》第2部分第13項中之第1條規(guī)定，一個被害人應(yīng)當(dāng)受到的禮遇、同情以及尊重的對待，不管其在年齡、性別、殘疾、種族或者文化和語言上的不同。再比如根據(jù)我國香港地區(qū)1996年制定通過的《罪行受害者約章》之規(guī)定，被害人也享有禮貌對待與尊重的權(quán)利，即執(zhí)法機構(gòu)的官員、檢控官員及法院的其他工作人員、律師以及其他人員在處理有被害人犯罪的案件時，應(yīng)該禮貌、同情、感性地對待被害人，尊重被害人的人格和隱私。理所當(dāng)然地兒童被害人及證人也有權(quán)在司法程序中獲得尊嚴(yán)及同情對待的權(quán)利。每一名兒童均是獨特與寶貴的個體，其不斷變化的行為能力與成人存在較大的不同，司法人員應(yīng)根據(jù)每名兒童的處境、急迫需求、性別、年齡以及成熟程度等尊重其身體、精神與道德上的完整性[9]。為了避免對兒童被害人造成更多的傷害痛苦，所有涉及對兒童被害人的檢查以及面談等任何形式的偵查行為均需由經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練之人以敏感、尊重與謹(jǐn)慎的方式為之。比如域外法治國對于遭受性侵兒童被害人的身體檢查問題持一種十分慎重的態(tài)度，需要較成人遵循更為嚴(yán)格的程序，以維護(hù)其人格尊嚴(yán)，比如根據(jù)《德國刑事訴訟法典》第81條第1項之規(guī)定，對于非被指控的其他人員，如果他們有可能充當(dāng)證人的，只能在偵查事實真相必須查明他們身上是否帶有犯罪行為的特定痕跡時，才允許不經(jīng)他們同意進(jìn)行檢查。而對于兒童身體檢查必須經(jīng)過本人同意，或當(dāng)兒童難以充分理解自己拒絕該項檢查的意義時，必須經(jīng)過兒童法定監(jiān)護(hù)人的同意。

最后，公正審判權(quán)。在刑事司法制度的發(fā)展歷程中，曾較長一段時間內(nèi)公正審判權(quán)是以被追訴人為中心而設(shè)置的，不言自明地屬于被追訴人一項基本絕對的權(quán)利，以確保在庭審中受到公正待遇。然而隨著社會的歷史變遷，域外法治國或地區(qū)將此項權(quán)利主體進(jìn)行了拓展延伸，將證人、被害人及社會公益等也納入其中，從而使得此項權(quán)利的主體由一元走向多元，歐盟與英國學(xué)理上將其稱為“三角利益”(triangulation of interests)。澳大利亞有大法官曾就其含義做出明晰的詮釋，即刑事審判必須對于各方均是公正的，要求法庭應(yīng)考慮三角利益，認(rèn)真對待被追訴人、被害人及其家庭以及社會公眾利益。在2003年的PS v Germany一案中，歐洲人權(quán)法院指出在一些適當(dāng)?shù)陌讣?，公正審判的原則要求被追訴人的利益應(yīng)與那些證人或?qū)⒈粋鲉境鐾プ髯C之被害人的利益進(jìn)行平衡，尤其是那些生命、自由或個人安全將處于危險境地的證人和被害人。之所以發(fā)生上述變化，深層次原因主要在于社會變遷使然，有學(xué)者指出其無論是澳大利亞抑或海外的其他法庭均視刑事審判中的公平內(nèi)涵是不斷演化的概念，歲月流轉(zhuǎn)變遷而引發(fā)社會及法律價值不斷地發(fā)生變化[10]。作為被害人的兒童也理所當(dāng)然地具有了公正審判權(quán)的主體地位。

此外，兒童被害人兼證人還享有如下兩種權(quán)利，不容忽視。其一，不受歧視的權(quán)利。根據(jù)《國際刑事法院羅馬規(guī)約》第21條之規(guī)定，法律的適用和解釋法律，必須符合國際承認(rèn)的人權(quán)，而且不得根據(jù)第7條第3款所界定的性別、年齡、種族、膚色、語言、宗教或信仰、政見或其他見解、民族本源、族裔、社會出身、財富、出生或其他身份等做出任何不利區(qū)別。據(jù)此，兒童不得因為性別、年齡、出身及其身份等因素而被作不利區(qū)分；兒童的年齡，更不是兒童參與司法過程的障礙；且兒童一旦經(jīng)審查認(rèn)定為有作證能力之證人，便可依其年齡、智識程度使用其熟悉的語言，法院不得因兒童年幼而推定其證言無效或不可信[9]?？梢姡瑑和缓θ讼碛胁皇芷缫暤臋?quán)利，此項權(quán)利內(nèi)含如下三個方面的內(nèi)容：1.不受歧視的基本人權(quán)；2.司法過程中因特殊需求而享有獲得協(xié)助與保護(hù)的權(quán)利；3.不因年幼而導(dǎo)致其證言被忽視的權(quán)利[9]。不受歧視乃法治國中每個公民應(yīng)享之權(quán)利，但對于兒童有著特殊的蘊意，鑒于兒童被害人與成人在精神心智等方面迥然有別，兒童比成人更為脆弱，由此公權(quán)力人員不得以對待成人的方式對待兒童被害人兼證人，需要給予更多的保護(hù)與關(guān)注。比如《國際刑事法院程序和證據(jù)規(guī)則》第17(3)條明文規(guī)定，國際法庭被害人及證人登記處，對于兒童、老年人和殘疾人士等特殊需求者，必須給予充分關(guān)注。其二，獲得賠償?shù)臋?quán)利。兒童被害人有獲得賠償?shù)臋?quán)利，此舉的主要目的在于如下兩個方面：一方面協(xié)助被害人獲得醫(yī)療康復(fù)的相關(guān)費用；另一方面通過賠償彰顯正義。此項權(quán)利可以通過如下兩種方式實現(xiàn)：一方面向被追訴人請求，被稱之為“賠償”；另一方面向國家請求，被稱之為“補償”。域外法治國或地區(qū)普遍承認(rèn)被害人有權(quán)獲得賠償，但具體的實現(xiàn)路徑有別：在大陸法系國家，被害人可以選擇通過刑事訴訟附帶民事請求賠償，或徑直通過民事訴訟方式向被追訴人請求賠償；而在英美法系國家，通常民事訴訟與刑事訴訟二元化區(qū)分明顯，一般被害人需通過另行提出民事訴訟獲得賠償。

三、我國相關(guān)問題之檢討

根據(jù)我國《刑事訴訟法》第60條規(guī)定，凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人，不能作證人。可見，根據(jù)我國上述法律之規(guī)定，只要能夠明辨是非與正確表達(dá)，兒童被害人也具備證人資格。經(jīng)過多年的努力，我國在對兒童被害人兼證人訴訟權(quán)利的賦權(quán)與保障方面取得了一些進(jìn)步，但與《兒童權(quán)利公約》等相關(guān)條約之規(guī)定及法治國或地區(qū)的做法相比仍存在一些不足，需要繼續(xù)完善改進(jìn)，主要表現(xiàn)為如下幾個方面。

首先，充分的賦權(quán)。有些權(quán)利在我國目前仍付之闕如，需要跟進(jìn)完善，個人認(rèn)為主要為如下幾點。其一，賦予公正審判權(quán)。人類歷史上較長一段時間內(nèi)一直將被追訴人視為公正審判權(quán)的主體主要源于自從糾問式訴訟以來，被追訴人的境遇岌岌可危高度工具化，成為關(guān)注的焦點，于是便想方設(shè)法通過刑訴中的充分賦權(quán)并予以有效保障提升其程序性主體地位，于是無罪推定原則及有效辯護(hù)原則等紛紛確立起來。而到了20世紀(jì)60年代受到美國的影響在全球興起了保護(hù)被害人運動，主張應(yīng)擯棄以往被害人在訴訟中純粹提供證據(jù)炮灰的工具地位，應(yīng)確立起程序性主體地位，尊重滿足其各種合理訴求，防止因為國家消極不為而對其造成二次傷害，損害司法制度的公信力，也危及案件真相的發(fā)現(xiàn)。在此背景下，域外法治國或地區(qū)便確立了被害人兼證人為公正審判權(quán)之主體地位，并著力健全完善相關(guān)制度予以保障，而鑒于兒童被害人兼證人與成人被害人有所不同，因而需要給予特殊的關(guān)照，成為司法改革的重中之重。而反觀我國，我國傳統(tǒng)上一直沒有將被害人兼證人視為公正審判權(quán)的主體，我國目前學(xué)界的主流思想一直認(rèn)為 “公正審判權(quán)的享有者不僅包括刑事訴訟中的被指控人，而且包括民事、行政訴訟中的當(dāng)事人”[11]。將被害人及證人完全排除在此項權(quán)利主體之外，將導(dǎo)致諸多不良后果，其中直接導(dǎo)致我國學(xué)界對此問題研究的冷落與相關(guān)權(quán)利保障措施的滯后，應(yīng)引起應(yīng)有關(guān)注。與域外法治國或地區(qū)的發(fā)展存在一定的落差。因此，我國首先應(yīng)確立被害人兼證人公正審判權(quán)的主體地位，然后認(rèn)真檢討我國目前刑事訴訟中那些基本權(quán)利仍付之闕如，那些仍運行不暢。而兒童被害人兼證人應(yīng)是予以特殊關(guān)照的群體，需要著力提供保護(hù)，從而使得我國公正審判權(quán)的主體從單一化走向多元化。其二，拓展訴訟參與權(quán)。在我國目前的刑事執(zhí)行程序中，兒童被害人及其法定代理人仍無實質(zhì)的知情權(quán)與參與權(quán)。比如在目前的假釋適用程序中，兒童被害人仍被排除在外，對于整個適用程序既無知情權(quán)也無參與權(quán)，整個運作程序呈現(xiàn)出單方面性，既影響到假釋決定的科學(xué)合理性及可接受性，也有違程序正義的要求，也易對兒童被害人造成再度傷害，需要繼續(xù)完善。其三，夯實拓展有效協(xié)助權(quán)。如上所述，有效協(xié)助權(quán)具有豐富的內(nèi)涵，而非僅僅局限于法律協(xié)助權(quán)，還包括心理咨詢疏導(dǎo)及醫(yī)療等方面的協(xié)助，以滿足其多元化的需求。而我國目前在此方面仍付之闕如，協(xié)助內(nèi)容需要拓展延伸充實，繼續(xù)完善。

其次，有些規(guī)定過于粗疏，有待細(xì)化?，F(xiàn)有刑事訴訟中的有些規(guī)定過于概括粗疏，不具有可操作性，不利于保障兒童被害人的權(quán)利，需要細(xì)化。比如根據(jù)我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》第270條之規(guī)定，對于未成年人刑事案件，在訊問和審判的時候，應(yīng)當(dāng)通知未成年被追訴人的法定代理人到場。無法通知、法定代理人不能到場或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年被追訴人的其他成年親屬，所在學(xué)校、單位、居住地基層組織或者未成年人保護(hù)組織的代表到場，并將有關(guān)情況記錄在案。到場的法定代理人可以代為行使未成年被追訴人的訴訟權(quán)利。到場的法定代理人或者其他人員認(rèn)為辦案人員在訊問、審判中侵犯未成年人合法權(quán)益的，可以提出意見。訊問筆錄、法庭筆錄應(yīng)當(dāng)交給到場的法定代理人或者其他人員閱讀或者向他宣讀。訊問女性未成年被追訴人，應(yīng)當(dāng)有女工作人員在場。審判未成年人刑事案件，未成年被追訴人最后陳述后，其法定代理人可以進(jìn)行補充陳述。詢問未成年被害人、證人，適用第一款、第二款、第三款的規(guī)定。個人認(rèn)為上述規(guī)定過于粗疏，主要表現(xiàn)為如下兩個方面。一方面，根據(jù)上述規(guī)定，對于未成年被害人、證人的詢問也參照該程序進(jìn)行。那么對于未成年刑事被害人的合適成年人的參與程序與權(quán)利義務(wù)如何，語焉不詳，有待進(jìn)一步完善細(xì)化，增強其實操性。另一方面，詢問兒童被害人應(yīng)格外謹(jǐn)慎小心，應(yīng)有所為而又有所不為，防止對其造成再度傷害。為此，域外法治國或地區(qū)一般要求應(yīng)由受到專業(yè)訓(xùn)練之人進(jìn)行詢問，熟悉兒童被害人心理生理特點，且詢問的環(huán)境應(yīng)溫馨寬松而無壓抑感及詢問人員的言行舉止也應(yīng)有所注意改進(jìn)，應(yīng)以一種周全而敏感禮貌的方式進(jìn)行。而我國尚未就此問題做出特殊規(guī)定，需要細(xì)化。

四、結(jié)語

兒童作為被害人，國家負(fù)有提供周全保護(hù)的義務(wù)，況且兒童作證為查明案件實現(xiàn)正義做出了貢獻(xiàn)。域外法治國或地區(qū)對兒童被害人兼證人在刑事訴訟程序中的權(quán)利進(jìn)行了充分而有益的賦權(quán)，具有積極意義，有助于實現(xiàn)兒童利益最大化，實現(xiàn)其福祉。我國尚需要繼續(xù)努力，此舉既是實踐《兒童權(quán)利公約》等相關(guān)公約義務(wù)的客觀需要，也有助于增強司法制度的公信力，提升刑事訴訟制度保障人權(quán)的水準(zhǔn)。

[1]王進(jìn)喜.刑事證人證言論[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2002:25-26.

[2]ANNEMARIEKE，BEIJER. Ton Liefaard,A Bermuda Triangle? Balancing Protection, Participation and Proof in Criminal Proceedings affecting Child and Witnesses[J].Utrecht Law Review,2011,7(3):84.

[3] ARTHUR BEST.證據(jù)法入門[M].蔡秋明，等譯.臺北:元照出版有限公司,2002:189.

[4]陳佑治.佛羅里達(dá)證據(jù)法逐條釋義[M].臺北:翰蘆圖書出版有限公司,2006:195.

[5]丹寧勛爵.法律的正當(dāng)程序[M].李克強，等譯.北京:法律出版社,2013:26.

[6]林山田.刑事程序法(增訂五版)[M].臺北:五南圖書出版公司,2000:86.

[7] HANS-JURGEN KERNER.德國之被害人保護(hù)基本理念與法律規(guī)定狀況[J].盧映潔，等譯.律師雜志,2008(349)：34.

[8]林山田，等.犯罪學(xué)(增訂五版)[M].臺北:三民書局,2013:244.

[9]張瑋心.兒童被害人兼證人之司法權(quán)力——聯(lián)合國文件之啟思[J].軍法專刊,2014(4)：38.

[10]PHOEBE BOWDEN, TERESE HENNING, DAVID PLATER. Balancing Fairness to Victims, Society and Defendants in the Cross-Examination of Vulnerable[J].Witnesses: An Impossible Triangulation.37Melbourne University Law Review, 2014(539)：583.

[11]熊秋紅.解讀公正審判權(quán)——從刑事司法角度的考察[J].法學(xué)研究,2001(6)：22-39.

[責(zé)任編輯：譚笑珉]

2017-07-18

廣東省教育廳2015年特色創(chuàng)新類項目“我國未成年被害人兼證人訴訟權(quán)利保障研究——以《兒童權(quán)利公約》為參照”，項目編號：2015WTSCX066。

劉國慶(1975— )，男，江蘇省徐州市人，法學(xué)博士，廣東省韓山師范學(xué)院政法學(xué)院法學(xué)副教授，研究方向為刑事訴訟法。

D925.113

A

1002-6320(2017)06-0078-06