●于向華 榮明瀟

法官遴選委員會中律師代表的職業(yè)倫理風險思辨與防范

●于向華 榮明瀟

對法官遴選委員會中律師代表的職業(yè)倫理風險防范，應在堅持倫理與專業(yè)并重、風險防范系統(tǒng)化和從本國國情出發(fā)的原則基礎上，通過構建系統(tǒng)嚴密的程序和規(guī)范來加以實現(xiàn)。首先應進一步完善律師委員的選用和履職的程序機制，其重點在于實行“雙庫制”和“隨機抽選制”，從而形成律師委員的“非固定制”。其次則應構建法官和律師雙向制約機制，實行與法官之利害關系律師申報并申請回避制度，建立法官與律師日?；ピu機制。最后則是應當對律師委員違反職業(yè)倫理行為予以懲戒。

法官遴選委員會 律師代表職業(yè)倫理

一、透析：法官遴選委員會中律師代表現(xiàn)狀的辯證審視

(一)司改規(guī)則：律師代表系法官遴選委員會之“標配”

中央全面深化改革領導小組第三次會議審議通過的《關于司法體制改革試點若干問題的框架意見》(以下簡稱《意見》)提出要在省一級設立由法官代表和社會有關人員參與的法官遴選(懲戒)委員會，作為省以下法院人員省級統(tǒng)管之后的法官遴選機構。關于這一機構的人員組成與運作方式，中央司改辦負責人的解讀是“應當具有廣泛代表性，既有經(jīng)驗豐富的法官代表，又有律師和法學者等社會人士代表?！雹俸畏骸斗ü馘噙x委員會的五個關鍵詞》，載《人民法院報》2014年6月27日。由此不難看出，與法官同屬法律職業(yè)共同體的律師代表無疑屬于法官遴選委員會中的“標配”人員。

(二)正面解讀：法官遴選委員會中“標配”律師代表之必要性

法官遴選委員會制度設計的初始核心問題是其人員構成及比重，這將直接決定該制度中利益相關方的博弈平衡，進而影響其能否公正有效地履行其遴選功能。當前，對于法官遴選委員會中是否配備律師代表的問題，理論界與實務界明顯分化成兩種對立觀點，第一種是支持和肯定，第二種則是一票否決。第二種觀點固然可以理解，但不免囿于一時一域。準確界定思維習慣和能力體系是否與委員職位相匹配，是探討律師代表去留問題的邏輯起點。而從司法改革規(guī)劃設計的視角來綜合考量，法官遴選委員會中“標配”律師代表具有其合理性和必要性。

1.從法律專業(yè)角度看

“法官最好的監(jiān)督者是案件的當事人以及律師。”②邢世偉：《最高法副院長：法官最好的監(jiān)督者是當事人和律師》，載新京報網(wǎng)http://www.bjnews.com.cn/ news/2014/08/23/330901.html，2016年7月28日訪問。律師在執(zhí)業(yè)過程中與法官直接打交道，彼此相互熟知，律師對于法官的品行和能力有著最為直觀的感受和評價；而且律師通過代理案件參與社會治理，對社會的運轉和政治制度的完善都有洞察，因此對公平正義有著突破表層的深入理解。而法官遴選委員會的功能亦應是“專業(yè)把關”③朱征夫：《法官遴選委員會的設置應考慮專業(yè)把關功能》，載《人民法院報》2015年5月23日。。因此，律師代表成為法官遴選委員會的“標配”，有其專業(yè)上的先天優(yōu)勢和便利性。換句話說，如何慧眼識英才而做發(fā)現(xiàn)“千里馬”的伯樂，律師代表有發(fā)現(xiàn)的專業(yè)優(yōu)勢和渠道——他們是“望遠鏡”，有較別人更開闊的視野；他們是“顯微鏡”，認知比別人更清晰。

2.從社會管理角度看

除具有前述的法律專業(yè)優(yōu)勢外，律師委員成為“標配”，還體現(xiàn)出一種社會管理上的參與主體多元化價值取向。各國“法官遴選委員會的人員配備，既要尊重法官自治，又要體現(xiàn)價值多元。價值多元主要表現(xiàn)在委員會成員的身份、來源的多元化上。即除法官外，還應當包括其他法律人士或社會人士?！雹芮耙?。我國法官遴選委員會成員的組成也顯然吸收借鑒了西方法治發(fā)達國家多元化的經(jīng)驗，在人員構成上注重委員整體政治多元和專業(yè)多元。⑤參見衛(wèi)建萍、鄭法瑋：《上海法官檢察官遴選(懲戒)委員會成立》，載《人民法院報》2014年12月14日。而與各層面人群打交道的律師委員群體自身就是另一層面的政治多元、專業(yè)多元綜合體。

二、檢視：法官遴選委員會中律師代表存在的職業(yè)倫理風險

(一)基礎判斷：律師進入法官遴選委員會后能否認真履職

法官遴選委員會中律師代表存在的首要職業(yè)倫理風險，是律師進入法官遴選委員會成為委員后能否會認真履行其遴選權。對此主要存在兩方面隱憂：

1.怠于履職，不求有為但求無過

目前，我國律師隊伍的商業(yè)化屬性仍然較重，加之律師早已不是國家公職人員而需依靠個人執(zhí)業(yè)謀生，不少律師的重心都在于通過執(zhí)業(yè)獲取經(jīng)濟利益，故有的律師委員便有可能在真正履職時走過場，當老好人。

2.履職存在個人好惡或利益輸送

此種擔心主要基于法官和律師之間的特殊職業(yè)關系，主要表現(xiàn)在：一是律師可能因其代理的案件敗訴而對某法官產(chǎn)生偏見從而影響其對法官的公正評判，遴選權可能轉化為打擊正直法官的工具；二是律師可能因其代理的案件勝訴而對某法官具有好感從而放松對該法官在遴選時的要求，三是律師和法官本身就存在勾兌甚至結成利益同盟導致律師的遴選權變異；等等。

(二)邏輯演進：律師委員遴選權所產(chǎn)生的權力角色暗示

在履職隱憂之外，律師代表存在的職業(yè)倫理風險更多的則是體現(xiàn)在其委員身份上，即其遴選權所產(chǎn)生的權力角色暗示。

1.律師委員遴選權角色暗示的基本原理

律師具有法官遴選委員會委員這一身份顯然會對法官帶來一種或現(xiàn)實或潛在的影響——任何法官面對一個有權或有朝一日可能有權對自己提出入額或晉升建議的律師都會本能地產(chǎn)生一種“敬畏”心理。這種“敬畏”從深層次講，實際就是律師委員所具有的遴選權給法官所帶來的權力角色暗示所產(chǎn)生的后果。而正是由于這種權力角色暗示所產(chǎn)生的“敬畏”，對于律師委員甚至當?shù)芈蓭熑后w而言則都有可能是一種潛在的巨大利益。而一旦當律師群體從這種權力角色暗示中真正獲利并諳熟此道后，亦難保其不會衍生為一種新形式的“潛規(guī)則”。

2.律師委員遴選權角色暗示之分類解構

(1)普通律師委員對其執(zhí)業(yè)的單體性影響。當發(fā)現(xiàn)前來代理案件的律師系所在轄區(qū)法官遴選委員會的成員時，法官便有可能會因該律師具有遴選權而對其代理的案件予以特別關照，亦即法官可能直接或間接地輸送給律師委員一定的法官自由裁量權許可范圍之內(nèi)的訴訟利益。

(2)主任(或合伙人)律師委員對其所在律師事務所的聚合性影響。畢竟一家律師事務所的主任或合伙人有幸成為法官遴選委員會委員，一方面該所其他執(zhí)業(yè)律師在該主任或合伙人這一巨大光環(huán)的輻射下當然“一榮俱榮”；另一方面，“栽下梧桐樹，引得鳳凰來”，更多覓得商機的他所律師或通過國家司法考試、立志成為執(zhí)業(yè)律師的法律新秀也會慕名前來加入。而當他們在代理案件時，有入額或晉升想法的法官們 “不看僧面看佛面”亦不足為奇。

(3)法官遴選委員會中律師委員對當?shù)芈蓭煯a(chǎn)生的群體性影響。即某律師雖不是委員且其所在律師事務所亦無人擔任委員，但只要有本地律師同行當選，亦會將法官引入趨利避害的目標導向式思維模式。那就是法官會因此考慮，雖然現(xiàn)在不是法官遴選委員會委員，不代表將來不是，每一個來法院的律師難免不是“潛力股”；將來臨時抱佛腳顯然過于被動，也顯得自己太沒有前瞻性，與其如此倒不如現(xiàn)在未雨綢繆。

3.律師委員因權力角色暗示所導致的商業(yè)滲透模式之強化

權力具有天然的擴張性和侵略性。既然因遴選權能產(chǎn)生權力角色暗示而給自身帶來利益性影響，律師委員自然會想方設法擴大宣傳其委員身份，造成其商業(yè)滲透模式的不斷強化。畢竟在當前的我國，一方面對律師職業(yè)倫理約束尚未達到國外法治發(fā)達國家那樣的高度，另一方面則是因此所導致的律師界商業(yè)化氣息過重。目前成為法官遴選委員會委員的律師們所關注的問題更多的是在于如何以此為資源進行營銷來拓展客戶等商業(yè)性問題，而對于律師委員自身應有的社會責任等問題卻極易被擱置一旁。且律師委員一旦沉浸于這種商業(yè)滲透模式的不斷強化中，其職業(yè)倫理風險顯然會因此而不斷加劇。

三、思辨：域外律師職業(yè)倫理風險防范的經(jīng)驗及啟示

(一)倫理與專業(yè)并重

域外法治發(fā)達地區(qū)在重視律師專業(yè)性的同時始終堅持“倫理與專業(yè)”并重，甚至將對倫理的重視勝過專業(yè)，強調(diào)“永遠別讓你的技巧勝過你的品德。”⑥美國耶魯大學法學院院長哈羅德·H·柯在2007年秋季的迎新致辭中送給法學院新生的一句諺語。故對法官遴選委員會中律師委員之“角色與責任”的合理詮釋應當是“專業(yè)與倫理并重”。正如我國臺灣地區(qū)原“司法院”院長翁岳生所說：“人是影響法制成敗極重要的關鍵，而法律人的職業(yè)倫理攸關司法改革的成效。法律人有專業(yè)無倫理是盲目的，有倫理而無專業(yè)是空洞的，專業(yè)和倫理都是司法改革成功的必要條件?！雹咴S身?。骸斗扇思纫袑I(yè)更要有倫理》，載《檢察日報》2006年12月20日。

(二)風險防范系統(tǒng)化

域外多數(shù)國家對律師的職業(yè)倫理都具有國家立法層面的規(guī)范，即使是在美國這樣的判例法系國家，盡管沒有專門立法，但仍有律師協(xié)會等制定的成文規(guī)則并被判例所廣為引用。相比之下，我國目前對律師職業(yè)倫理的相關規(guī)定則呈現(xiàn)出“散”、“亂”、“少”的特點，在這種情況下律師的行為難免具有盲目性，容易造成律師和有關機關之間的沖突，⑧參見許身?。骸稓W美律師職業(yè)倫理比較研究》，載《國家檢察官學院學報》2014年第1期。也不利于對法官遴選委員會中律師代表的職業(yè)倫理風險進行有效防范。

(三)從本國國情出發(fā)

任何國家都具有與別國不同的國情，尤其是在司法領域，這也決定了各國在律師職業(yè)倫理風險防范問題上都形成了能夠適應本國國情的一套規(guī)范體系。因此，我們在對法官遴選委員會中律師代表的職業(yè)倫理風險防范問題進行探索時，既應注意吸收借鑒國外先進經(jīng)驗，同時亦應注重從本國司法實際出發(fā)。也就是說，實行“拿來主義”而兼收并蓄的前提，是中國司法必須蘊含中國意境。

四、探索：法官遴選委員會中律師代表職業(yè)倫理風險防范之路徑

(一)進一步完善律師委員的選用和履職的程序機制

1.選用程序機制

(1)進一步明確律師委員的選任條件。對律師委員的條件要求應以律師個人的專業(yè)品行(職業(yè)倫理)為主，年齡、知識結構、職業(yè)經(jīng)驗等為輔。具體則可參照中共中央辦公廳印發(fā)的《從律師和法學專家中公開選拔立法工作者、法官、檢察官辦法》(以下簡稱《辦法》)中對參加公開選拔的律師的要求，但考慮到此系法官遴選委員會委員而非法官，因此對律師委員的部分要求須高于《辦法》中的要求，部分內(nèi)容則須有所區(qū)別。一是品行要求。要求品行端正，無不良信息記錄。此處的不良信息可參照《辦法》第8條第1-5項的規(guī)定。相關司法行政部門或紀檢監(jiān)察部門對此須出具無違法違紀證明。另外對此還應根據(jù)律師不良執(zhí)業(yè)信息記錄披露和查詢情況以及律師行為信用記錄情況對律師委員人選進行考察把關。二是個人資質(zhì)。此處可參照《辦法》第6條的規(guī)定，但執(zhí)業(yè)年限應不少于15年；年齡應在55周歲以上65周歲以下；學歷則要求高等院校法律專業(yè)本科及其以上學歷。

(2)進一步完善律師委員的選任程序。律師委員在法官遴選委員會中屬于專家委員。目前各地對于專家委員的選用方式主要分為“固定制”和“非固定制”。“非固定制”相對而言更為合理，宜根據(jù)其模式對律師委員的選用程序加以完善?？刹扇∫韵路绞剑阂皇敲裰魍扑]。由律師所在事務所向當?shù)厮痉ň?或律師協(xié)會)進行單位推薦，當?shù)厮痉ň衷賹訄笾潦∷痉◤d，也可由律師個人自薦并將自薦材料報至省司法廳。省司法廳會同省律師協(xié)會匯總后再從中擇優(yōu)推薦。二是定員建庫。省司法廳擇優(yōu)推薦并經(jīng)省委審核批準而確定律師代表人選后，將律師代表與其他分類推薦人員一并先組建專家委員(非常任委員)儲備人才庫，其總數(shù)不少于100人，各分類人才不少于20人，并將其人員基本情況向社會公示。三是隨機抽選。在儲備人才庫中分類隨機抽取專家委員并形成一屆遴選委員會的專家委員庫，總數(shù)不少于50人，其中律師委員應不少于10人。在確定開展一批次法官的遴選工作前，按名額從專家委員庫中再以隨機抽取方式確定具體律師作為參加該批次法官遴選工作的專家委員(非常任委員)，并將抽取的律師委員名單進行公示。

2.履職程序機制

(1)實行實名投票。遴選委員會對于遴選工作實行集體討論和票決制。為增加遴選工作的透明度和公信力，委員(含律師委員)應獨立發(fā)表意見并不受他人干涉，故投票應采取實名制，否則該票作廢。

(2)履職同步公示。遴選委員會對一批次法官的遴選工作完成后，為便于社會監(jiān)督和防范職業(yè)風險，在公布本次入額法官名單時應同步公布參加本次遴選工作的律師委員名單。公示內(nèi)容應包括擬入額法官及參加本次遴選工作的律師委員的姓名、性別、出生日期、學歷、單位和職務等。

(3)區(qū)分在庫期限。目前各地委員任期多為3年，但在實行前述的“雙庫制”(專家委員儲備人才庫和專家委員庫)情形下應予以區(qū)分：專家委員儲備人才庫中的人員可3年更新一次，每次更新1/3以上，專家委員庫中的人員尤其是律師委員則應每年更新一次(即任期為1年)，每次更新1/3以上，其中出庫人員即重新回到專家委員儲備人才庫中；兩庫同年均須更新的，專家委員庫更新應在專家委員儲備人才庫更新之前完成。

(二)構建法官和律師雙向制約機制

1.建立法官與利害關系律師申報與回避制度委員回避制度在各地遴選委員會章程中均有體現(xiàn)，為防范律師職業(yè)倫理風險并使該制度落到實處，應實行法官之利害關系人申報制度并與法官申請回避制度相結合。即參加遴選的法官在報名時即要向遴選委員會如實申報與其存有利害關系的律師名單，遴選委員會對此應予審核。經(jīng)審核利害關系成立且相應律師被抽選為專家委員的，則該律師委員對該法官的遴選應自行回避而不再享有投票權，若其不主動回避的，該法官有權申請其回避。法官對其利害關系律師未予申報而該律師恰好被抽取為專家委員的，他人發(fā)現(xiàn)后亦有權要求該律師委員回避。

2.構建法官和律師日?；ピu機制

法院和司法行政部門應在平時定期組織法官和律師的互評。司法行政部門對律師評比和獎懲時可聽取法官的意見；律師如對法官存在意見建議，也可以通過司法行政部門進行反映，法院應認真核實并予以回復。

(三)對律師委員違反職業(yè)倫理行為予以懲戒

首先明確律師委員違反職業(yè)倫理行為的具體情形：如履職存在個人好惡或利益輸送；履職不認真；利用委員身份作廣告；對法官進行不實投訴；等等。

其次是具體懲戒措施，即成立律師職業(yè)倫理委員會對律師懲戒。一是委員會由司法行政部門牽頭成立，并在司法行政部門設辦公室負責其日常工作。其職能主要為進行律師職業(yè)倫理教育和對律師違反職業(yè)倫理的行為進行懲戒。組成委員應當包含司法行政人員、法官和其他社會公眾。二是委員會平時應通過參照當事人回訪、律師同行和法官的評價對律師日常職業(yè)倫理進行評估，適時進行職業(yè)倫理教育并負責懲戒工作。尤其是對于律師委員存在前述違反職業(yè)倫理行為或一年內(nèi)受到兩次以上有效投訴的，可視情向司法行政部門和律師協(xié)會提出具體懲戒建議，如對該律師進行警告、訓誡或兩年以內(nèi)暫停執(zhí)業(yè)，直至吊銷其律師執(zhí)業(yè)證書。

(作者單位：威海市文登區(qū)人民法院 淄博市中級人民法院)

責任編校：郝曉越