趙 佳

（100088 中國政法大學(xué) 北京）

淺談行政不作為負(fù)賠償責(zé)任的必要性

趙 佳

（100088 中國政法大學(xué) 北京）

行政不作為就是指行政主體及其工作人員有積極實(shí)施行政行為的職責(zé)和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)履行而未履行或拖延履行其法定職責(zé)的狀態(tài)。其屬于行政行為的一種，是相對(duì)于行政作為而言的。行政不作為違法同樣會(huì)給公民、法人及其他組織的合法權(quán)益造成損害，對(duì)此種損害，國家應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任，在我國的國家賠償法中尚未作出明確規(guī)定，學(xué)術(shù)界對(duì)此看法也不盡一致。盡管有的學(xué)者主張國家對(duì)行政不作為違法給相對(duì)人造成的損害，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任，但在構(gòu)成要件的認(rèn)定及賠償責(zé)任的承擔(dān)方面卻未作詳細(xì)論述。

行政不作為；負(fù)賠償

一、對(duì)行政不作為的分析及其負(fù)賠償責(zé)任的必要性

對(duì)行政不作為的概念，目前學(xué)術(shù)界觀點(diǎn)頗多。從法理學(xué)上講，作為“表現(xiàn)為作出一定動(dòng)作或動(dòng)作系列”，不作為“表現(xiàn)為不作出一定的動(dòng)作或動(dòng)作系列”。依此看來，行政不作為就是行政機(jī)關(guān)消極地不作出一定的動(dòng)作。它分為方式上的不為和內(nèi)容上的不為兩種。方式不為既是形式的不為也是實(shí)質(zhì)上的未為，是不作為。方式有“為”，但反映的內(nèi)容是不為，則是形式上有“為”而實(shí)質(zhì)上不為，也是不作為。前者如行政機(jī)關(guān)不作行為(如不予理睬)，其方式是不為，實(shí)質(zhì)上也是什么也未干;后者如行政機(jī)關(guān)作出否決的言行(如拒絕)，相對(duì)于“作出了否決”這一言行方式本身講，是“為”的方式，相對(duì)于否決了被人要求作的那一行為而言，實(shí)質(zhì)上反映的是“不為”或是“不愿為、不肯為、不想為”的內(nèi)容。行政不作為結(jié)合行政機(jī)關(guān)所負(fù)有的法定作為義務(wù)和不作為義務(wù)而言，便呈現(xiàn)出合法與不合法兩種狀態(tài)。所謂作為義務(wù)，是指行政機(jī)關(guān)依法應(yīng)積極作出某種行政行為的義務(wù);不作為義務(wù)是指行政機(jī)關(guān)依法不應(yīng)作出某種行政行為的義務(wù)，這是法律規(guī)范對(duì)行政機(jī)關(guān)作出行政行為在內(nèi)容或權(quán)限上的限制或抑止。例如，法律、法規(guī)對(duì)向農(nóng)民收費(fèi)的項(xiàng)目都有具體規(guī)定，在這些項(xiàng)目之外，行政機(jī)關(guān)具有不再征收其他費(fèi)用的義務(wù)，這就是行政機(jī)關(guān)實(shí)體上應(yīng)履行的不作為義務(wù)。如果行政機(jī)關(guān)負(fù)有法定的作為的義務(wù)，沒有履行該義務(wù)去作為，這就是不履行法定職責(zé)的不作為，是不合法的。對(duì)此，行政機(jī)關(guān)應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任;如果行政機(jī)關(guān)負(fù)有法定的不作為義務(wù)，行政機(jī)關(guān)遵守規(guī)定不予作為，這是行政機(jī)關(guān)守法或履行法定職責(zé)的表現(xiàn)，是合法的不作為。行政機(jī)關(guān)對(duì)此無需承擔(dān)法律責(zé)任。

由上分析可見，行政不作為可以分為合法的不作為與違法的不作為兩種。規(guī)定對(duì)違法的行政不作為負(fù)賠償責(zé)任，在國外早已有之。如根據(jù)美國的《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》規(guī)定，美國的行政賠償責(zé)任的范圍，不僅及于政府官員的違法作為行為，也及于其不作為行為，例如，在公共場(chǎng)所發(fā)生的打架斗毆事件，警察在場(chǎng)不加制止，警察局對(duì)其造成的傷害或損失應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任;在交通要道或國家公園因施工或其他原因挖坑或堆土等，行政機(jī)關(guān)未設(shè)警告牌予以告示，造成路人或游客的人身傷害或財(cái)產(chǎn)損失，行政機(jī)關(guān)應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。在我國，要求國家對(duì)違法的行政不作為負(fù)賠償責(zé)任，有利于保護(hù)公民、法人及其他組織的合法權(quán)益;有利于促使行政主體依法行政;有利于進(jìn)一步完善我國的法律責(zé)任體系，并促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。在我國提倡大力發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的今天，隨著政府職能的轉(zhuǎn)變，更應(yīng)該強(qiáng)調(diào)行政主體對(duì)法定職責(zé)的積極履行和及時(shí)地為市場(chǎng)主體提供服務(wù)。如果行政主體經(jīng)常怠于履行法定職責(zé)，對(duì)各類違法行為該制裁的不制裁，對(duì)相對(duì)人的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益該保護(hù)的不保護(hù)，這既不利于維護(hù)公共利益，也有損于相對(duì)人的合法權(quán)益，而且還會(huì)阻礙市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。約翰?奧斯丁認(rèn)為，只有那種“對(duì)某種作為或不作為具有普遍約束力”的命令，才是法律。國家賠償法是為解決國家機(jī)關(guān)侵權(quán)行為的賠償責(zé)任而出臺(tái)的，它應(yīng)該對(duì)作為行為和不作為行為進(jìn)行全面規(guī)范，為受害者提供充分的救濟(jì)，切實(shí)保障公民的權(quán)利，以發(fā)揮其重要功能，實(shí)現(xiàn)其法律價(jià)值。

二、國家對(duì)行政不作為行為負(fù)賠償責(zé)任的構(gòu)成要件

（1）有違法的行政不作為的客觀存在。前文已述，行政不作為存在合法和違法兩種類型。只有對(duì)違法的行政不作為，才有要求國家負(fù)賠償責(zé)任的可能。而認(rèn)定違法的行政不作為的客觀存在，要從兩個(gè)方面著手:一是看行政機(jī)關(guān)是否負(fù)有某種法定的作為義務(wù)。只有行政機(jī)關(guān)對(duì)其負(fù)有的法定作為義務(wù)而不為，才是違法的;二是看行政機(jī)關(guān)是否在可能為之的情況下而不為，這里的“可能為之”，是指根據(jù)當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐目陀^情況，行政機(jī)關(guān)有履行法定作為義務(wù)的可能性，而不存在不可抗力等特殊的阻卻事由而使其無法為之。這里的“不為”，在實(shí)踐中可以多種方式出現(xiàn)，如拒絕履行、拖延履行、不予答復(fù)等，不管以何種方式出現(xiàn)，只要是行政機(jī)關(guān)未作其依法應(yīng)作之事，即是不為。

（2）給相對(duì)人的合法權(quán)益造成了實(shí)際的損害。這包括兩層意思：第一，必須有實(shí)際損害的存在，即損害必須是已經(jīng)發(fā)生，客觀存在的。第二，損害的必須是相對(duì)人的合法權(quán)益。

（3）違法的行政不作為與相對(duì)人的實(shí)際損害之間有因果關(guān)系。對(duì)于這種因果關(guān)系，有人認(rèn)為，“凡不作為是造成損害的直接原因，與損害事實(shí)之間存在直接因果關(guān)系，則不作為行為主體應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任;凡不作為行為只是損害得以擴(kuò)大的外部條件的，則不作為行為主體不承擔(dān)賠償責(zé)任?！敝灰珓?wù)員的義務(wù)是為了保護(hù)第三人的利益而設(shè)置的，而公務(wù)員違背義務(wù)并造成特定第三人損失，該公務(wù)員不作為即構(gòu)成行政侵權(quán)行為，它與損害結(jié)果之間就存在因果關(guān)系。

總之，行政不作為引起賠償?shù)囊蚬P(guān)系的認(rèn)定是較為復(fù)雜的。在有的情形下，可以按作為行為引起賠償?shù)囊蚬P(guān)系來認(rèn)定，即以哲學(xué)上的因果關(guān)系為基礎(chǔ)，看侵權(quán)行為是否必須是損害事實(shí)發(fā)生的必然的、直接的原因，如果是，即認(rèn)定存在因果關(guān)系。如某公民合乎法定條件申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證，行政機(jī)關(guān)無故拖延不予頒發(fā)的，則該不予頒發(fā)行為是造成某公民權(quán)益損害的直接原因，即可認(rèn)定他們之間存在因果關(guān)系;但在有的情形下，則不能按作為行為引起賠償?shù)囊蚬P(guān)系來認(rèn)定。因此，筆者認(rèn)為，對(duì)行政不作為引起賠償責(zé)任的因果關(guān)系應(yīng)這樣分析:只要行政主體的義務(wù)是為了保護(hù)行政相對(duì)人的利益而設(shè)置的，而行政主體違背義務(wù)并造成特定行政相對(duì)人損失，該行政主體不作為即構(gòu)成行政侵權(quán)行為，它與行政相對(duì)人的損害結(jié)果之間就存在因果關(guān)系。這樣，就為國家對(duì)行政不作為負(fù)賠償責(zé)任的因果關(guān)系的認(rèn)定開辟了道路，就有利于公民、法人及其他組織請(qǐng)求賠償，并促使行政主體積極地履行法定職責(zé)。

[1]華建榮,韓國華.淺析行政不作為的國家賠償[J].《法制與社會(huì)》,2010年36期.

[2]蘇金生.試論行政不作為行為的防治對(duì)策[J].《肇慶學(xué)院學(xué)報(bào)》,2006年6期.