朱松杰

（213022 江蘇新大陸房地產土地評估造價咨詢有限公司 江蘇 常州）

土地承包經營權流轉的物權法思考

朱松杰

（213022 江蘇新大陸房地產土地評估造價咨詢有限公司 江蘇 常州）

現行于我國的土地承包經營權在流轉的問題上，性質跟權利的界限都不是很清楚，而引發(fā)問題最多的無非是其混亂的流轉形式與權利變動模式的矛盾，要想我國的土地承包經營權變得有序且規(guī)范，一定要具備相當的前提條件，這樣才有利于克服土地主體面臨的虛位問題。把農村土地集體所有權制度完善起來，對其物權屬性給予肯定，把土地的流轉形式所屬類型規(guī)范區(qū)分好，這些，都是我國目前當務之急所需要做的。

土地承包；經營權流轉；思考

一、土地承包經營權在流傳時所面臨的困難

（一）性質的模糊

自從我國頒布了民法通則后，其內容開始涉及到土地的承包經營權，我國理論界從這時期便開始想要對土地承包權的物權法進行確定，然而，各種不同學說的存在，都可以從側面足以說明一個問題，即我國現行法律在對土地承包經營權進行性質界定的時候，仍舊定義模糊，而導致其模糊的最明顯原因就是，制度內容本身就難以確定土地的真正屬性與權利，至此，我國的土地承包經營權流轉制度在設計上的巨大障礙，難免會引發(fā)權利性質之爭。

（二）形式的混亂

規(guī)范土我國現如今的土地承包經營權的流轉方式有很多，如，轉包，轉讓，互換，出租，入股，反租倒包，繼承等，也是非常混亂的，更多的土地流轉都是農民的自發(fā)行為，或者說其相當于處在一個無法可依的狀態(tài)下，同時，其又表現出很強的多樣性，且這種多樣性在表現出來的形式上也是參差不齊，具有非常大的差異性。出現兩種情況，一種是交通便利的發(fā)達地方，第三產業(yè)發(fā)達，交通變利流轉形式便呈現出多樣化，而規(guī)模較為單一的地方，范圍，層次也都受到一定的局限，從考察內容來看，這些流轉方式的性質是，既有物權變動，又有經營權的流轉，這樣就造成了法律規(guī)定的設置困難，讓農民難以得到法律的保護。

（三）物權變動模式矛盾

《農村土地承包法》未實施之前，土地承包經營權的物權屬性一直都沒有得到明確的劃定，所以根本也談不上什么物權變動模式，只能把它看作是一種意思主義，承包法實施后，土地的承包經營權基本上已經被當做是一種物權來看待，所以也就自然而然對物權變動模式有所涉及，但在規(guī)定內容上讓人大失所望，承包法把土地的承包方式劃分為其他承包和家庭承包，先不說這么設置合不合理，就單單是將兩者區(qū)分以后，物權變動模式的采用就表現出了非常明顯的矛盾。

二、地承包經營權流轉的前提條件

想要土地承包經營權在流傳模式上有所規(guī)范，就必須制定一系列的前提條件，首先，農村土地必須要把集體所有權制度進行完善，對當中存在的問題進行全面的改造，因為很多的農村土地所有權在主體的設置上都是虛置的，這便導致了許多難題的出現，比如難以確定土地承包經營權的屬性等問題。其二，一定要區(qū)分好土地經營權流轉形式的類別，前文對此問題也略有敘述，在我國的土地流轉形式中，既有物權變動，也有債權方式，各種都參雜在一起，這樣的情況下，根本難以對土地承包經營權的物權屬性予以體現。想要規(guī)范好我國的土地承包經營權流轉問題就必須先思考怎樣解決這些問題，在制度上搭建起良好的前提條件。

三、土地承包經營權流轉配置制度的完善

（一）把土地承包經營權的登記制度完善起來

土地承包經營權的流轉并非一人的問題，要經過多人的行為而產生，這個過程就會造成很多人誤以為土地承包經營權流轉過程并不包括集體經濟組織。也有學者的觀點是，土地承包經營權的流轉應該做到自由，沒有限制，沒有必要經過發(fā)包人的批準，如果一定要經過發(fā)包人的統(tǒng)一，那么這個限制就顯得太過嚴格，流轉性質也會因此發(fā)生質的改變，最終倒向債權式性質的流轉。部分學者還認為，物權轉讓應該尊重的是物權人自己的意見，由他本人決定，如果物權轉讓的規(guī)定，那么我國農村的土地承包制度又繞回到老路上去了，依舊是債權性質的。土地承包經營權作為一種有益物權，為了實現其流轉上的安全性，一定要充分運用一些公示手段，而且需要站在物權立法的角度，土地承包經營權與整個物權法體系的變動模式應該保持一致性，不能走“單獨”路線，在面對不動產登記所存在的不統(tǒng)一問題的時候，學界一直都在主張其要把法律依據進行統(tǒng)一登記，對登記機關進行統(tǒng)一，對登記效力，程度及權屬證書進行統(tǒng)一，爭取用高度統(tǒng)一的方式從根本上解決土地經營權的登記問題。再者，土地登記所代表的司法意義十分重大，因此，把不動產的登記機關進行統(tǒng)一的確定，且設置成為司法部門，是一種非常符合常理的理想化做法，但是就我國現在的基本國情來說，難以實現這一點。

（二）完善土地承包經營權在流轉上的限制制度

因為土地承包經營權所涉及的不僅是個人的利益，它主要涉及的是公共利益，他還對農村居民的生存利益有所關乎，而且這個用益物權的依賴主體是集體，集體組織在權利上又具有公權特點，對其進行一定的限制，也是十分有必要的。既然我們已經對土地承包經營權流轉的限制是否合理性進行了初步證實，那么集體經濟組織則是站在土地所有人角色的位置上，擔任著某些具有公權性質的職能，所以，它也適合把這一重任繼續(xù)擔當下去，那么接下來最為關鍵的問題是，我們應該如何進行土地經營權流轉限制問題的具體設定，也就是說，我們應該通過誰來實現對土地承包經營權的限制問題，而且這個問題關乎，這種限制具有的效力問題。筆者認為，對作為土地所有人的集體經濟組織賦予依法確認流程無效并對土地承包經營權的流轉進行備案的權利，是非常理智的一種選擇。集體經濟組織對土地承包經營權的流轉確認無效的前提，還要依照雙方當事人違反法律的具體情形而定。

四、總結

《中華人民共和國農村土地承包法》的相繼實施，使我國的土地承包經營權顯然已經落實的非常到位，但是很多問題不僅沒有跟隨著承包法的實施而得到較好的解決，反而被愈發(fā)的凸顯了出來，我國現處于物權法立法的特殊時期，在這樣復雜而有利的大背景下，我們應當針對這些問題展開更為深入性的研究。

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