胡新華 秦艷林

（317200 浙江省天臺(tái)縣人民法院 浙江 天臺(tái)）

概括故意的理解和適用
——朱某某、奚某某盜竊案

胡新華 秦艷林

（317200 浙江省天臺(tái)縣人民法院 浙江 天臺(tái)）

【案情】

2017年1月初，被告人朱某某因經(jīng)濟(jì)拮據(jù)與女友奚某某商量后，決定由奚某某到她母親潘某某處盜取信用卡并支取現(xiàn)金3000元。2017年1月3日，奚某某在某縣盜得其母親潘某某的一張中國(guó)工商銀行信用卡，后將該卡交給朱某某。當(dāng)日朱某某使用該卡到某戶外店刷卡套現(xiàn)7500元，奚某某配合朱某某將潘某某手機(jī)收到的刷卡信息刪除。2017年1月4日，朱某某以歸還該信用卡的欠款為由將卡從奚某某處拿走，并到某戶外店刷卡套現(xiàn)10110元，事后奚某某知曉朱某某再次刷卡套現(xiàn)。2017年1月6日和7日，朱某某在奚某某不知情的情況下，兩次使用該信用卡在某戶外店分別刷卡套現(xiàn)10098元和2000元。

【審理】

在本案審理過(guò)程中，對(duì)被告人奚某某參與盜竊金額的認(rèn)定出現(xiàn)了不同意見。

一種意見認(rèn)為被告人奚某某僅應(yīng)對(duì)其配合實(shí)施套現(xiàn)的7500元承擔(dān)責(zé)任。因二被告人開始商謀盜竊信用卡并支取3000元，之后被告人朱某某雖然超出共同商謀的額度套現(xiàn)了7500元，但被告人奚某某積極配合幫忙刪除刷卡信息，事后也予以認(rèn)可。但其對(duì)之后被告人朱某某多次套現(xiàn)的22208元并不知情，且該部分款項(xiàng)已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)二被告人開始時(shí)商謀支取3000元的共同犯意。換言之，被告人奚某某對(duì)于之后套現(xiàn)的22208元事前未通謀，事中未共同實(shí)施，其不應(yīng)對(duì)被告人朱某某超過(guò)共同犯意的該部分犯罪數(shù)額承擔(dān)刑事責(zé)任。

另外一種意見認(rèn)為，被告人奚某某對(duì)全案均屬于共同犯罪。因?yàn)楸桓嫒宿赡衬硨?duì)其與被告人朱某某共同實(shí)施盜竊必然會(huì)導(dǎo)致其母親潘某某的財(cái)產(chǎn)損失的結(jié)果是明知的，且希望和放任這種結(jié)果的發(fā)生，其僅對(duì)二人行為的侵害范圍、侵害程度不確定，其對(duì)于本案套現(xiàn)的全部金額29708屬于概括的故意，應(yīng)共同承擔(dān)刑事責(zé)任。

【裁判】

法院最后采納了第二種意見，即被告人奚某某對(duì)于本案套現(xiàn)的全部金額29708屬于概括的故意，應(yīng)共同承擔(dān)刑事責(zé)任。同時(shí)考慮到二被告人具有坦白情節(jié)，被告人奚某某盜竊近親屬的財(cái)物，且取得被害人潘某某的諒解，法院對(duì)二被告人從輕處罰，并決定對(duì)被告人奚某某適用緩刑。最后，法院對(duì)被告人朱某某以犯盜竊罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣四千元；對(duì)被告人奚某某以犯盜竊罪，判處有期徒刑八個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣四千元。

【評(píng)析】

筆者完全認(rèn)同基于概括的故意，認(rèn)定奚某某參與盜竊的金額為29708。

一、概括故意的內(nèi)涵

刑法對(duì)14條第1款規(guī)定：“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪?！痹摽顚?duì)刑法中的犯罪故意的內(nèi)涵進(jìn)行了明確，即故意是指明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。我國(guó)刑法理論上根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)故意進(jìn)行了多種分類，如確定故意與不確定故意、突發(fā)故意與預(yù)謀故意等。

概括的故意是不確定故意的下位概念，首先要符合不確定故意中的認(rèn)識(shí)因素，即行為人對(duì)其的認(rèn)識(shí)內(nèi)容和認(rèn)識(shí)程度不明確。對(duì)認(rèn)識(shí)內(nèi)容不明確包括對(duì)行為對(duì)象、對(duì)行為侵害的范圍及對(duì)行為的危害結(jié)果的認(rèn)識(shí)等不明確。而認(rèn)識(shí)程度不明確，理論界通說(shuō)認(rèn)為是知道或應(yīng)該知道其行為必然導(dǎo)致一定的危害結(jié)果，僅是不知道具體的危害對(duì)象、客體或侵害程度，而不應(yīng)該包含行為可能會(huì)導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的情況。其次，概括故意體現(xiàn)了行為人的意志因素。我國(guó)刑法理論界一般將犯罪故意的意志因素分為兩個(gè)方面：其一是意志態(tài)度，即行為人對(duì)其行為造成的結(jié)果所產(chǎn)生的希望或放任的心態(tài)；二是意志努力，即行為人是否積極選擇犯罪方式，自覺發(fā)動(dòng)危害社會(huì)行為的心態(tài)。[1]對(duì)于概括故意中的意志因素主要存在“希望說(shuō)”和“希望與放任說(shuō)”。相比較而言，筆者贊同“希望和放任說(shuō)”，即認(rèn)為概括故意的意志因素包括希望與放任兩種情況。理由正如學(xué)者所說(shuō)的，放任從一定意義上說(shuō)也是一種積極追求。危害結(jié)果的發(fā)生，與行為人的放任具有不可分割的聯(lián)系，從積極意義上講，放任是行為人有意識(shí)地造成某種危害結(jié)果的發(fā)生；從消極意義上講，放任是行為人不想用任何措施避免危害結(jié)果的發(fā)生，正是行為人不抑制自己的危害行為，才會(huì)最終發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果。[2]因此，放任應(yīng)該被納入概括故意的意志因素中，很多情況下，希望與放任只是行為人主觀心理量上的不同，并非質(zhì)的差異。

二、關(guān)于本案被告人奚某某行為的分析

首先，從主觀上來(lái)看，本案二被告人系共同犯罪，預(yù)謀時(shí)具有非法盜取潘某某財(cái)物的故意。雖然，開始二被告人預(yù)謀盜取3000元即可，后由奚某某將信用卡盜來(lái)交給朱某某套現(xiàn)了7500元，奚某某積極配合刪除刷卡信息。之后朱某某將信用卡交給奚某某，但奚某某并未將該信用卡放回潘某某處。后來(lái)朱某某以還信用卡、借用奚某某的包去借錢為由，從奚某某處拿走涉案信用卡繼續(xù)套現(xiàn)。但奚某某是與朱某某同居的，兩人都沒(méi)有工作，也沒(méi)有經(jīng)濟(jì)來(lái)源，一直以網(wǎng)上貸款來(lái)維持二人生活及吃喝玩樂(lè)。商謀此次盜竊，也是因?yàn)楫?dāng)時(shí)朱某某還不出貸款，又沒(méi)有其他辦法才出此下策。奚某某理應(yīng)能想到朱某某不可能有能力還信用卡，也不可能借得到錢。且朱某某后來(lái)套現(xiàn)的22208元錢，也是用于其和奚某某的吃喝玩樂(lè)，奚某某知道后，朱某某用套現(xiàn)的部分錢給奚某某買了一部蘋果7手機(jī)，奚某某就沒(méi)有再說(shuō)什么了。綜上，奚某某對(duì)于整個(gè)盜竊犯罪行為具有不容否認(rèn)的概括故意的心理。

其次，從客觀行為來(lái)看，奚某某與朱某某共同預(yù)謀盜竊潘某某的信用卡套現(xiàn)，之后奚某某基于與潘某某的特殊關(guān)系，從潘某某處竊得信用卡給朱某某，并將信用卡的密碼告訴朱某某。從這里可以看出，本案實(shí)際動(dòng)手實(shí)施盜竊信用卡行為的人是奚某某。換言之，如果沒(méi)有奚某某盜竊信用卡的行為，本案根本不可能會(huì)發(fā)生。之后奚某某將信用卡的密碼告知朱某某，更是對(duì)朱某某多次套現(xiàn)信用卡的行為給予默認(rèn)和放任。根據(jù)我國(guó)刑法共同犯罪中“部分行為，全部責(zé)任”的原則，奚某某與同案犯朱某某共同實(shí)施盜竊行為，奚某某應(yīng)對(duì)同案犯朱某某沒(méi)有超出共同犯意的行為承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。

綜上，奚某某主觀上具有非法占有潘某某財(cái)物的概括故意，客觀上實(shí)施了盜竊行為，認(rèn)定其參與盜竊的金額為29708元符合“主客觀相一致”的原則，也符合我國(guó)刑法的立法精神。

[1]姜偉.《犯罪故意與過(guò)失》.群眾出版社,1992年版第153頁(yè).

[2]王準(zhǔn).《概括故意問(wèn)題研究》.《鄭州大學(xué)碩士論文集》,2008年9月編.

注：此案例2017年8月5日生效。