胡金軍

（250014 山東龍奧律師事務(wù)所 山東 濟南）

淺談行政法上特許的法律規(guī)制

胡金軍

（250014 山東龍奧律師事務(wù)所 山東 濟南）

行政法上的特許行為亦可以簡稱為行政特許行為，是指行政機關(guān)在行政管理活動過程中對相對一方當事人所為的對其利益和權(quán)利有利的法律行為。它屬于行政許可行為的范疇，是一種特別的行政許可行為。該行為的實質(zhì)在于其往往是在法定條件之外為相對一方當事人設(shè)定權(quán)利、利益或權(quán)利能力。普通的行政許可行為具有強烈的法定性，而特別許可行為則具有強烈的裁量性。特許作為一種政府規(guī)制工具以及行政法中的重要概念之一，其與一般許可具有何種區(qū)別以及在相關(guān)的法律規(guī)制上存在哪些問題，這些研究不僅可以充實行政法學的內(nèi)容。同時，具有相當?shù)默F(xiàn)實意義。

行政法；特許；法律規(guī)制

一、問題的提出

根據(jù)行政許可法的規(guī)定，有限自然資源的開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等可以設(shè)定行政許可。這些事項，行政機關(guān)應(yīng)當通過招標、拍賣等公平競爭的方式作出決定。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。以這條規(guī)定為依據(jù)，社會中存在的大量有限公共資源，例如航空運輸業(yè)、無線電頻率使用以及城市水務(wù)、電力等領(lǐng)域，其利用與配置可設(shè)定行政許可。那么，這一領(lǐng)域的許可具有何種特點呢？其在許可過程中又會有哪些獨特問題需要行政法學者關(guān)注呢？本文將試圖對這些問題作出簡要描述與勾勒。

二、特許與一般許可的差異

1.作為基礎(chǔ)的權(quán)利性質(zhì)不同

這點正如前述，已有部分學者對此加以了討論。例如有多位學者將我國的行政許可分為一般許可和特別許可。認為一般許可僅僅是對法律一般禁止的解除，而特別許可則是賦予相對人可以與第三人抗衡的新的法律效力的行為，是為特定人設(shè)定的新的權(quán)利和資格的行為，行政特許區(qū)別于普通許可的最重要法律特征是行政當局的申請人提供了一個完全的公法上的主體權(quán)利，例如建設(shè)一所醫(yī)院，經(jīng)營一個鐵路企業(yè)。這種權(quán)利本來是為高權(quán)主體所承擔的，并不為申請人所擁有的，所以特許是高權(quán)主體將自己擁有的權(quán)利的出讓行為。特許不同于委托。特許是對權(quán)利的授予，許可和例外準許是對禁止的解除。他們之間只是在都需要得到行政當局同意的程序方面，有形式上的共同點。

2.特許與一般許可的目的不同

通常而言，特許往往通過拍賣、招標等方式，選擇最適合者進入市場。在這一過程中，特許的目的在于考慮服務(wù)提供的質(zhì)量及其價格，往往針對的那些資源稀缺或具有壟斷性的行業(yè)，更多集中于對企業(yè)及其經(jīng)濟活動的規(guī)制。一般的事前許可其目的往往在于做出某種條件規(guī)定，以使被許可者能夠滿足某些提供服務(wù)或者產(chǎn)品的最低標準，其更多的適用于社會性規(guī)制領(lǐng)域，例如食品安全、健康安全等設(shè)定的許可，其目的一般在于消除消費者與企業(yè)之間的信息不對稱。

3.特許與一般許可的事后監(jiān)管力度不同

對于特許而言，由于其往往涉及到有限公共資源配置等領(lǐng)域，這些領(lǐng)域往往具有相當?shù)墓怖婵剂?。這就使得特許之后，政府規(guī)制的重要內(nèi)容為企業(yè)履行協(xié)議的情形。例如，公共服務(wù)的質(zhì)量、收費標準以及是否能夠按照合同約定提供服務(wù)。例如，市政公用事業(yè)的特許經(jīng)營權(quán)被賦予之后，要在主管行政機關(guān)監(jiān)督下連續(xù)不斷的為公民提供良好穩(wěn)定的服務(wù)，而且中止或停止營業(yè)，必須事先得到主管部門的同意。這在《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》中有明確的規(guī)定。例如，在水務(wù)領(lǐng)域，政府確保水務(wù)特許經(jīng)營企業(yè)能不中斷地提供公共產(chǎn)品和普遍服務(wù)，對實施特許經(jīng)營的水務(wù)措施予以維護，保持設(shè)施的良好運轉(zhuǎn)。同時，政府需要制定保證不會因特許經(jīng)營企業(yè)擅自停業(yè)、歇業(yè)而影響公共利益和公共安全的臨時接管應(yīng)急預(yù)案，并保留在必要時收回自己經(jīng)營的權(quán)力和能力。對此，行政許可法中也有相關(guān)規(guī)定。

對于一般許可而言，例如駕駛許可、營業(yè)許可，此類許可之后，政府規(guī)制的更多內(nèi)容在于是否符合資質(zhì)要件或者某種最低要求，以及在此基礎(chǔ)上，企業(yè)或個人是否遵循了必要的行業(yè)規(guī)定及其標準。如營業(yè)許可中，政府往往重點監(jiān)管其經(jīng)營范圍是否符合法律規(guī)定，是否有違法經(jīng)營等情況。

三、特許的法律規(guī)制

1.招標與拍賣方式的選擇與程序設(shè)計

正如上文所言，招標與拍賣方式具有不同的特點。前者往往針對較為復雜的標的要求，既要考慮價格因素也要考慮綜合的技術(shù)要求；而后者則往往主要考慮價格。由于兩種規(guī)制方式的不同，使得在選擇招標與拍賣方式中也有著不同的側(cè)重點。如何設(shè)計合理的競標機制進行市場化選擇，是管制理論研究與實踐領(lǐng)域中的最大難題之一。如果競標機制設(shè)計不好，未必能通過市場化方式選擇出最合適的被許可人。而對于拍賣而言，同樣存在類似的問題，如何避免幕后交易以及事先底價的確定等，同樣存在若干問題。

一般而言，招標程序適用招標投標法的相關(guān)規(guī)定，大體包含招標、資格預(yù)審與投標、評標與公示與簽署協(xié)議四個階段。一般情況下，此種程序以相對人的申請為前提。只有當相關(guān)企業(yè)提出相關(guān)申請之后，才涉及到后續(xù)程序的展開。這一申請，往往也對行政機關(guān)規(guī)定了一定的作出決定期限。如果認為企業(yè)不符合申請資格，也應(yīng)當說明相關(guān)理由。以上是對于招標投標程序的簡要描述。招標程序的關(guān)鍵在于確保競爭過程以一種公平和透明的方式進行并且接受監(jiān)督，并采用明晰的評標程序，以確保要求的質(zhì)量能夠得以實現(xiàn)。在這一過程中，需要公平對待所有潛在的簽約者，以確保投標活動不會使任何一個簽約者處于不利地位。

2.特許合同的解除、變更與信賴保護

通過特許合同，可以為社會不斷提供質(zhì)量可靠的產(chǎn)品與服務(wù)。這種狀況的維持需要特許人不能隨意解除合同。因為，一旦這種合同被解除，將給受益人帶來相當大的影響，無法實現(xiàn)預(yù)期的經(jīng)濟目的。為了防止這種情況發(fā)生，在制定特許合同時，便往往做出了具體的規(guī)定。這往往與行政許可法中的信賴保護利益相關(guān)聯(lián)。由此給公民、法人或其他組織造成財產(chǎn)損失的，行政機關(guān)應(yīng)當依法給予補償。

作為特許而言，行政主體除經(jīng)公共利益需要或其他特性條件可以解除合同之外，一般情況下不得擅自改變已經(jīng)生效的許可。但是，對于特許經(jīng)營者而言，也往往被要求負有持續(xù)提供的義務(wù)。例如，根據(jù)《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定，獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)應(yīng)當履行以下責任，科學合理制定企業(yè)年度生產(chǎn)、供應(yīng)計劃以及組織生產(chǎn)，履行經(jīng)營協(xié)議，為社會提供足量的、符合標準的產(chǎn)品和服務(wù)等。因此，解除特許協(xié)議往往也設(shè)定了一定條件。特許協(xié)議的解除，政府應(yīng)以書面形式告知特許經(jīng)營者，并召開一定聽證會，以充分聽取特許經(jīng)營者的意見。

[1]胡敏潔.特許、行政法與規(guī)制工具[J].《國家行政學院學報》,2006年5期.