蔣 磊

（313009 浙江巨人控股有限公司 浙江 湖州）

新刑事訴訟法下電子證據(jù)審查探討

蔣 磊

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本文對電子證據(jù)的法概念、電子證據(jù)的法律特征、電子證據(jù)的真實性審查進(jìn)行了研究。

電子證據(jù)；內(nèi)涵；特征；審查

一、電子證據(jù)的內(nèi)涵

電子證據(jù)泛指“一方當(dāng)事人以數(shù)字形式向法庭出示的任何形式的證據(jù)信息”。

信息時代變革的節(jié)奏是前所未有的，信息的存在與取得方式的飛躍使證據(jù)學(xué)研究乃至證據(jù)立法面臨諸多考驗。在證據(jù)信息化的大趨勢下，以計算機及其網(wǎng)絡(luò)為依托的電子數(shù)據(jù)在證明案件事實的過程中起著越來越重要的作用。這種以新的形態(tài)出現(xiàn)的證據(jù)形式在證據(jù)法律實踐與理論研究中的有識之士定義為電子證據(jù)。

二、電子證據(jù)的法律特征

1.電子證據(jù)具有載體依附性

從電子證據(jù)本身的特征分析，電子證據(jù)不能獨立存在，必須依附在一定的電子載體之上，并通過電子設(shè)備的展示和播放功能，才能了解電子證據(jù)所承載的內(nèi)容。從目前電子證據(jù)產(chǎn)生和記載的實踐來看，電子證據(jù)一般存儲在光盤、軟盤、硬盤及網(wǎng)絡(luò)空間當(dāng)中，要作為訴訟過程中的證據(jù)使用，一般都固定在可移動存儲設(shè)備上。在刑事訴訟過程中，司法機關(guān)認(rèn)定電子證據(jù)，要進(jìn)行兩個層次的審查：一是電子證據(jù)本身內(nèi)容的真實性，二是承載電子證據(jù)載體的合法性，進(jìn)而實現(xiàn)證據(jù)審查認(rèn)定和司法過程的客觀公正性。

2.電子證據(jù)不易于保存

眾所周知，在計算機存儲系統(tǒng)內(nèi)，一切數(shù)據(jù)都是以“0”和“1”兩個代碼的形式進(jìn)行儲存，這是數(shù)字化信息的本質(zhì)特征。不管是實物證據(jù)還是書面證據(jù)，都具有證據(jù)實體，因此證據(jù)的保存和收集，都不具有特別的難度，一般都是存貯在證據(jù)室中即可。但是，電子證據(jù)十分不利于保存，存貯在硬件中電子證據(jù)十分容易丟失和受損，特別是計算機病毒、硬件故障、軟件故障、電磁干擾等情況，都會對電子證據(jù)的真實性和完整性產(chǎn)生影響，因此具有保管上的難度，證據(jù)保管需要專業(yè)的設(shè)備和條件。

3.電子證據(jù)具有無形性

在刑事訴訟過程中，電子證據(jù)不同于傳統(tǒng)證據(jù)，具有無形性。從電子證據(jù)本身來看，一般都是運用光學(xué)、電學(xué)原理，將信息以源代碼的形式，存儲于電子設(shè)備當(dāng)中，因此電子證據(jù)具有一定的隱形特征，不能被司法工作者直接識別和了解，需要利用特殊的設(shè)備和環(huán)境，才能掌握其中內(nèi)容。正因為具有這種無形性特征，電子證據(jù)在產(chǎn)生和收集的過程當(dāng)中，十分容易進(jìn)行修改和隱藏，同時也比較容易被刪除破壞。對于電子證據(jù)產(chǎn)生的過程和痕跡，一般司法工作者也難以進(jìn)行認(rèn)定，需要懂計算機技術(shù)的專業(yè)證據(jù)認(rèn)定人員加以認(rèn)定。

三、新刑事訴訟法視野下的電子證據(jù)審查探討

1.刑事訴訟電子證據(jù)的收集程序?qū)彶?/p>

刑事訴訟電子證據(jù)的收集程序?qū)彶檫^程中，既要運用電子證據(jù)實現(xiàn)實質(zhì)正義，同時電子證據(jù)收集程序?qū)彶楸仨氉裱ǘǔ潭龋Ｕ显V訟中的程序正義。由于刑法的嚴(yán)厲性和懲罰性，因此對于刑事訴訟過程中的電子證據(jù)，具有較高的證據(jù)要求，刑事訴訟必須具有必然性，達(dá)到排除合理懷疑的程度。根據(jù)我國新刑事訴訟法規(guī)定，認(rèn)定證據(jù)不僅要注重證據(jù)內(nèi)容本身的真實性，同時對于證據(jù)收集過程的合法性，也要進(jìn)行認(rèn)定，只有內(nèi)容合法、形式合法，才能被作為證據(jù)，運用到刑事訴訟過程中。鑒于刑事訴訟法及司法解釋對收集電子數(shù)據(jù)的基本要求，主要體現(xiàn)在對各種偵查行為的要求、對可能以電子數(shù)據(jù)方式呈現(xiàn)的各種證據(jù)種類的收集要求等方面，這是因為刑事訴訟中電子數(shù)據(jù)的獲得主要是在偵查階段。因此，通過審查公安機關(guān)偵查行為規(guī)范性，來審查電子數(shù)據(jù)收集程序的合法性。在偵查實踐中，要求電子數(shù)據(jù)的調(diào)取、搜查、查封、扣押、固定、鑒定等各個環(huán)節(jié)，既要符合技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，也要遵循法律規(guī)定。這對刑事訴訟電子證據(jù)審查判斷具有重要意義和程序價值。

2.刑事訴訟電子證據(jù)證明能力審查

在司法實務(wù)當(dāng)中，對于證據(jù)的審查認(rèn)定，一般包括兩個方面，一個是證據(jù)的證據(jù)能力，即證據(jù)本身是否應(yīng)該被采納，另一個則為證據(jù)的證明力，即證據(jù)本身的內(nèi)容和邏輯，是否和案件相關(guān)，并證明一定的案件事實。在證據(jù)審查當(dāng)中，只有電子證據(jù)的證據(jù)能力和證明力同時符合要求，共同產(chǎn)生作用，才能完整反映案件事實，作為定案的依據(jù)。

電子證據(jù)要作為證據(jù)使用，首先必須具備證據(jù)“三性”，即合法性、客觀性、關(guān)聯(lián)性，只有具有“三性”，電子證據(jù)才具有基本的證據(jù)資格。對于電子證據(jù)“三性”的審查，也刑事訴訟當(dāng)中的審查重點對于電子證據(jù)的客觀性審查，即真實性審查，具有較高的專業(yè)性。在電子證據(jù)產(chǎn)生的過程當(dāng)中，需要運用特征校驗、信息加密和CA認(rèn)證等多項技術(shù)，在審查認(rèn)定電子證據(jù)的時候，也要依托這些技術(shù)。在實體證據(jù)認(rèn)定的過程當(dāng)中，要遵循“原始證據(jù)”認(rèn)定規(guī)則，但是由于電子證據(jù)的無形性，沒有原始版本可以比對，因此必須通過高科技手段進(jìn)行認(rèn)定。對于電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性和合法性，也需要依托專業(yè)認(rèn)定機構(gòu)，對產(chǎn)生過程和關(guān)聯(lián)度進(jìn)行審查，進(jìn)而確定證據(jù)效力。

3.刑事訴訟電子證據(jù)的證明力審查

對于電子證據(jù)的證明力審查，具有較高的價值判斷性，電子證據(jù)作為證據(jù)的一種，必須在一定程度上可以反映案件事實，進(jìn)而才能產(chǎn)生證據(jù)法上的效力。在審查過程中，要注重電子證據(jù)的完整性和充分性。從電子證據(jù)本身的特點來看，由于多數(shù)電子證據(jù)都無法直接證明犯罪事實的存在，都要通過其他證據(jù)的支撐，共同形成完整的證據(jù)鏈條，進(jìn)而證明犯罪事實和受害結(jié)果的存在。在電子證據(jù)認(rèn)定過程當(dāng)中，在無法直接認(rèn)定的情況下，要充分運用鑒定、間接認(rèn)定等證據(jù)認(rèn)定方式。同時，要充分注重電子證據(jù)的完整性，在電子證據(jù)的形成過程中，往往有較長的過程，如果孤立的看待證據(jù)片段，截取部分證據(jù)，往往無法從全局認(rèn)知案件事實，進(jìn)而影響對于案件事實的認(rèn)定。對于電子證據(jù)的審查，可以參考相關(guān)法律規(guī)范，比如說聯(lián)合國頒布的《電子商業(yè)示范法》，對于各國電子證據(jù)認(rèn)定，都具有啟發(fā)借鑒性，同時可以適用于我國司法實務(wù)。

[1]張松,邵宏雷,馬曼.電子證據(jù)審查之推定規(guī)則探討[J].《法制與經(jīng)濟(jì)（下旬刊）》,2012年9期.

[2]李真試論電子證據(jù)的審查[J].訴訟法學(xué),重慶郵電大學(xué),2010.