孫兆珺

中南財經(jīng)政法大學法學院，湖北 武漢 430073

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比較分析代孕中的法定親子關(guān)系的認定

孫兆珺

中南財經(jīng)政法大學法學院，湖北 武漢 430073

代孕的出現(xiàn)給許多不孕不育家庭帶來了福音，但同時也造成了一定的社會倫理和法律上的問題，本文通過比較分析各國立法例，對我國代孕親子關(guān)系的認定提出見解，應當采用血緣說作為親子關(guān)系認定的一般原則，將子女最佳利益說作為特殊原則。

代孕；親子關(guān)系；比較分析

由于我國不孕不育的比例的提高，科學技術(shù)的發(fā)展，代孕為許多家庭繁衍后代帶來了希望，但也由此引發(fā)了倫理和法律上的問題，由于我國現(xiàn)行立法中對于代孕的的相關(guān)規(guī)制仍屬于空白階段，衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》也僅僅是限制了醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員，①本文通過比較各國立法對代孕親子關(guān)系的認定進行初步的探析。

一、代孕概述

“代孕”，是指女性懷著將剛出生的嬰兒給他人的意圖而懷孕的行為，按照子女與代孕母親是否有血緣關(guān)系可以分為基因型代孕和妊娠型代孕，基因型代孕，指由代理孕母提供卵子的代孕，妊娠型代孕指代理孕母不提供卵子，即代理孕母與代孕子女之間沒有血緣關(guān)系。由于基因型代孕會帶來更加嚴重的道德倫理及法律問題，[1]筆者對此種代孕持否認態(tài)度，本文僅就妊娠型代孕中的親子關(guān)系認定進行探討。

二、自然生殖情況下法定親子關(guān)系的認定

在自然生殖的方式中，自然血親子女身份認定公認的原則有三條，“誰分娩，誰為母”的原則，婚生子女推定原則和婚生子女的否定三個原則。擬制血親分為養(yǎng)子女和繼子女兩種。

而代孕對于傳統(tǒng)的親子關(guān)系的認定造成了沖擊，生育的過程不再是傳統(tǒng)的男女二人的參與，代理孕母與委托夫婦一方也不存在婚姻關(guān)系，因此傳統(tǒng)的親子關(guān)系原則的認定很難解決代孕子女的法定父母關(guān)系。

三、國外關(guān)于代孕中親屬關(guān)系認定的立法例

(一)英國

英國在《人類生殖與胚胎研究法》中規(guī)定了相關(guān)親子關(guān)系認定的規(guī)則，依據(jù)“誰分娩，誰為母”的原則，代理孕母為代孕子女法定上的母親，代理孕母的丈夫或者合法伴侶推定為代孕子女法定的父親，但是經(jīng)過代理孕母及其丈夫或者合法伴侶的同意，可以通過親權(quán)命令轉(zhuǎn)移父母身份。[2]

(二)美國

美國各州對于代孕的態(tài)度并不統(tǒng)一，只有一部分州允許代孕，其中加利福尼亞州對于代孕的態(tài)度較為開放，加利福尼亞州確定代孕子女的法定親子關(guān)系的依據(jù)主要是當事人之間的合意。而著名的美國新澤西州M女嬰案在判決時則是依據(jù)子女利益最大化原則來進行判斷法定親子關(guān)系。[3]

(三)臺灣

我國臺灣地區(qū)的“人工生殖法”草案第31條規(guī)定委托父母為代孕子女的法定父母，在例外情況下可以提出否認之訴。[4]

(四)德國

德國是禁止代孕的國家之一，但是對于代孕子女的法定親子關(guān)系的確定，德國進行了相關(guān)的規(guī)定，德國民法典中認定孕母為孩子的母親，代孕子女的父親是代理孕母的丈夫。[5]

四、代孕親子關(guān)系認定的原則的總結(jié)與評析

總結(jié)各國立法例，仍舊是現(xiàn)行的四種原則即血緣說，分娩說，意思自治和子女利益最大化，血緣說認定為代孕子女提供卵子的人是法律上的母親，分娩說，認定誰分娩，誰為母，在自然生育下，分娩之母和血緣之母為一人，但是代孕卻將生物上的母親一分為二，因此，采用分娩說這一觀點，不再有其成立的在先基礎(chǔ)，而且有違代孕的初衷，對子女和代孕當事人都是不利的。意思自治，是指充分尊重當事人事前達成的協(xié)議，但是意思表示是容易發(fā)生變化的，發(fā)生糾紛時，司法上也難以認定雙方的意思表示。子女最佳利益說則要考慮到以子女的最佳利益作為認定的標準，按照確定誰為法定父母對子女的成長更加有利來確定法定親子關(guān)系，此種方法在司法實踐上的認定存在一定的困難，加重司法部門進行認定的負擔。

目前學界對于此四種觀點也有著較大的分歧，筆者認為基于我國是傳統(tǒng)的大陸法系國家，以及對社會倫理道德的維護，和司法實踐的考量，可以借鑒我國臺灣代孕立法的歷程，應當采用血緣說作為認定親子關(guān)系的主要基本原則，如果可以證明代孕子女的遺傳基因不是來自委托父母雙方，則可以依照子女利益最大化根據(jù)具體的個案認定代孕子女的親子關(guān)系。

[ 注 釋 ]

①衛(wèi)生部頒布的<人類輔助生殖技術(shù)管理辦法>第三條“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎.醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù).”

[1]張燕玲.論人工生殖子女父母身份之認定[J].法學論壇，2005，20(5).

[2]潘榮華，楊芳.英國“代孕”合法化二十年歷史回顧[J].醫(yī)學與哲學(人文社會醫(yī)學版)，2006，27(11).

[3]余提.各國代孕法律之比較研究[M].北京：中國政法大學出版社，2016：82-86.

[4]劉浩.對臺灣地區(qū)代孕立法規(guī)制的考察[D].湘潭大學，2014.

[5]余提.各國代孕法律之比較研究[M].北京：中國政法大學出版社，2016：29-31.

D923.9；D

A

2095-4379-(2017)17-0247-01

孫兆珺(1995-)，女，漢族，河北邯鄲人，中南財經(jīng)政法大學法學院，法學專業(yè)本科在讀。