吳 偉

（650500 昆明理工大學(xué)法學(xué)院 云南 昆明 653203 云南省文山市人民檢察院 云南 文山）

論違法所得的界定及其實(shí)踐意義

吳 偉

（650500 昆明理工大學(xué)法學(xué)院 云南 昆明 653203 云南省文山市人民檢察院 云南 文山）

對(duì)違法所得的準(zhǔn)確界定有利于實(shí)現(xiàn)刑事訴訟保護(hù)和恢復(fù)法益的目的，違法所得在定罪量刑和刑罰執(zhí)行方面發(fā)揮著重要作用，而被告人實(shí)現(xiàn)再社會(huì)化也有賴于對(duì)違法所得的妥善處置。

違法所得；法益恢復(fù)；實(shí)踐意義

當(dāng)前司法實(shí)踐中，特別是在辦理財(cái)產(chǎn)類犯罪案件過(guò)程中，司法機(jī)關(guān)經(jīng)常涉及到對(duì)被告人的違法所得進(jìn)行認(rèn)定和處置的問(wèn)題。在正確認(rèn)定違法所得的基礎(chǔ)上，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)或者審判機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法將涉案違法所得進(jìn)行追繳、責(zé)令退賠以及返還被害人，并根據(jù)違法所得體現(xiàn)出的被告人行為危害性和主觀惡性程度做出適當(dāng)裁判。因此，違法所得的界定和違法所得在司法實(shí)踐中的意義重大。此類問(wèn)題涉及到犯罪嫌疑人的合法權(quán)利保護(hù)、被害人受侵害法益的彌補(bǔ)以及司法機(jī)關(guān)的司法規(guī)范性和正當(dāng)性問(wèn)題，因此值得我們?cè)趯?shí)體法視角和程序法視角對(duì)其加以深入研究。本文將從對(duì)違法所得的理解與認(rèn)定，違法所得的法律特征以及違法所得在定罪量刑和刑罰執(zhí)行等方面進(jìn)行分析，并整合相關(guān)法律和司法解釋，為實(shí)踐問(wèn)題提供一些有益思考。

一、違法所得的定義

根據(jù)我國(guó)刑法第六十四條規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對(duì)被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還。從由此可見(jiàn)，法條只給出了一個(gè)概括的規(guī)定，即違法所得的主體是“犯罪分子”，這種所得具有“違法性”，以及違法所得的對(duì)象為“財(cái)物”，對(duì)違法所得的法定處理方式是“追繳”、“責(zé)令退賠”以及“返還”。

對(duì)于“違法所得”的定義，有觀點(diǎn)認(rèn)為，違法所得有廣義和狹義之分，廣義上的違法所得，不僅包括通過(guò)違法犯罪行為獲得的財(cái)物，也包括這些財(cái)物可能發(fā)生的天然孳息、法定孳息以及利用該財(cái)物而經(jīng)營(yíng)所獲得的財(cái)產(chǎn)性利益，狹義上的違法所得特指違法犯罪直接取得的財(cái)物，通過(guò)這種違法所得的增值和經(jīng)營(yíng)而獲得的利益則應(yīng)稱之為違法收益[1]；有觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事違法所得，是指犯罪行為人因犯罪行為而獲得的經(jīng)濟(jì)性利益的增長(zhǎng)[2]；也有觀點(diǎn)認(rèn)為，違法所得是違法行為的產(chǎn)物，違反法律法規(guī)但尚未構(gòu)成犯罪的一般違法行為而獲得的財(cái)物稱為違法所得[3]。

上述觀點(diǎn)對(duì)違法所得的理解都具有一定的合理性：首先，區(qū)分違法所得與違法所得產(chǎn)生的收益是有必要的，因?yàn)檫`法所得直接與違法行為相關(guān)聯(lián)，本身具有刑事違法性，對(duì)違法所得采取必要的強(qiáng)制性措施是于法有據(jù)的，而對(duì)于違法所得產(chǎn)生的收益來(lái)說(shuō)，既包括通過(guò)違法行為對(duì)違法所得的增值，也包括通過(guò)合法行為對(duì)違法所得的增值，對(duì)此二者的處理不可同一而論，特別是對(duì)于后者來(lái)說(shuō)，還要考慮到善意取得以及違法所得與犯罪嫌疑人合法財(cái)產(chǎn)混同等問(wèn)題；其次，違法所得的對(duì)象必須具有經(jīng)濟(jì)性或稱財(cái)產(chǎn)性，這與法條中所述的“財(cái)物”是相當(dāng)?shù)?，?duì)于違法取得的非財(cái)產(chǎn)性利益，如資格、身份和非財(cái)產(chǎn)性的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)等，則不再此列，這也符合法規(guī)范的可預(yù)測(cè)性要求；第三，基于“法院定罪原則”，非經(jīng)人民法院依法判決，不得確定任何人有罪，違法所得的認(rèn)定上也要符合這一原則，因?yàn)閷?duì)于違法所得及其收益的審前返還而言，是在未經(jīng)法院判決確定有罪的情況下，為彌補(bǔ)受損法益或防止法益侵害的擴(kuò)大而先期將涉案財(cái)產(chǎn)予以追繳沒(méi)收，這就決定了違法所得的來(lái)源行為是違法行為而非犯罪行為，違法所得的性質(zhì)是刑事上的違法性，對(duì)于經(jīng)法院依法查證屬實(shí)進(jìn)而判決確定有罪之下的涉案財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)稱之為贓款贓物。

二、違法所得的法律特征

1.違 法所得的主體是犯罪分子

犯罪分子這一概念，既包含法律意義，也包含政治意義。從法律意義角度上說(shuō)，犯罪分子是實(shí)施了犯罪行為，違反刑事法律規(guī)范，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的人。就這個(gè)角度而言，似乎和前述違法所得的來(lái)源行為在于違法行為而非犯罪行為的表述有所出入。但是，我們應(yīng)當(dāng)看到犯罪分子所包含的政治意義，同時(shí)應(yīng)當(dāng)結(jié)合刑法第六十四條的具體語(yǔ)境，將犯罪分子作實(shí)質(zhì)意義的理解，即實(shí)施危害社會(huì)行為，破壞刑法所保護(hù)的社會(huì)主義法秩序的人。并且，從歷史解釋的角度考慮，我國(guó)刑法草案第22稿中曾有一款規(guī)定：“犯罪分子如果有違法所得，在判處刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)予以追繳?！盵4]可見(jiàn)，在定稿中之所以刪掉“在判處刑罰的時(shí)候”的表述，立法者正是意識(shí)到，追繳違法所得在定罪量刑之前就有必要進(jìn)行，而對(duì)于違法所得的主體犯罪分子而言，未必是經(jīng)法院判決有罪的人，此處的犯罪分子從政治意義上理解更為恰當(dāng)。

2.違 法所得的性質(zhì)是刑事違法性

實(shí)際上，違法所得這一概念廣泛存在于民事法律、刑事法律和行政法律當(dāng)中，在我國(guó)刑法第六十四條中所表述的“違法所得”，特指刑事法律中的違法所得。違法所得的刑事違法性，具體是指行為人違反了刑法典、單行刑法及附屬刑法之規(guī)定，行為人的行為存在著侵害刑法所保護(hù)法益的風(fēng)險(xiǎn)。違法所得的刑事違法性也決定了違法所得的來(lái)源行為是違法行為而非犯罪行為，如前文所述，嚴(yán)格意義上的犯罪行為必須是經(jīng)過(guò)人民法院判決確定有罪的行為，如果將違法行為和犯罪行為等同視之，則違法所得及其收益的審前返還制度就失去了合法性根據(jù)，因?yàn)槲唇?jīng)定罪的情況下司法機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)處置涉案的違法所得及其收益，而一旦司法機(jī)關(guān)只能經(jīng)過(guò)定罪之后才獲得此種處置權(quán)力，必將導(dǎo)致對(duì)財(cái)產(chǎn)法益保護(hù)的滯后性，不利于刑法恢復(fù)受侵害法益的目的。所以，審前返還程序主要針對(duì)的是未經(jīng)定罪的行為人的違法所得及其收益，這與現(xiàn)代刑事訴訟理念是并行不悖的，與法院審判權(quán)沒(méi)有直接的沖突。

3.違 法所得的對(duì)象是財(cái)物

刑法理論上和實(shí)踐中對(duì)于“財(cái)物”的理解紛繁多樣，主流觀點(diǎn)認(rèn)為，財(cái)物不但包括具有可占有性和可支配性的有體物，也應(yīng)當(dāng)包括“財(cái)物”文義射程之內(nèi)的財(cái)產(chǎn)性利益。對(duì)于這種財(cái)物而言，如前文所述，有必要區(qū)分直接從違法行為中獲利的違法所得與在違法所得基礎(chǔ)上產(chǎn)生的收益①。對(duì)于違法所得的收益是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)入審前返還程序而言，實(shí)踐中有兩種不同的傾向：一種意見(jiàn)認(rèn)為對(duì)此類收益應(yīng)當(dāng)采取與違法所得同樣的處理方式，即予以追繳、沒(méi)收或返還，原因在于這種做法符合“不得使任何人從犯罪中獲益的原則”，而在德國(guó)刑法理論中，也將違法所得的收益作為“擴(kuò)大追繳的客體”，即所有被認(rèn)為是違法行為所得之物，包括因出讓該所得無(wú)所獲得的利益和補(bǔ)償，均屬于違法收益，例如將非法獲取的房屋用于出租并收取的租金[5]，應(yīng)當(dāng)納入審前返還程序進(jìn)行處置；另一種意見(jiàn)認(rèn)為要審查違法所得增值手段的合法性，如果違法所得增值是通過(guò)合法的投資、經(jīng)營(yíng)或其他合法方式獲得的，例如投資股票證券等，則不應(yīng)當(dāng)進(jìn)入審前返還程序，而如果違法所得增值是通過(guò)非法行為獲得的，則顯然可以認(rèn)定其違法性，將其認(rèn)定為違法所得。實(shí)踐中，支持第一種意見(jiàn)的占大多數(shù)，盡管該意見(jiàn)存在違背“存疑有利于被告人”之嫌，但是我們不能否認(rèn)其合理性：一方面，為了彌補(bǔ)法益侵害和實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防，法律上存在追繳這部分違法收益的正當(dāng)性事由；另一方面，司法實(shí)踐的具體處理上，對(duì)于有爭(zhēng)議的違法收益，可以征詢權(quán)利人的意見(jiàn)，這樣既有利于保護(hù)行為人的合法權(quán)益，也有利于考察行為人的態(tài)度，便于量刑情節(jié)的考量。

4.違 法所得的法定處理方式是追繳、責(zé)令退賠以及返還

其中，基于法益保護(hù)需要，1987年最高法《關(guān)于被告人親屬主動(dòng)為被告人退繳贓款應(yīng)如何處理的批復(fù)》中規(guī)定，對(duì)于被告人親屬自愿代為退賠的，也視為被告人主動(dòng)退賠，可以對(duì)被告人酌情從寬處理。從正確認(rèn)定被告人責(zé)任和有利于被告人再社會(huì)化的角度考慮，被告人積極主動(dòng)將違法所得退賠、返還的，應(yīng)當(dāng)在刑罰裁量和刑罰執(zhí)行中予以充分考慮，確保被告人真正地認(rèn)識(shí)到自身違法行為的危害性，發(fā)揮刑罰一般預(yù)防和特殊預(yù)防的作用。

三、違法所得在司法實(shí)踐中的意義

1.違 法所得在定罪量刑中的意義

首先，違法所得能夠體現(xiàn)被告人的實(shí)際犯罪數(shù)額。違法所得和刑事審判中據(jù)以定罪量刑的犯罪數(shù)額有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系。廣義上的違法所得也包括了違法所得衍生出的違法收益，而犯罪數(shù)額的認(rèn)定會(huì)根據(jù)被告人返還或者退賠被害人的數(shù)額在違法所得數(shù)額上進(jìn)行調(diào)整，二者的區(qū)別就在于犯罪數(shù)額是被告人對(duì)被害人造成的直接損失，據(jù)此能夠直接衡量被告人行為的社會(huì)危害性，而違法所得是更側(cè)重于體現(xiàn)被告人的人身危險(xiǎn)性或再犯可能性等方面。因此，違法所得的概念中包含了犯罪數(shù)額，同時(shí)這也說(shuō)明了違法所得也能比較清晰地體現(xiàn)被告人的行為違法性程度。特別是對(duì)于刑法中規(guī)定“數(shù)額較大”才構(gòu)成犯罪的數(shù)額犯，以及規(guī)定了“數(shù)額巨大”或者“數(shù)額特別巨大”等量刑情節(jié)的罪名來(lái)說(shuō)，違法所得直接影響著犯罪數(shù)額的認(rèn)定，這對(duì)于認(rèn)定被告人刑事責(zé)任具有重要意義。

其次，違法所得能夠體現(xiàn)被告人的非法占有目的。被告人的主觀動(dòng)機(jī)和目的需要客觀證據(jù)進(jìn)行驗(yàn)證。違法所得正是檢驗(yàn)被告人主觀上是否有犯意以及主觀惡性大小的重要標(biāo)尺。在被告人非法占有目的的司法認(rèn)定上，違法所得的數(shù)額多少、違法所得的獲取方式以及違法所得的具體用途，均會(huì)納入到審判機(jī)關(guān)的考量之中。

2.違 法所得在刑罰執(zhí)行中的意義

在審判機(jī)關(guān)定罪判刑之后，被告人對(duì)違法所得的處理方式依然直接影響著刑罰的執(zhí)行。根據(jù)2012年最高法《關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》，減刑、假釋的法定條件之一“確有悔改表現(xiàn)”是指同時(shí)具備四個(gè)方面情形：認(rèn)罪悔罪；認(rèn)真遵守法律法規(guī)及監(jiān)規(guī)，接受教育改造；積極參加思想、文化、職業(yè)、技術(shù)教育；積極參加勞動(dòng)，努力完成勞動(dòng)任務(wù)。而“罪犯積極執(zhí)行財(cái)產(chǎn)刑和履行附帶民事賠償義務(wù)的”，可視為有認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)，在減刑、假釋時(shí)可以從寬掌握；“確有執(zhí)行能力而不執(zhí)行、不履行的，在減刑、假釋時(shí)應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握”，這表明了被告人在服刑期間，只要有積極退賠損失、執(zhí)行財(cái)產(chǎn)刑等自愿主動(dòng)處置違法所得行為的，可以在減刑、假釋中得到從寬處理。因?yàn)楸桓嫒俗栽钢鲃?dòng)處置違法所得的行為，體現(xiàn)了被告人對(duì)受損害法益的積極彌補(bǔ)和自身人身危險(xiǎn)性的降低，同時(shí)也了聯(lián)接被害人獲得經(jīng)濟(jì)賠償與被告人爭(zhēng)取從寬處理兩種現(xiàn)實(shí)訴求，由此可以緩解被告人和被害人的沖突關(guān)系，最終有利于被告人的再社會(huì)化過(guò)程。相反地，如果被告人確有能力而拒不履行處置違法所得的法定義務(wù)，只能說(shuō)明其可譴責(zé)性依然沒(méi)有降低，其已通過(guò)自己的行為表現(xiàn)出缺乏對(duì)法規(guī)范的忠誠(chéng)和對(duì)自身改造的愿望[6]，這在刑罰的執(zhí)行中也勢(shì)必會(huì)成為執(zhí)行機(jī)關(guān)從嚴(yán)處理的依據(jù)。

四、結(jié)語(yǔ)

值得注意的是，此處所指的違法所得產(chǎn)生的收益特指違法所得在行為人的支配下所產(chǎn)生的收益，應(yīng)當(dāng)與違法所得被公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)或者法院控制后所產(chǎn)生的孳息相區(qū)分，前者涉及的是收益產(chǎn)生的合法性問(wèn)題，后者可直接歸屬于違法所得范疇。

[1]時(shí)延安,劉偉.“違法所得和違法收益的界定”.《中國(guó)檢察官》2007年第2期.

[2]劉清生.“論刑事違法所得的認(rèn)定與追繳”,《湖南社會(huì)科學(xué)》,2009年第2期.

[3]梁玉霞,何正華.“違法所得探析”.《人民檢察》,2005年6月.

[4]高銘暄.《中華人民共和國(guó)刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》.北京大學(xué)出版社,2012年版.

[5][德]漢斯·海因里希·耶賽克，托馬斯·魏根特.《德國(guó)刑法教科書(總論)》，徐久生譯.中國(guó)法制出版社,2001年版.

[6]馮軍.“論刑法中的‘責(zé)任’概念”.《比較刑法研究》,2007年12月.

吳偉（1989.11.12～）,壯族，昆明理工大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)碩士研究生，云南省文山市人民檢察院四級(jí)檢察官，曾獲“云南省第四屆十佳公訴人”榮譽(yù)稱號(hào)，立個(gè)人三等功一次。