嚴(yán)素琴

（365001 福建省三明市三元區(qū)人民檢察院 福建 三明）

網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪中“取款手”性質(zhì)認(rèn)定問(wèn)題的分析

嚴(yán)素琴

（365001 福建省三明市三元區(qū)人民檢察院 福建 三明）

近年來(lái)，網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪層出不窮，行為人通過(guò)網(wǎng)絡(luò)、電話、手機(jī)短信甚至利用建立“偽基站”等方式，虛構(gòu)“領(lǐng)取教育助學(xué)金”、“彩票中獎(jiǎng)”、“信用卡欠費(fèi)”、“相親交友”、“校園貸”，甚至冒充熟人急需借款、冒充公檢法人員謊稱涉嫌犯罪等手段實(shí)施詐騙犯罪，嚴(yán)重的侵害了公民的合法權(quán)益，同時(shí)造成被害人重大財(cái)產(chǎn)損失，甚至引發(fā)被害人自殺死亡等嚴(yán)重后果。

一、網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪新模式的產(chǎn)生

傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪模式中，實(shí)施詐騙的行為人往往在實(shí)施詐騙犯罪行為既遂后，自己充當(dāng)取款手將被害人被騙取的錢款取現(xiàn)、轉(zhuǎn)存。隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪行為人反偵查意識(shí)加強(qiáng)，為有效隱藏身份、逃避偵查，網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪模式也逐漸形成鏈條式的表現(xiàn)方式。具體的表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪的實(shí)行行為和實(shí)行行為既遂后對(duì)詐騙贓款的處置行為通過(guò)不同人員分工來(lái)分別完成，后一行為即為本文所要探討的內(nèi)容，即網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪中“取款手”行為性質(zhì)如何認(rèn)定問(wèn)題。

二、審判實(shí)例的不同認(rèn)定和焦點(diǎn)問(wèn)題所在

通過(guò)對(duì)以往審判案例進(jìn)行實(shí)證分析，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪取款手的判決罪名的認(rèn)定主要為詐騙罪和掩飾、隱瞞犯罪所得罪。這種罪名認(rèn)定上的差異，不僅體現(xiàn)于不同案件中的幫助取款人的定性，而且還體現(xiàn)于同一類案件中幫助取款人既實(shí)施了電信詐騙行為又實(shí)施了取款行為的情形。對(duì)于同一類案件中行為人既與團(tuán)伙成員共同實(shí)施了電信詐騙行為又實(shí)施取款行為的，有的判決文書認(rèn)定為詐騙罪，而有的判決文書則分別認(rèn)定為詐騙罪和掩飾、隱瞞犯罪所得罪，并予以數(shù)罪并罰。

將“取款手”直接認(rèn)定為詐騙共犯的主要理由在于將幫助取款行為人根據(jù)司法解釋關(guān)于詐騙罪共犯的特別規(guī)定而加以認(rèn)定，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(法釋〔2011〕7號(hào))第七條規(guī)定“明知他人實(shí)施詐騙犯罪，為其提供信用卡、手機(jī)卡、通訊工具、通訊傳輸通道、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、費(fèi)用結(jié)算等幫助的，以共同犯罪論處。”同時(shí)，認(rèn)為盡管幫助取款人與其他環(huán)節(jié)的同案人互不謀和，但各部分行為共同組成了一個(gè)完整的網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪。幫助取款行為視為網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪團(tuán)伙實(shí)施詐騙犯罪的重要環(huán)節(jié)和必不可少的組成部分，進(jìn)而將幫助取款行為認(rèn)定為詐騙罪共犯，該類判決文書主要是集中在2016年12月20日之前的裁判。

新的司法解釋出臺(tái)，則對(duì)“取款手”行為認(rèn)定上有了新的規(guī)定。《最高人民法院最高人民檢察院公安部關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見》（〔2016〕32號(hào)）法發(fā)第三部分“關(guān)于全面懲處關(guān)聯(lián)犯罪”第五條中明確規(guī)定“明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，以下列方式之一予以轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的，依照刑法第三百一十二條第一款的規(guī)定，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責(zé)任。但有證據(jù)證明確實(shí)不知道的除外：①通過(guò)使用銷售點(diǎn)終端機(jī)具（POS機(jī)）刷卡套現(xiàn)等非法途徑，協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財(cái)物的；②幫助他人將巨額現(xiàn)金散存于多個(gè)銀行賬戶，或在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉(zhuǎn)的；③多次使用或者使用多個(gè)非本人身份證明開設(shè)的信用卡、資金支付結(jié)算賬戶或者多次采用遮蔽攝像頭、偽裝等異常手段，幫助他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的；④為他人提供非本人身份證明開設(shè)的信用卡、資金支付結(jié)算賬戶后，又幫助他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的；⑤以明顯異于市場(chǎng)的價(jià)格，通過(guò)手機(jī)充值、交易游戲點(diǎn)卡等方式套現(xiàn)的。實(shí)施上述行為，事前通謀的，以共同犯罪論處?！币罁?jù)新的司法解釋的規(guī)定，要將幫助取款行為人認(rèn)定為詐騙共犯則要嚴(yán)格的要求幫助取款人在通過(guò)各種方式將詐騙款取現(xiàn)、轉(zhuǎn)移之前與詐騙行為人之間事先要有通謀行為。如若沒(méi)有明確的證據(jù)證實(shí)雙方有事先通謀的，即使幫助取款行為人主觀上明知取現(xiàn)、轉(zhuǎn)移的款項(xiàng)系他人詐騙所得，也只能認(rèn)定幫助取款行為人屬于掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。之所以如此認(rèn)定主要的焦點(diǎn)問(wèn)題就在于幫助取款行為人主觀故意與詐騙行為人的主觀犯意不一致。對(duì)于幫助取款行為人來(lái)說(shuō)，事先與詐騙行為人商議、通謀后，在詐騙犯罪既遂后幫助取現(xiàn)、轉(zhuǎn)移詐騙贓款的，其行為視為詐騙犯罪的重要組成部分，屬于電信詐騙集團(tuán)分工體系下典型的幫助行為，因此認(rèn)定為詐騙共犯；如若事先未通謀，在詐騙行為人實(shí)施詐騙犯罪既遂后單純的幫助取現(xiàn)、轉(zhuǎn)移款項(xiàng)的，此時(shí)幫助取款的人行為則屬于相對(duì)獨(dú)立的部分，與詐騙行為人實(shí)施詐騙行為雖有關(guān)聯(lián)，但卻相對(duì)獨(dú)立，因此認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。

三、電信詐騙犯罪中“取款手”性質(zhì)判定之思路

從以往網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪的審判案例分析可以得出，盡管實(shí)踐中幫助取款行為的具體形式各異，但網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪中“取款手”的幫助取款行為基本可以劃分為兩種類型。第一類是持自己提供的銀行卡幫助取款。第二類是持電信詐騙犯罪團(tuán)伙提供的銀行卡幫助取款。前一類行為模式下，幫助取款人主動(dòng)向電信詐騙犯罪團(tuán)伙提供銀行卡、信用卡或者在電信詐騙犯罪團(tuán)伙的指示下辦理銀行卡、信用卡供電信詐騙犯罪分子騙取錢款所用。電信詐騙行為實(shí)施后，被害人將錢款直接匯入幫助取款人事先辦理、準(zhǔn)備的銀行卡內(nèi)，然后幫助取款人持該銀行卡幫助取款。顯然，此時(shí)幫助取款人的行為包括了向網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪團(tuán)伙提供銀行卡且持有該銀行卡幫助取款兩個(gè)部分。此時(shí)雖名為幫助取款行為，實(shí)則為網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪行為人提供一定的犯罪工具（即收取詐騙贓款的銀行賬戶），表現(xiàn)出收取贓款與取款行為的結(jié)合方式，且提供犯罪工具和收取贓款均發(fā)生于網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪實(shí)行行為實(shí)施完畢之前，對(duì)于詐騙實(shí)行行為具有積極的、直接的和實(shí)質(zhì)性的作用，成為網(wǎng)絡(luò)電信詐騙實(shí)行行為的重要組成部分，故應(yīng)當(dāng)按照詐騙共犯論處。第二類行為模式中幫助取款人幫助取款時(shí)所持的銀行卡系網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪分子實(shí)施電信詐騙行為既遂之后交付使用，即網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪行為人實(shí)際控制被害人被騙的錢款之后，此時(shí)幫助取款人持有銀行卡取款的行為，并不能歸屬為網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪的實(shí)行行為的組成部分，本質(zhì)上屬網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪實(shí)行行為實(shí)施完畢、犯罪既遂之后的對(duì)贓款、贓物處理行為，故應(yīng)當(dāng)以掩飾、隱瞞犯罪所得罪論處。