黃 奇

武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430072

加拿大外資準(zhǔn)入安全審查及中國(guó)對(duì)其投資的法律問(wèn)題研究

黃 奇

武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430072

隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化的快速發(fā)展，特別是中國(guó)加入世界貿(mào)易組織(WTO)之后，中國(guó)越來(lái)越多企業(yè)開展對(duì)外直接投資(FDI)投資和并購(gòu)交易。本文重點(diǎn)探討和研究加拿大對(duì)外資準(zhǔn)入審查制度問(wèn)題，并以中國(guó)對(duì)加拿大投資實(shí)踐為視覺，通過(guò)中國(guó)企業(yè)在加拿大并購(gòu)過(guò)程中出現(xiàn)的典型失敗和成功案例，進(jìn)行剖析外資安全審查制度并分析并購(gòu)失敗和成功的主要原因。

對(duì)外直接投資；外資準(zhǔn)入審查制度；國(guó)家安全審查；典型成功案例；國(guó)際法

一、引言——中國(guó)在加拿大投資概述

近20年來(lái)，中國(guó)對(duì)外直接投資(Foreign Direct Investment：FDI)快速增長(zhǎng)。盡管FDI會(huì)對(duì)各方帶來(lái)顯著的潛在經(jīng)濟(jì)效益，但中國(guó)對(duì)加拿大的投資卻面臨著不確定的未來(lái)。加拿大在堅(jiān)持公開的經(jīng)濟(jì)原則的同時(shí)，卻對(duì)中國(guó)企業(yè)有所選擇。作為中國(guó)FDI意識(shí)提高及其在全球范圍內(nèi)重要性提升的回應(yīng)，本文將嘗試分析以下問(wèn)題：研究和探討加拿大對(duì)外資的準(zhǔn)入制度并且以中國(guó)對(duì)該國(guó)投資實(shí)踐為視覺，通過(guò)中國(guó)企業(yè)在加拿大并購(gòu)過(guò)程中出現(xiàn)的典型失敗和成功案例，進(jìn)行剖析外資安全審查制度并分析并購(gòu)失敗和成功的主要原因。

二、北美國(guó)家的外資準(zhǔn)入制度

(一)加拿大外資準(zhǔn)入制度的歷史沿革

20世紀(jì)中期加拿大實(shí)施積極開放的外資政策，從歷史數(shù)據(jù)顯示最受外資歡迎的領(lǐng)域明顯是資源業(yè)：二戰(zhàn)前資源業(yè)收到的外資就以占外國(guó)投資總額的百分之五十，二戰(zhàn)后上升到了總額的百分之七十。但是由于加拿大當(dāng)時(shí)缺乏健全的法律條款和監(jiān)管機(jī)制，這樣導(dǎo)致國(guó)內(nèi)許多重要部門被外國(guó)投資公司所控制，特別是被很多美國(guó)投資商所控制。在2009年9月，加拿大政府又通過(guò)了《關(guān)于投資的國(guó)家安全審查條例》(National Security Review of Investments Regulations以下簡(jiǎn)稱為(投資-國(guó)家安全)?？偠灾皟衾妗焙汀皣?guó)家安全”審查一起形成了加拿大現(xiàn)在外資準(zhǔn)入制度的雙層結(jié)構(gòu)。

(二)國(guó)家安全審查機(jī)制

在加拿大，工業(yè)部部長(zhǎng)主要負(fù)責(zé)并購(gòu)?fù)赓Y投資活動(dòng)，文化遺產(chǎn)部部長(zhǎng)負(fù)責(zé)涉及文化領(lǐng)域的投資。當(dāng)部長(zhǎng)們認(rèn)為一項(xiàng)外國(guó)投資項(xiàng)目可能威脅和損害到國(guó)家安全時(shí)，Governor in Council(總督)有權(quán)下令對(duì)這個(gè)項(xiàng)目的投資進(jìn)行審查。如果調(diào)查結(jié)果確實(shí)表明該項(xiàng)目投資威脅和損害了國(guó)家安全，總督有權(quán)采取任何必要的有利于加拿大安全的措施，以此消除外國(guó)投資對(duì)國(guó)家安全的影響。

(三)國(guó)家安全審查主體和標(biāo)準(zhǔn)

加拿大負(fù)責(zé)外國(guó)投資審查的主體機(jī)構(gòu)是加拿大投資局，分別由工業(yè)部和文化遺產(chǎn)部組成。他們將加拿大對(duì)外國(guó)投資審查分為“國(guó)家安全”和“凈利益”的雙層結(jié)構(gòu)。根據(jù)ICA規(guī)定，決定是否外國(guó)投資項(xiàng)目需要引發(fā)對(duì)“凈利益”進(jìn)行審查，加拿大政府和工業(yè)部主要需要考慮和衡量以下六大因素(1)加拿大人對(duì)本國(guó)企業(yè)或新企業(yè)參與的程度，重要性以及對(duì)加拿大企業(yè)或新企業(yè)所屬或即將所屬的產(chǎn)業(yè)的參與程度和重要性；(2)投資對(duì)本國(guó)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的水平和性質(zhì)有多大影響；(3)投資對(duì)本國(guó)產(chǎn)業(yè)內(nèi)部競(jìng)爭(zhēng)有多大影響；(4)投資對(duì)本國(guó)產(chǎn)業(yè)效率、生產(chǎn)率、產(chǎn)品革新、技術(shù)開發(fā)、產(chǎn)品的品種的影響有多大；(5)投資同加拿大民族工業(yè)、經(jīng)濟(jì)及文化政策是否有一致性；(6)外國(guó)投資對(duì)本國(guó)在世界市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)能力的貢獻(xiàn)有多大。

外企投資就算是通過(guò)了凈利益的審查，還是有可能會(huì)受到加拿大國(guó)家安全的審查。然而，加拿大法律法規(guī)并沒(méi)有明確界定“國(guó)家安全”的概念，因此加拿大政府擁有相當(dāng)大的自由裁量權(quán)。根據(jù)ICA規(guī)定，加拿大政府認(rèn)為會(huì)對(duì)國(guó)家安全產(chǎn)生損害的投資項(xiàng)目，都必須啟動(dòng)對(duì)“國(guó)家安全”的審查。

三、加拿大案例

(一)失敗案例：必和必拓(BHP Billiton Ltd.)-Potash Company，2010

2010年8月，澳大利亞礦業(yè)集團(tuán)必和必拓(BHP Billiton Ltd.)對(duì)Potash公司提出來(lái)了400億美元的惡意收購(gòu)。Potash是一家加拿大公司并且是全球最大的鉀堿生產(chǎn)商。該收購(gòu)將大幅削減當(dāng)?shù)囟愂帐杖?，顯然遭到政府的強(qiáng)烈反對(duì)。2010年11月，加拿大工業(yè)部部長(zhǎng)初步拒絕了該交易，并根據(jù)《ICA》規(guī)定在宣布最終決定前給Billiton提供了30天的時(shí)間進(jìn)行協(xié)商。Billiton做出了一系列的改善，但是面對(duì)薩斯喀徹溫省和其他加拿大省政府的強(qiáng)烈反對(duì)，最終撤回了并購(gòu)。Billiton并購(gòu)Potash失敗主要要因素：1)關(guān)鍵資源掌控；2)政府收入。

(二)成功案例：中海油-Nexen(尼克松)，2012

2012年7月，中海油以151億美元并購(gòu)尼克松，并向加拿大工業(yè)部部長(zhǎng)申請(qǐng)審查。加拿大外資主管機(jī)構(gòu)在審查中首先考慮到“凈利益”的要求。該交易對(duì)國(guó)家利益是否是戰(zhàn)略性，并證明這利益歸加拿大而享受。其次，審查還需要考慮到“國(guó)家安全”的要求。更關(guān)鍵的是能源業(yè)在加拿大屬于國(guó)家安全審查的范圍。根據(jù)《ICA》規(guī)定，國(guó)家安全審查不僅僅取決與市場(chǎng)份額和凈利益的標(biāo)準(zhǔn)要求。

金額如此龐大的交易難免會(huì)導(dǎo)致某種政治上的壓力。眾多在野黨成員指責(zé)中國(guó)將買斷加拿大的關(guān)鍵資源，環(huán)保組織批評(píng)中海油破壞了自然環(huán)境，加拿大能源業(yè)中的其它公司不愿對(duì)中國(guó)開放市場(chǎng)等反對(duì)態(tài)度。雖然遭到外資審查部門的多次延期，中海油通過(guò)七個(gè)多月的協(xié)商，最終成功并購(gòu)尼克松。中海油收購(gòu)尼克松成功的主要因素：1)良好的輿論工作；2)強(qiáng)化對(duì)加拿大的“凈利益”。

(三)小結(jié)

上面已經(jīng)提到，隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化的深入，中國(guó)企業(yè)外資并購(gòu)的規(guī)模日益擴(kuò)。從失敗和成功案例中吸取經(jīng)驗(yàn)可以幫助未來(lái)中國(guó)企業(yè)在赴加拿大并購(gòu)交易中，能夠減少國(guó)家安全審查帶來(lái)的法律風(fēng)險(xiǎn)。從分析上述案例中可以總結(jié)出一些應(yīng)對(duì)加拿大投資法案的策略和建議：1)控制投資金額：根據(jù)IAC規(guī)定，如果投資企業(yè)來(lái)自WTO成員國(guó)，超過(guò)3.4億加元的投資才會(huì)自動(dòng)引發(fā)加拿大的審查程序。中國(guó)2001年就已加入WTO，這意味著將投資金額控制在3億加元以下，就有可能避開加拿大的外資審查；2)做好輿論工作：公共關(guān)系在并購(gòu)加拿大企業(yè)的過(guò)程中也非常重要。充分利用好媒體和政府機(jī)構(gòu)等，可以增加積極的信息并且降低負(fù)面影響；3)體現(xiàn)凈利益：不像美國(guó)只考慮國(guó)家安全的審查制度，加拿大的的審查是雙層機(jī)構(gòu)。除了國(guó)家安全，加拿大的審查也要重點(diǎn)考慮經(jīng)濟(jì)利益。在交易協(xié)商中承諾任命加拿大人為高層，創(chuàng)建當(dāng)?shù)鼐蜆I(yè)機(jī)會(huì)，繼續(xù)研發(fā)新科技等條件來(lái)提高加拿大的凈利益。注意這些可以增加獲得審查批準(zhǔn)的機(jī)率。

四、結(jié)論

本文重點(diǎn)以中國(guó)對(duì)加拿大投資實(shí)踐為視角，研究，探討和分析了加拿大外資準(zhǔn)入安全審查問(wèn)題。我們首先提出了研究問(wèn)題并且通過(guò)中國(guó)企業(yè)在該國(guó)并購(gòu)過(guò)程中出現(xiàn)的一些知名度較高的典型案例，進(jìn)行了較詳細(xì)研究及剖析該國(guó)的安全審查制度。1)簡(jiǎn)單地介紹了中國(guó)FDI的全球和歷史數(shù)據(jù)，從而對(duì)中國(guó)在北美直接投資有一個(gè)基本理解，以此為進(jìn)一步探討作鋪墊；2)詳細(xì)地介紹和討論加拿大的外資準(zhǔn)入制度，具體包括外商投資法案，國(guó)家安全審查制度，審查標(biāo)準(zhǔn)及審查程序和相應(yīng)的北美國(guó)家對(duì)外資準(zhǔn)的各種法律條文和修正法案；3)簡(jiǎn)單地介紹和剖析加拿大安全審查對(duì)中國(guó)投資收購(gòu)的兩個(gè)典型案例。從失敗案例的分析，我們了解到了中國(guó)投資商在該國(guó)安全審查中通常遇到的主要障礙以及存在一些不理性的貿(mào)易保護(hù)主義現(xiàn)象和有目的性的利用國(guó)家安全審查制度來(lái)阻止中國(guó)企業(yè)的投資。從成功案例的剖析，我們從法律條文角度總結(jié)了成功案例中吸取經(jīng)驗(yàn)可以幫助未來(lái)中國(guó)企業(yè)在該國(guó)并購(gòu)交易中的策略，從而減少國(guó)家安全審查帶來(lái)的法律風(fēng)險(xiǎn)。

[1]孫福軍.外資并購(gòu)國(guó)家安全審查制度比較研究[J].經(jīng)濟(jì)研究導(dǎo)刊，2014.32.

[2]范怡倩.外資并購(gòu)國(guó)家安全審查制度研究[D].北京交通大學(xué)碩士論文，2009.

[3]伍文偉.我國(guó)外資并購(gòu)國(guó)家安全審查制度研究[D].上海師范大學(xué)碩士論文，2016.

[4]紀(jì)曉夢(mèng).外資并購(gòu)國(guó)家安全審查制度研究[D].云南大學(xué)碩士論文，2015.

D922.295

A

2095-4379-(2017)29-0074-02

黃奇(1987-)，男，漢族，湖北人，碩士研究生，武漢大學(xué)法學(xué)院，教師，研究方向：國(guó)際法、投資法。