葉曉倩

南京師范大學(xué)，江蘇 南京 225400

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“武裝掩護(hù)走私”條款的保護(hù)法益及其規(guī)范適用

葉曉倩

南京師范大學(xué)，江蘇 南京 225400

“武裝掩護(hù)走私”條款保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)是國(guó)家緝私人員的生命、健康權(quán)。“武裝掩護(hù)走私”條款的適用，必須滿足“武裝”和“掩護(hù)”兩個(gè)方面的限制條件?！拔溲b”和“掩護(hù)”的條件應(yīng)當(dāng)在具體適用中分別發(fā)揮作用：武裝掩護(hù)走私過(guò)程中未使用武器抗拒緝私的，應(yīng)當(dāng)作為情節(jié)要素，只有使用武器才應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是定罪要素。

武裝掩護(hù)走私；保護(hù)法益；抽象危險(xiǎn)犯；情節(jié)

刑法第157條第1款規(guī)定：“武裝掩護(hù)走私的，依照本法第一百五十一條第一款的規(guī)定從重處罰”。刑法理論界對(duì)于這一“武裝掩護(hù)走私”條款的研究存在諸多不足，以致難以作用于刑事司法實(shí)踐。例如，如何界定武裝掩護(hù)走私中的“武裝”？在武裝掩護(hù)走私過(guò)程中未使用武器是否應(yīng)當(dāng)適用刑法第157條第1款？如何處理武裝掩護(hù)走私與走私罪共犯的關(guān)系？

回答上述問(wèn)題，離不開對(duì)武裝掩護(hù)走私條款保護(hù)法益的正確揭示。然而，刑法學(xué)界對(duì)于本款保護(hù)法益存在錯(cuò)誤解讀，導(dǎo)致武裝掩護(hù)走私被理解為抽象的危險(xiǎn)犯。例如，傳統(tǒng)刑法教科書通常認(rèn)為“武裝掩護(hù)走私是指走私分子或其雇傭人員攜帶武器用以保護(hù)走私活動(dòng)的行為，是否使用武器不影響武裝掩護(hù)走私的成立”。[1]這種理解不僅不利于走私分子的人權(quán)保障，亦不利于實(shí)現(xiàn)本款所欲追求的法益保護(hù)目的。據(jù)此，筆者在具體分析本款保護(hù)法益的基礎(chǔ)上，對(duì)通說(shuō)相關(guān)觀點(diǎn)進(jìn)行反思，并對(duì)“武裝掩護(hù)走私”條款的規(guī)范適用提出自己的淺見。

一、武裝掩護(hù)走私條款的保護(hù)法益

“刑法的任務(wù)是保護(hù)法益，而違法的本質(zhì)是侵害法益，那么，對(duì)違法(構(gòu)成)要件或客觀構(gòu)成要件的解釋理所當(dāng)然必須以法益概念為指導(dǎo)”。[2]因此，對(duì)于“武裝掩護(hù)走私”條款的規(guī)范適用離不開對(duì)該款保護(hù)法益的正確理解。

武裝掩護(hù)走私條款保護(hù)何種法益？刑法理論通說(shuō)突出武裝掩護(hù)走私具有極大的社會(huì)危害性，然而未就該行為究竟侵害了何種法益加以具體闡釋。例如，有觀點(diǎn)認(rèn)為：“在武裝掩護(hù)走私的情況下，其侵犯的客體已經(jīng)發(fā)生了變化，不再僅僅是海關(guān)監(jiān)管制度，還突出地表現(xiàn)為和政府對(duì)抗”。[3]

在筆者看來(lái)，上述觀點(diǎn)不無(wú)疑問(wèn)：一方面，認(rèn)為武裝掩護(hù)走私已演變?yōu)楹驼畬?duì)抗的學(xué)者同時(shí)認(rèn)為，這里的武裝掩護(hù)，不完全是指以槍炮為武器掩護(hù)，行為人為掩護(hù)走私而有意準(zhǔn)備的，對(duì)人員具有殺傷力的工具，如棍棒、大刀都應(yīng)包括在內(nèi)。但問(wèn)題在于持有棍棒、大刀的行為何以具有對(duì)抗政府的危險(xiǎn)性？可見認(rèn)為持有棍棒、大刀表現(xiàn)為與政府武力對(duì)抗，明顯更加注重行為人的人身危險(xiǎn)性。另一方面，倘若將武裝掩護(hù)走私侵害的法益定位為與政府的對(duì)抗，抑或使走私犯罪更加容易得逞，自然而然得出“武裝掩護(hù)走私的，無(wú)論是否使用武器均屬于武裝掩護(hù)走私的行為”的結(jié)論。但是，這種著眼于對(duì)走私犯罪有效打擊的觀點(diǎn)貌似會(huì)處罰前置，卻會(huì)造成許多不良后果。因?yàn)樵谖溲b掩護(hù)走私中，使用武器與未使用武器的走私分子相比，后者如果不給予量刑上的優(yōu)待，會(huì)促使走私分子負(fù)隅頑抗，徒增國(guó)家緝私人員緝私活動(dòng)的人身危險(xiǎn)性。

按照刑法規(guī)定，武裝掩護(hù)走私的基本刑在七年以上，若有其他嚴(yán)重情節(jié)，最高可至無(wú)期徒刑。筆者認(rèn)為該條款科處如此重的法定刑，不在于走私分子的人身危險(xiǎn)性。武裝掩護(hù)走私條款的保護(hù)法益，應(yīng)當(dāng)理解為是國(guó)家緝私人員的生命、健康權(quán)。因此，對(duì)于在武裝走私過(guò)程中，未動(dòng)用武器裝備與動(dòng)用武器裝備的，應(yīng)當(dāng)作出評(píng)價(jià)上的區(qū)分。對(duì)于武裝掩護(hù)走私而未使用武器的行為，僅僅具有法益侵害的抽象危險(xiǎn)。只有立足該規(guī)范保護(hù)目的，才能對(duì)以下武裝掩護(hù)走私的相關(guān)問(wèn)題作出正確的解釋。

二、武裝掩護(hù)走私的構(gòu)成條件

(一)第一步：“武裝”的判斷

《現(xiàn)代漢語(yǔ)大詞典》解釋道：“武裝，既指軍事裝備，又指用武器裝備起來(lái)的隊(duì)伍”。[4]前者是指武器裝備，后者是指武裝力量。由于刑法理論界對(duì)于“武裝”一詞未做過(guò)多闡釋，因此根據(jù)體系解釋的要求，有必要將對(duì)條文的理解置于整個(gè)刑法典中加以考慮。刑法第104條規(guī)定了武裝叛亂罪和武裝暴亂罪，為體系性解釋武裝掩護(hù)走私條款中的“武裝”提供了依據(jù)。武裝叛亂罪、武裝暴亂罪均屬于危害國(guó)家安全犯罪，故“武裝”應(yīng)作嚴(yán)格解釋，一般的刀斧、木棒的使用不應(yīng)當(dāng)屬于“武裝”。對(duì)于武裝掩護(hù)走私中的“武裝”是否應(yīng)當(dāng)武裝叛亂罪、武裝暴亂罪中的“武裝”作相同理解，有學(xué)者提出：“‘武裝掩護(hù)’中‘武裝’的刑法規(guī)范含義與其字面通常含義不能簡(jiǎn)單地等同視之。如囿于武裝字面通常含義并將其嚴(yán)格限定為軍事裝備，則可能不適當(dāng)?shù)乜s小處罰范圍。在不違背罪刑法定原則的前提下，在未超過(guò)武裝可能具有的含義范圍內(nèi)進(jìn)行擴(kuò)張解釋，從而適應(yīng)不斷變動(dòng)中的社會(huì)生活?！盵5]筆者贊同論者關(guān)于同一部刑法典中的用語(yǔ)具有相對(duì)性的立論，但認(rèn)為其對(duì)于用語(yǔ)擴(kuò)大解釋的的理由有所誤解。擴(kuò)大解釋雖然不被禁止，但由于其和類推解釋有著天然的緊密關(guān)系，因此擴(kuò)大解釋并非可以毫無(wú)限制地?cái)U(kuò)大。具體到武裝叛亂罪、武裝暴亂罪和武裝掩護(hù)走私條款中的“武裝”的理解，從邏輯上講，前者屬于危害國(guó)家犯罪，而后者無(wú)論是按照通說(shuō)觀點(diǎn)還是按照筆者觀點(diǎn)，其社會(huì)危害性均小于前者。據(jù)此，論者認(rèn)為只要是使用的武器足以使人傷亡或者喪失知覺(jué)的危險(xiǎn)性，便超出了“武裝”一詞的射程，有類推解釋的嫌疑。武裝的判斷，應(yīng)當(dāng)考慮可能對(duì)法益造成的危險(xiǎn)程度，并結(jié)合武裝掩護(hù)走私行為人的人員規(guī)模、成員素質(zhì)、武器的殺傷力、隊(duì)伍的組織化程度等具體判斷。故本文的初步看法是，一人攜帶一支手槍的難以認(rèn)定為“武裝”，但一人使用狙擊步槍或者殺傷力較大的火箭筒等火炮的可以認(rèn)定為“武裝”。使用軍車進(jìn)行走私的，不能認(rèn)定為“武裝”。僅僅使用雇傭軍人不能認(rèn)定為武裝，但使用雇傭軍人配備軍刀的，可以被認(rèn)定為“武裝”。

(二)第二步：“掩護(hù)”的現(xiàn)實(shí)化

掩護(hù)，按照字面含義，既指對(duì)敵采取警戒、牽制、壓制等手段，保障部隊(duì)或人員行動(dòng)的安全，又指采取某種方式暗中保護(hù)或不使暴露。結(jié)合本款的保護(hù)法益是國(guó)家緝私人員的生命權(quán)、健康權(quán)，因此掩護(hù)應(yīng)當(dāng)排除后一種方式，即僅僅武裝掩飾走私，使走私行為不被發(fā)現(xiàn)的，沒(méi)有侵害緝私人員生命、健康權(quán)法益的危險(xiǎn)性，不應(yīng)當(dāng)理解為刑法第157條第1款中的“掩護(hù)”。通說(shuō)觀點(diǎn)認(rèn)為，武裝掩護(hù)走私的行為沒(méi)有必要現(xiàn)實(shí)化，即行為人是否實(shí)際動(dòng)用了武器，不影響武裝掩護(hù)走私的成立。這種觀點(diǎn)著眼于對(duì)武裝掩護(hù)走私行為的有效打擊，將其理解為抽象的危險(xiǎn)犯，如下所述，這種觀點(diǎn)有待商榷。首先，武裝掩護(hù)走私條款的保護(hù)法益，應(yīng)著眼于國(guó)家緝私人員的生命、健康權(quán)，在武裝掩護(hù)走私的過(guò)程中未使用武器，其對(duì)法益僅僅存在抽象的危險(xiǎn)。其次，將未使用武器的行為認(rèn)定為成立武裝掩護(hù)走私，實(shí)際上是將武裝掩護(hù)走私行為理解為抽象的危險(xiǎn)犯，但該觀點(diǎn)無(wú)法回答：何以武裝掩護(hù)走私對(duì)法益造成抽象的危險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)判處七年以上有期徒刑，若有其他嚴(yán)重情節(jié)的，法定最高刑可至無(wú)期徒刑。抽象的危險(xiǎn)犯概念雖在中外刑法理論中飽受爭(zhēng)議，但大部分學(xué)者提出隨著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的來(lái)臨，為使法益的保護(hù)更加周延，抽象危險(xiǎn)犯在立法上的設(shè)立有其積極價(jià)值。[6]我國(guó)刑法中承認(rèn)抽象危險(xiǎn)犯設(shè)立的必要，但縱觀我國(guó)刑法分則，抽象危險(xiǎn)犯一般以較低的法定刑為原則，只有超出造成實(shí)害才可能被處以重刑。最后，將未使用武器的行為認(rèn)定為成立武裝掩護(hù)走私，看似使處罰前置，加大了對(duì)走私犯罪打擊，但實(shí)際上反而不利于法益的保護(hù)。

三、武裝掩護(hù)走私條款的具體適用

筆者通過(guò)揭示武裝掩護(hù)走私條款保護(hù)法益，對(duì)通說(shuō)“武裝掩護(hù)走私的，無(wú)論是否使用武器均適用武裝掩護(hù)走私條款”的觀點(diǎn)進(jìn)行了反思，進(jìn)而提出武裝掩護(hù)走私應(yīng)當(dāng)進(jìn)行兩步判斷：第一步，判斷是否滿足“武裝”的條件；第二步，判斷是否滿足“掩護(hù)”的條件。以下詳細(xì)闡述武裝掩護(hù)走私條款的具體適用。

(一)武裝掩護(hù)走私基本上可以劃分為以下兩類，一類是走私分子自我武裝掩護(hù)走私；一類是走私分子雇傭其他武裝人員掩護(hù)走私。

1.自我武裝掩護(hù)走私

走私分子自我武裝掩護(hù)走私的，在走私過(guò)程中未動(dòng)用武器裝備，排除適用刑法第157條第1款“武裝掩護(hù)走私”條款。武裝掩護(hù)走私的行為，作為其走私犯罪的從重處罰的量刑情節(jié)處理。如果在走私過(guò)程中動(dòng)用武器裝備，適用刑法第157條第1款。如果使用武器的行為造成緝私人員輕傷以下后果的，此時(shí)不宜以妨害公務(wù)罪并罰；造成緝私人員重傷或者死亡的，應(yīng)當(dāng)以刑法第157條第1款和刑法232條、234條數(shù)罪并罰。

2.雇傭他人掩護(hù)走私

走私分子雇傭他人掩護(hù)自己走私的，在走私過(guò)程中未動(dòng)用武器裝備的，排除適用刑法第157條第1款。對(duì)于走私分子本人，雇傭他人武裝掩護(hù)走私的行為，作為其走私犯罪從重處罰的量刑情節(jié)；對(duì)于被雇傭的武裝人員，按照刑法第156條走私罪的共犯處理。如果在走私過(guò)程中動(dòng)用武器裝備，對(duì)走私分子本人和被雇傭的武裝人員，均應(yīng)適用刑法第157條第1款。在使用武器過(guò)程中造成緝私人員輕傷、重傷、死亡情形下，與自我武裝掩護(hù)走私作相同處理。

(二)通過(guò)“武裝”和“掩護(hù)”的分別判斷，能夠合理解決武裝掩護(hù)走私與走私罪共犯的關(guān)系，最大程度保護(hù)法益并實(shí)現(xiàn)罪刑相一致。但仍有一重要問(wèn)題需要探討：武裝掩護(hù)走私的是不構(gòu)成犯罪的一般走私行為，應(yīng)當(dāng)作何處理？例如，武裝掩護(hù)走私的普通貨物、物品偷逃的稅額沒(méi)有滿足數(shù)額較大。本文的看法是，武裝掩護(hù)走私一般的走私行為，在自我武裝掩護(hù)走私的場(chǎng)合下，未使用武器裝備的，其武裝掩護(hù)行為符合刑法153條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”，應(yīng)當(dāng)在三年以上十年以下判處法定刑。如果使用武器裝備的，則適用刑法第157條第1款，因?yàn)槲溲b掩護(hù)走私的行為并不限定掩護(hù)走私罪，其可罰性在于對(duì)于國(guó)家緝私人員生命、健康權(quán)的侵害。在雇傭他人掩護(hù)一般走私行為場(chǎng)合下，若未動(dòng)用武器裝備，走私分子本人的行為符合刑法第153條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”，在三年以上十年以下判處法定刑，被雇傭掩護(hù)走私者成立其共犯。若動(dòng)用武器裝備，走私分子本人與被雇傭武裝掩護(hù)走私者，適用刑法第157條第1款的規(guī)定。武裝行為造成緝私人員輕傷以下后果的，此時(shí)不宜以妨害公務(wù)罪并罰；造成緝私人員重傷或者死亡的，應(yīng)當(dāng)以刑法第157條第1款和刑法232條、234條數(shù)罪并罰。

[1]高銘暄.刑法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2000：401.

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[5]董曉松.論刑法中的“武裝掩護(hù)”[J].鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2011(6)：51-52.

[6]高巍.抽象危險(xiǎn)犯的概念及正當(dāng)性基礎(chǔ)[J].法律科學(xué)(西北政法學(xué)院學(xué)報(bào))，2007(6).

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2095-4379-(2017)20-0110-02

葉曉倩，女，漢族，江蘇泰興人，南京師范大學(xué)，法律碩士研究生，研究方向：刑法。